劉盈

摘要：“兩小無猜”條款可以避免青少年之間因好奇或相愛而誤嘗禁果而動(dòng)輒受到刑法處罰，終生背負(fù)“性罪犯”的烙印，現(xiàn)行法律的規(guī)定卻過于簡單，缺乏操作性。本文考察我國臺灣地區(qū)和美國的規(guī)定，就完善完善國內(nèi)相關(guān)提出建議。

關(guān)鍵詞：兩小無猜；性犯罪；年齡

中圖分類號：D997.9；C913.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）02-0175-02

（一）我國臺灣地區(qū)

臺灣地區(qū)的“兩小無猜”條款是1999年4月23日增訂的法律條文，正式的條文在臺灣地區(qū)“刑法”“妨害性自主罪”第227條及第227-1。因?yàn)樵谠摗靶谭ā钡?27條中規(guī)定了和未滿16歲的人發(fā)生性行為者，不論其為自愿或強(qiáng)迫，都一樣是有罪的。但是由于可能雙方都是未成年的小孩，只因好奇或相愛而誤嘗禁果，故“刑法”227-1條規(guī)定，18歲以下，減輕或免除其刑。更重要的是，此罪為自訴罪，公權(quán)力機(jī)關(guān)不得越俎代庖，徑行提起公訴。由于犯下例外的人都還是未成年的小孩子，有如兩小無猜一般，故將其稱之為“兩小無猜條款”。

1.若本罪之加害人為未滿十八歲，則屬告訴乃論之罪。其立法目的在于，像這樣兩情相悅的情況，雙方又都未成年，根本不應(yīng)用刑事制裁的方式來解決，應(yīng)讓被害人自行斟酌其具體情況，決定是否要對加害人提出告訴，國家不可逕行發(fā)動(dòng)其刑罰權(quán)來追究加害人之責(zé)任。

2.明定十八歲以下之未成年人犯此罪時(shí)，減輕或免除其刑。如此一來，即使被害人或其父母仍執(zhí)意要告而進(jìn)入了訴訟程序，法官也必須斟酌具體個(gè)案，減輕或免除加害人之刑責(zé)。

（二）美國

美國針對兒童性犯罪的法律是發(fā)達(dá)國家中最嚴(yán)厲的，被判強(qiáng)奸和兒童猥褻罪的人將被長期監(jiān)禁，并且，美國現(xiàn)在很多州已經(jīng)著手修改法律，強(qiáng)奸兒童最嚴(yán)重的懲處將是死刑。被釋放后他們將作為性犯罪者被登記存檔，這意味著他們的名字、相片和地址在網(wǎng)上公布，以便父母們查實(shí)是否有猥褻兒童者住在附近，可以說是“一次犯過終生受懲”。

美國一方面嚴(yán)厲的針對兒童的性犯罪，另一方，也對作為加害人的未成年人網(wǎng)開一面，對未成年人實(shí)施的性犯罪給予特別考慮。

美國版的“兩小無猜”條款又稱為“羅密歐與朱麗葉條款”（Romeo and Juliet laws）。美國德克薩斯州規(guī)定[1]，青少年之間彼此主動(dòng)的性行為，即便一方或者雙方未成年，只要任何一方并非登記在案的性罪犯（sex offenders）、雙方年齡差距不大于四歲，及兩人當(dāng)時(shí)年齡在十四歲以上，行為者無權(quán)威的地位，就可免于行性侵害的指控。

加利福尼亞州規(guī)定，與不滿18周歲的發(fā)生性關(guān)系被確定為非法的性關(guān)系，但是“如果發(fā)生性關(guān)系的兒童與性侵害者的年齡差距大小不超過三歲，侵害人的這種行為將被認(rèn)定為輕罪”。俄克拉何馬州也有類似的規(guī)定，“如果已滿14歲的人同意，不滿18歲的未成年人與其發(fā)生性關(guān)系，不能被判為強(qiáng)奸罪”。[2]

（三）比較與借鑒

比較我國臺灣地區(qū)和美國的規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，雖然兩地都對性侵害未成年人的行為進(jìn)行嚴(yán)厲的懲處，但是對于作為加害人的未成年人，往往能采取相對寬松的態(tài)度，也不約而同的規(guī)定了“減輕或者免除條款”，其目的正如“羅密歐與朱麗葉條款”所言：為了避免兩個(gè)自愿的年輕人之間的性行為被粗暴的定義為犯罪，同時(shí)保護(hù)他們不被認(rèn)定為性侵害者，記入檔案，進(jìn)而影響幸福和前程（Romeo and Juliet laws and clauses concern young adults or teenagers who are a few years apart and have willingly had sexual relations.The purpose of Romeo and Juliet provisions is to prevent a sexual act that occurred between individuals with a few years age difference from being considered a criminal offense.One of the most significant protections a Romeo and Juliet provision can offer is a guarantee that a convicted individual will not have to register as a sex offender.）。二者有以下區(qū)別：第一，是否有具體年齡差距要求不同。美國的條款有相關(guān)的要求，比如德州要求四歲，加州要求三歲的差距，超過這個(gè)年齡差，即使雙方同意，也仍要以性侵兒童處以重罪。第二，是否是能轉(zhuǎn)為自訴案件不同。我國臺灣地區(qū)規(guī)定，未成年人之間自愿發(fā)生性關(guān)系是自訴案件，意味著如果被害人提起訴訟，“加害人”仍要承擔(dān)責(zé)任?，F(xiàn)實(shí)中也確實(shí)有些家長更存著報(bào)復(fù)的心理，執(zhí)意使對方接受處罰而提告。美國的規(guