劉雨嫣

(華北水利水電大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，河南 鄭州 450046)

論行政權(quán)的擴(kuò)張性與謙抑性

劉雨嫣

(華北水利水電大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，河南 鄭州 450046)

行政權(quán)是所有公權(quán)力中最易擴(kuò)張的權(quán)力，而行政權(quán)的擴(kuò)張具有正當(dāng)性基礎(chǔ)，是人類社會發(fā)展現(xiàn)實(shí)的、理性的需要。但對行政權(quán)不合理的擴(kuò)張和被濫用的危險(xiǎn)，又需要加以限制。謙抑性這一行政權(quán)的內(nèi)在屬性就如擴(kuò)張性的內(nèi)在牽制器，保證了行政權(quán)適度擴(kuò)張。在當(dāng)今多元社會形態(tài)下，兼顧行政權(quán)的擴(kuò)張性和謙抑性具有同樣重要的意義。

行政權(quán)；擴(kuò)張性；謙抑性

當(dāng)下，多數(shù)學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”[1]。這一思想可以追溯到孟德斯鳩那里：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條千古不易的真理，這種濫用一直到權(quán)力受到限制時(shí)為止?！盵2]154在外部限制行政權(quán)無力的現(xiàn)實(shí)下，學(xué)術(shù)研究轉(zhuǎn)向了行政權(quán)的自我規(guī)制，并且取得了非常有學(xué)術(shù)價(jià)值的研究成果。最近又有學(xué)者提出了培養(yǎng)行政權(quán)的謙抑品格的觀點(diǎn)。行政任務(wù)的多樣化和社會利益沖突的復(fù)雜化，必然要求現(xiàn)代行政法治轉(zhuǎn)向復(fù)合型和理性化。在理性面對行政權(quán)無法擺脫惡性的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)張揚(yáng)和擴(kuò)張行政權(quán)善的一面。而謙抑性有如擴(kuò)張性的內(nèi)在牽制器，限制其無限擴(kuò)張，使得從權(quán)力中孕育的行政權(quán)能少些背叛，收斂其“惡”的屬性，以適度的謙抑和善意更好地為權(quán)力服務(wù)，做權(quán)力最忠實(shí)的護(hù)衛(wèi)者?，F(xiàn)代行政法治應(yīng)當(dāng)兼顧行政權(quán)的擴(kuò)張性與謙抑性,避免行政權(quán)過于強(qiáng)大或羸弱而造成社會秩序失衡。

一、行政權(quán)的擴(kuò)張性

行政權(quán)天生具有擴(kuò)張的本性，是所有公權(quán)力中最易擴(kuò)張的權(quán)力，既非為我們主觀所臆想，亦非為我們主觀所能否認(rèn)。

行政權(quán)的擴(kuò)張具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。人們之所以會服從行政權(quán)，不僅因?yàn)樗恰氨匾膼骸保怯捎谒麄兿嘈判姓?quán)某種程度上與人們的利益相契合。人的利益的無限性提供了行政權(quán)持續(xù)擴(kuò)張的動力,社會的發(fā)展日益高度依賴行政權(quán)，社會經(jīng)濟(jì)生活的日趨復(fù)雜化和人民福利的發(fā)展需要一個(gè)強(qiáng)大而功能齊備的服務(wù)型政府。正如美國學(xué)者戴伊在《誰掌管美國》一書中所言：“今天認(rèn)為政府機(jī)構(gòu)干涉我們生活中‘從生到死’的各個(gè)方面的看法是很平常的……看來政府的職責(zé)是無限的,而我們每天都在給政府增添新任務(wù)?！盵3]211政府以實(shí)現(xiàn)公共利益、維護(hù)公共秩序?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)，并憑借其對社會資源的控制以及被授予的特別支配權(quán)力，借國家強(qiáng)制力為后盾，進(jìn)行行政權(quán)的擴(kuò)張。一方面，伴隨議會民主的“空洞化”和司法審查的“謙抑主義”，越來越多的政策判斷、利害調(diào)整和規(guī)范( 法規(guī)命令與行政規(guī)則) ，只能由行政機(jī)關(guān)在行政權(quán)行使過程中獨(dú)立完成[4]。行政權(quán)向立法權(quán)、司法權(quán)和社會權(quán)力擴(kuò)張，執(zhí)行了原本屬于立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和市民社會的部分職能。另一方面，行政權(quán)憑借被授予的能動的自由裁量權(quán)，采用靈活多樣的執(zhí)法方式，提高行政行為的針對性和實(shí)效性，力圖重新調(diào)整不均衡的利益關(guān)系，增進(jìn)公共利益，并為個(gè)人安全、自由以及全面發(fā)展創(chuàng)造條件和環(huán)境。由此，行政權(quán)的擴(kuò)張是社會現(xiàn)代化中理性化的一個(gè)結(jié)果，并且從行政權(quán)發(fā)展的歷史維度看，行政權(quán)擴(kuò)張的出發(fā)點(diǎn)是善的,是人類社會發(fā)展現(xiàn)實(shí)的、理性的需要。

行政權(quán)不合理地?cái)U(kuò)張及被濫用的危險(xiǎn)始終存在?，F(xiàn)代行政權(quán)的日益擴(kuò)張導(dǎo)致了其自身規(guī)模的不斷擴(kuò)大,它對三權(quán)分立控權(quán)模式的侵蝕又引發(fā)了自身的合法性危機(jī)，導(dǎo)致了人們對行政權(quán)的恐慌、爭議和詬病。行政權(quán)借助公共利益和國家強(qiáng)制力兩大利器，屢屢踐踏、突破權(quán)力界限，威脅民主、自由和人權(quán)，進(jìn)而滋生官僚主義和腐敗?，F(xiàn)實(shí)生活中的群體突發(fā)事件和通過非正常渠道進(jìn)行上訪截訪等社會影響惡劣的現(xiàn)象都彰顯了被濫用的行政權(quán)所引發(fā)的社會信任危機(jī)和對行政相對方合法權(quán)益的戕害。不管是暴力執(zhí)法所導(dǎo)致的生命健康權(quán)的損害，還是所引發(fā)的上訪事件，都使得人們視行政權(quán)如同洪水猛獸。

然而，有限制的行政權(quán)始終是行政法必須恪守的邏輯起點(diǎn)。行政權(quán)擴(kuò)張的同時(shí)應(yīng)秉承謙抑的內(nèi)在品性，承認(rèn)自身的有限性。霍布斯認(rèn)為，政府的權(quán)力不是無限的，增進(jìn)人民的安全與福利是統(tǒng)治者的最高義務(wù)，這是統(tǒng)治者必須要做的事情，但同時(shí)統(tǒng)治者要允許人民致富，并確保他們享有一種“無害的自由”。首先，私權(quán)利是對行政權(quán)的正當(dāng)限制，行政權(quán)不應(yīng)當(dāng)突破減損和侵犯個(gè)人權(quán)利“自治領(lǐng)域”的底線，根本原因就在于行政權(quán)來源于人民權(quán)利的讓渡。在私權(quán)利能夠自我調(diào)節(jié)的領(lǐng)域，行政權(quán)是有限的，不得逾越人民權(quán)利的藩籬，私權(quán)利是行政權(quán)的不容置疑的實(shí)質(zhì)性限制。其次，“無法律就無行政”原理告訴我們，立法高于行政。只有當(dāng)憲法和法律有明確授權(quán)時(shí)，行政權(quán)力才可以依法而為。行政權(quán)在行使時(shí)必須受到法律的制約，必須在法律授權(quán)的范圍內(nèi)依照法定權(quán)限和法定程序行使，不得在法律沒有規(guī)定的情況下使公民負(fù)擔(dān)義務(wù)或侵害其權(quán)利。法律構(gòu)成行政權(quán)的形式限制，保證權(quán)力范圍的合理設(shè)定和正當(dāng)使用。再次，社會需要是行政權(quán)的現(xiàn)實(shí)限制。正如上文所言，社會生活的復(fù)雜多樣和公共利益的追求使得行政權(quán)介入的深度和廣度都發(fā)生了深刻變化。某些社會領(lǐng)域需要行政權(quán)積極發(fā)揮管理、調(diào)控甚至是服務(wù)作用，有所作為，但有些社會領(lǐng)域卻要求行政權(quán)保持謙抑甚至退出，有所不為。否則，不僅處理不好政府與市民社會的關(guān)系，還會使行政權(quán)力與私權(quán)利對立起來，達(dá)不到行政管理的目的。最后，行政權(quán)自身的局限性成為其內(nèi)在限制，行政權(quán)并不是無所不能的，其強(qiáng)制性和單方性等保證了行政權(quán)的權(quán)威和高效。但是，當(dāng)今行政管理日益強(qiáng)調(diào)柔性、協(xié)商及合作，行政權(quán)既不如立法權(quán)的民主正當(dāng)性，亦不如司法權(quán)的客觀公正性，基于此，行政權(quán)必然是有限的。

二、行政權(quán)的謙抑性

盡管行政權(quán)的主動性、擴(kuò)張性備受關(guān)注，但在法治社會中，謙抑性同樣是行政權(quán)所固有的、非常重要而可貴的品質(zhì)。在中國當(dāng)前語境下，行政法治建設(shè)的現(xiàn)實(shí)是,行政權(quán)仍未能得到有效規(guī)制。因此，研究謙抑性不僅具有理論價(jià)值，亦具有實(shí)踐指導(dǎo)意義。

“謙抑”的基本含義在于謙虛低調(diào)的處事方式。在法學(xué)中，對這一詞匯較為集中地使用在刑法學(xué)界。刑法的謙抑性已經(jīng)成為被公認(rèn)的價(jià)值，其基本含義在于“立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰( 而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪”[5]292。隨著學(xué)界討論的深入，其從刑法學(xué)術(shù)語擴(kuò)充使用至行政法，用以表達(dá)行政行為的適度和理性,以最大限度地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，避免“行政擾民”[6]。當(dāng)行政相對方的行為無須行政權(quán)介入即可自我管理和調(diào)節(jié)時(shí)，行政權(quán)就保持回避；當(dāng)無須采用帶有強(qiáng)制力的行政手段即可實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的就采用柔性手段；注重行政程序?qū)π姓?quán)的獨(dú)立價(jià)值，通過程序有效規(guī)制和約束行政權(quán)。行政權(quán)是以國家強(qiáng)制力為后盾的，天然對私權(quán)利具有威脅性，因此就更應(yīng)注重謙抑性。英國學(xué)者賴茲認(rèn)為：“政府的權(quán)威不能以武力或者武力的威嚇作為基礎(chǔ)，它依賴于政府執(zhí)法中所體現(xiàn)的正義公平并真正以公共福祉為目的的實(shí)際行政?！盵7]25行政權(quán)不僅僅是外部的強(qiáng)制力,還必須具有能為社會和民眾所接受的道德感召力。

行政法的基本原則是貫穿于行政法的、具有指導(dǎo)意義的基本準(zhǔn)則，而基本原則內(nèi)含了行政權(quán)的謙抑品性。首先，依法行政原則為行政權(quán)的行使劃定了基本限度，行政權(quán)必須遵循“無法律無行政”的原則。盡管委任立法日趨盛行，行政權(quán)也在對個(gè)人權(quán)利和自由進(jìn)行全方位的規(guī)制，甚至比法律對私權(quán)領(lǐng)域的影響更多，但實(shí)質(zhì)法治語境下的行政權(quán)的行使仍然不得違背法的精神和價(jià)值，不得超越“法定職權(quán)”的界限，不得肆意擴(kuò)張，保持自我克制和約束。其次，作為對行政權(quán)運(yùn)行過程中大量增加的行政裁量活動和廣泛擴(kuò)張的政策回旋空間的回應(yīng),合理性原則彌補(bǔ)了依法行政原則不能完全解決行政權(quán)的正當(dāng)性的缺憾，其要求行政權(quán)的行使必須是適當(dāng)?shù)?、必要的，所要追求的行政管理目?biāo)和所采用的行政手段是合乎比例的，對行政相對方的私權(quán)利侵害最小、最溫和的。在能夠不依賴行政強(qiáng)力時(shí)采用柔性的行政手段。再次，對行政信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，體現(xiàn)了行政行為作出后不得隨意變動，一旦基于公共利益的需要，相關(guān)法律規(guī)定或政策發(fā)生修改，情勢發(fā)生重大變更，需要改變時(shí)，應(yīng)當(dāng)合理彌補(bǔ)行政相對方的信賴?yán)鎿p失，避免為私權(quán)利帶來損害。最后，科學(xué)合理的行政程序在最大限度上保證了行政權(quán)行使的適度和理性，民主、公開和參與作為正當(dāng)程序的三大基石，通過告知、說明理由、聽證、時(shí)效等具體制度約束著行政權(quán)，使得行政相對方能夠參與到行政權(quán)的行使過程，形成對行政權(quán)的制約和監(jiān)督，平抑行政權(quán)的肆意擴(kuò)張。另在諸多行政管理領(lǐng)域，行政合同、行政指導(dǎo)等柔性行政管理手段的盛行和有效運(yùn)用；行政審批逐漸被行政許可制度所取代，行政許可中關(guān)于當(dāng)許可事項(xiàng)可通過私人自治、市場調(diào)節(jié)、行業(yè)自律及事后監(jiān)督等手段即可實(shí)現(xiàn)時(shí)，則可以不設(shè)定許可的規(guī)定；行政處罰中的教育與處罰相結(jié)合、從輕減輕處罰以及對行政處罰程序的嚴(yán)格規(guī)定；行政強(qiáng)制中要求行政機(jī)關(guān)能采用間接強(qiáng)制執(zhí)行方式實(shí)現(xiàn)行政決定就不得直接強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行和解以及逐步細(xì)化的執(zhí)行程序等體現(xiàn)了謙抑性。

當(dāng)然，行政權(quán)亦不能過分謙抑，打著行政不擾民的借口而不作為，產(chǎn)生懶政、怠政，應(yīng)當(dāng)避免行政權(quán)力過于懈怠而不履行公共職能的危險(xiǎn)。行政不作為給行政相對方造成的損害不亞于被濫用的行政權(quán)所產(chǎn)生的損害后果?，F(xiàn)今，與行政權(quán)的擴(kuò)張和濫用相對立的是出于害怕承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)而不履行法定的行政職權(quán)。如張風(fēng)竹訴濮陽市國土資源局行政不作為案(最高人民法院發(fā)布的十大行政不作為案)。2013年10月16日，張風(fēng)竹向河南省濮陽市國土資源局書面提出申請，請求該局依法查處其所在村的耕地被有關(guān)工程項(xiàng)目違法強(qiáng)行占用的行為，并向該局寄送了申請書。但市國土局收到申請后，沒有受理、立案、處理，也未告知張風(fēng)竹。后其遂以市國土局不履行法定職責(zé)為由訴至法院，請求確認(rèn)被告不履行法定職責(zé)的具體行政行為違法，并要求被告對土地違法行為進(jìn)行查處。一審二審均認(rèn)為，縣級以上地方人民政府土地行政主管部門對違反土地管理法律、法規(guī)的行為進(jìn)行監(jiān)督檢查，對上級交辦、其他部門移送和群眾舉報(bào)的土地違法案件，應(yīng)當(dāng)受理，進(jìn)行審查，凡符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)立案查處；不符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)告知交辦、移送案件的單位或者舉報(bào)人。該案中被告應(yīng)當(dāng)受理，被告既沒有受理，也沒有告知原告是否立案，故被告存在不履行法定職責(zé)的違法行為。被告被判決按《土地違法案件查處辦法》的規(guī)定履行法定職責(zé)。這一典型案例反映了行政權(quán)不應(yīng)基于不正當(dāng)?shù)睦婵紤]而不積極依法履行職責(zé)，侵害行政相對方的合法權(quán)益。

三、當(dāng)今社會形態(tài)下要求行政權(quán)兼具擴(kuò)張性和謙抑性

行政權(quán)同其他權(quán)力一樣既具有擴(kuò)張和濫用的可能，也具有謙抑和自制的可能。擴(kuò)張性與謙抑性看似沖突，其實(shí)兩者在更深層次上是統(tǒng)一的。兩者的目標(biāo)是一致的，即保障個(gè)人權(quán)利和自由。謙抑性能夠保證行政權(quán)合理善意擴(kuò)張?？v觀行政法的發(fā)展歷程，謙抑性與擴(kuò)張性一直相伴并互相博弈，而這種博弈的實(shí)質(zhì)正是行政法理論日趨完善和所需適應(yīng)的日益變化的社會環(huán)境兩者相互作用的結(jié)果。

當(dāng)下的中國正處于社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，社會情況紛繁復(fù)雜，福利社會、公民社會、風(fēng)險(xiǎn)社會與不甚發(fā)達(dá)的傳統(tǒng)社會形態(tài)并存，社會問題不斷增多，行政任務(wù)日益增長。行政權(quán)是社會歷史發(fā)展的產(chǎn)物,總是隨著社會的發(fā)展而變化。因此，政府應(yīng)合理定位身份，轉(zhuǎn)變固有的、僵化的思維，我國政府主導(dǎo)型的行政法治建設(shè)要求政府的行政權(quán)保持適度能動和擴(kuò)張，但社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)又要求行政權(quán)保持適度謙抑。而運(yùn)行良好的行政權(quán)可以在更大程度上保障和促進(jìn)公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

(一)構(gòu)建福利社會，行政權(quán)應(yīng)保持適度擴(kuò)張，積極作為

福利社會主要體現(xiàn)為建立健全公平公正、惠及全民、水平適度、可持續(xù)發(fā)展的公共服務(wù)體系，推進(jìn)基本公共服務(wù)均等化；強(qiáng)化社會保障與福利制度，關(guān)注和幫助弱勢群體等。出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)是保證社會公平，促進(jìn)社會發(fā)展。我國在缺乏西方國家成熟的市場經(jīng)驗(yàn)和市民社會力量不足的情況下，政府仍然是承擔(dān)該任務(wù)的最重要的主體，有必要增強(qiáng)和擴(kuò)張政府的給付能力,積極主動地提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)，最大限度地體現(xiàn)行政的宗旨。正如服務(wù)行政之倡導(dǎo)者厄斯特·福斯多夫所指出，服務(wù)行政興起是由于在經(jīng)濟(jì)社會不斷發(fā)展的情勢下，公民僅憑自己的能力和自身掌握的資源已經(jīng)不足以維持自身的生活。因此，政府應(yīng)當(dāng)履行“生存照顧”的義務(wù)，為確保公民獲得足夠的生活資源而提供服務(wù)[8]52。行政權(quán)應(yīng)利用其所具備的大量有機(jī)組合的專業(yè)技術(shù)、信息及高度組織化的管理能力，采取各種靈活、便捷、有效的措施,對掌握的社會資源進(jìn)行協(xié)調(diào)和分配，對不均衡的利益關(guān)系進(jìn)行重新調(diào)整,逐步實(shí)現(xiàn)社會的普遍福利化并完善公共服務(wù)體系。

由于服務(wù)行政具有主動性和及時(shí)性的特點(diǎn),行政權(quán)在服務(wù)行政領(lǐng)域中提供公共服務(wù)往往缺乏法律的基本依據(jù),其行使缺乏合法性基礎(chǔ),不具備正當(dāng)性來源。如何保障行政權(quán)的正當(dāng)擴(kuò)張？筆者贊同學(xué)者的觀點(diǎn)，即引入公眾參與制度,就是將行政過程視為一種政治過程,通過向這一過程注入更多的“民主化要素”,使行政過程及其結(jié)果獲得合法性。相對于傳統(tǒng)的行政法依靠外部資源而實(shí)現(xiàn)合法化的機(jī)制而言,這種進(jìn)路可以被理解為一種通過利益代表、公眾參與等“制度過程”,而使行政過程在民主參與的基礎(chǔ)上得到“自我合法化”的進(jìn)路[9]。公眾通過參與制度,將自己的利益需求通過意見和建議的方式加以表達(dá)，實(shí)際參與并影響政府公共服務(wù)過程，使行政決定與民意基礎(chǔ)相結(jié)合,為行政權(quán)正當(dāng)化提供依據(jù)。當(dāng)然，公眾參與會增加行政成本，降低行政效率，但為了實(shí)現(xiàn)真正的民主和實(shí)質(zhì)正義，政府應(yīng)當(dāng)積極提供條件和保障。由此，行政權(quán)引入程序上的公眾參與制度保證擴(kuò)張的正當(dāng)目的實(shí)現(xiàn)，保證行政權(quán)在謙抑中實(shí)現(xiàn)良性運(yùn)作,不因沒有正當(dāng)性基礎(chǔ)而無所作為，過分強(qiáng)調(diào)謙抑。

我國當(dāng)下的留守兒童、空巢老人、失獨(dú)家庭、農(nóng)村基本醫(yī)療保障等社會問題突出，迫切需要政府積極采取有效應(yīng)對措施，建立相應(yīng)保障機(jī)制保證社會弱勢群體的生活條件和應(yīng)有的尊嚴(yán)。

(二)應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會，行政權(quán)應(yīng)積極有效，合理適當(dāng)

隨著工業(yè)現(xiàn)代化的到來，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，給人類的生產(chǎn)生活帶來便利的同時(shí)，也帶給人類無法完全掌握的風(fēng)險(xiǎn)，造成自然生態(tài)環(huán)境的嚴(yán)重危機(jī)。我國當(dāng)下正處于社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，在傳統(tǒng)熟人社會治理模式漸趨失靈并逐漸解構(gòu)過程中，而陌生人社會治理模式又尚未成熟時(shí)，尤其基于我國特定的民族問題、城鄉(xiāng)差距、區(qū)域發(fā)展差距以及與此相關(guān)的諸多后遺癥等特殊國情，我國社會風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)必然增加[10]。各種社會矛盾加劇，階層分化及相互之間的利益失衡和沖突，頻發(fā)具有嚴(yán)重社會影響的惡性公共事件。

在面對突發(fā)性公共事件、自然災(zāi)害、危害公共安全的重大事故時(shí)，作為法律上假定的公共利益的代表，政府依靠掌握的公共資源處理風(fēng)險(xiǎn)自古以來就是責(zé)無旁貸、不容推辭的。人們固然希望政府是有限政府，但絕大多數(shù)人都不會贊成政府在突發(fā)公共事件面前畏縮不前，而是堅(jiān)決要求政府，而不是分散的個(gè)人與能力有限的社會組織來全面承擔(dān)起防治突發(fā)公共事件這個(gè)重任[11]265。因此，應(yīng)當(dāng)賦予行政權(quán)在處理風(fēng)險(xiǎn)時(shí)保持?jǐn)U張性，以保障公共利益為最終目的，有效地應(yīng)對突發(fā)風(fēng)險(xiǎn)，而過分強(qiáng)調(diào)謙抑將無法及時(shí)應(yīng)對嚴(yán)重的自然風(fēng)險(xiǎn)和突發(fā)的公共事件。雖然基于風(fēng)險(xiǎn)自身的特點(diǎn)，行政權(quán)在多數(shù)情況下為追求效率而無法遵循正當(dāng)?shù)男姓绦?，但仍?yīng)當(dāng)保持謙抑，遵循比例原則，以合乎比例的行政手段和措施實(shí)現(xiàn)有效應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的行政目的，并在不得已給行政相對方造成損害時(shí)要給予合理補(bǔ)償，從而最大限度地保障權(quán)利。同時(shí)，在風(fēng)險(xiǎn)面前，行政權(quán)不能假借謙抑逃避應(yīng)當(dāng)履行的行政職責(zé)。

(三)發(fā)展市民社會，行政權(quán)應(yīng)保持謙抑，有限介入

市民社會是一個(gè)國家或政治共同體內(nèi)的一種介于“國家”和“個(gè)人”之間的廣闊領(lǐng)域，它由相對獨(dú)立而存在的各種組織和社會團(tuán)體組成。作為社會發(fā)展的產(chǎn)物，國家的存在與發(fā)展最終必須為社會服務(wù)。它可以運(yùn)用強(qiáng)制力對社會進(jìn)行管理，但并不因此就意味著可以對社會進(jìn)行全面直接的管理，更不意味著可以取代社會自身的力量而管理社會。在不甚發(fā)達(dá)的市民社會里，國家權(quán)力與社會權(quán)力之間的界限模糊，尤其是行政權(quán)力對社會生活多方位的控制和干預(yù)，國家行政力量成為社會發(fā)展的主要甚至唯一的推動力量，市民社會的組織能力得不到充分發(fā)展，因而也不可能發(fā)展成為與國家力量相抗衡的社會力量。

哈貝馬斯認(rèn)為，早期資本主義的“政治國家” 和“市民社會” 是相對分離的,在這樣的條件下，市民社會獲得了充分的發(fā)展，自治程度較高。但隨著經(jīng)濟(jì)危機(jī)的出現(xiàn),社會矛盾逐步加劇，原有的“政治國家”和“市民社會” 相對分離的格局被打破，兩者的互動與融合則成為必然，政治國家對市民社會的滲透愈益廣泛和深刻[12]101。但隨著市民社會的發(fā)展以及社會自我管理能力的提高，公民的權(quán)利意識和參與意識日益覺醒，政府應(yīng)逐漸將大量的社會事務(wù)管理通過授權(quán)社會中介組織而實(shí)現(xiàn)社會的自我管理。這既有利于行政目的實(shí)現(xiàn)，又有利于政府減輕負(fù)擔(dān)并有效消解由于擴(kuò)張而帶來的合法性質(zhì)疑。發(fā)揮社會中介組織對于行政權(quán)制衡與社會穩(wěn)定的重要作用。在市民社會能夠自我有效管理的情況下，行政權(quán)就應(yīng)當(dāng)秉持謙抑，不僭越社會權(quán)利的界限，管理自己應(yīng)當(dāng)管理的事情，實(shí)現(xiàn)有限有為政府。

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善，平等、契約、法治等市民社會的基本要素已經(jīng)逐步具備，社會中介組織日益發(fā)展，政府亦簡政放權(quán)，還權(quán)于社會。但不可否認(rèn)的是，目前我國市民社會尚不發(fā)達(dá)。因此，行政權(quán)應(yīng)保持必要的謙抑，收斂起擴(kuò)張的一面。只在市民社會自身無法有效調(diào)節(jié)的情況下，行政權(quán)才有限的介入，重新配置權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并以公共資源保證權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。

四、結(jié)語

根據(jù)基本權(quán)利理論，在行政權(quán)層面，基本權(quán)利的防御權(quán)功能,要求行政權(quán)在運(yùn)行時(shí),通過某種作為或不作為避免對個(gè)人利益的侵犯，保持適度謙抑；而基本權(quán)利的受益權(quán)功能,則要求公權(quán)力以積極作為保障個(gè)人享有某種利益。

在復(fù)雜多變的市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代，行政權(quán)不應(yīng)墨守成規(guī)，機(jī)械地遵循已有的行為模式，而是根據(jù)實(shí)際情況去創(chuàng)新、去發(fā)展。行政權(quán)的根本目的正是為了最大限度地保障私權(quán)利。一方面，行政權(quán)具有擴(kuò)張性，新的行政管理領(lǐng)域隨著新出臺的行政法律規(guī)范不斷納入其調(diào)整范圍，諸多行政管理領(lǐng)域的行政權(quán)需彰顯擴(kuò)張的一面。另一方面，依法行政、比例原則等要求行政權(quán)需保持謙抑。既要發(fā)揮行政權(quán)的管理職能，又要將日益擴(kuò)張和膨脹的行政權(quán)通過各種途徑關(guān)進(jìn)籠子里，減少對私權(quán)利的侵害。行政權(quán)在擴(kuò)張的同時(shí)不要辜負(fù)信任，尤其是在多元社會形態(tài)下，應(yīng)當(dāng)建立起保障行政權(quán)擴(kuò)張性與謙抑性兼具的機(jī)制，尤其是注重培養(yǎng)行政權(quán)的謙抑品格，保證行政權(quán)在必要的謙抑狀態(tài)下保持適度的擴(kuò)張，而不會因偏重任何一方導(dǎo)致不能有效實(shí)現(xiàn)行政法的目的。

[1] 應(yīng)松年.把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子[J].中國行政管理，2014(7)：6-8.

[2] 孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深，譯.北京：商務(wù)印書館，1961.

[3] 朱光磊.以權(quán)力制約權(quán)力[M].成都：四川人民出版社，1987.

[4] 王錫鋅.行政正當(dāng)性需求的回歸：中國新行政法概念的提出、邏輯與制度框架[J].清華法學(xué)，2009(2)：100-114.

[5] 陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.

[6] 黃溫泉.論行政行為的謙抑性：從“饅頭必須是圓的”談?wù)袨榈倪吔鏪J].江漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2012(1)：72-77.

[7] 賴茲.法律的權(quán)威: 法律與道德論文集[M].朱峰，譯.北京：法律出版社，2005.

[8] 陳新民.公法學(xué)札記[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[9] 王錫鋅.依法行政的合法化邏輯及其現(xiàn)實(shí)情境[J].中國法學(xué)，2008(5)：63-76.

[10] 李昌庚.中國語境下國家治理現(xiàn)代化拷辨[J].青海社會科學(xué)，2014(6):19-27.

[11] 宋功德.建設(shè)法治政府的理論基礎(chǔ)與制度安排[M].北京：國家行政學(xué)院出版社，2008.

[12] 哈貝馬斯.合法化危機(jī)[M].劉北成,曹衛(wèi)東,譯.上海:上海人民出版社，2000.

(責(zé)任編輯：袁宏山)

Discussion on Expansion and Modesty of the Administrative Power

LIU Yuyan

(School of Laws and Public Administration, North China University of Water Resources and Electric Power, Zhengzhou 450046, China)

Administrative power is the most easily expanded power in all public power. And the expansion of the administrative power has the basis of legitimacy. It is the realistic and rational need of the development of human society. But we should restrict the unreasonable growth and abuse of administrative power. The modesty, as the intrinsic property of the administrative power, is a device to contain the proper expansion of the administrative power. It has the important significance to balance both the expansion and modesty of the administrative power.

administrative power; expansion; modesty

2016-08-16

劉雨嫣(1976—)，女，河南新鄉(xiāng)人，華北水利水電大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院講師，博士研究生，研究方向?yàn)樾姓ㄅc行政訴訟法學(xué)。

D922.1

A

1008—4444(2017)01—0095—05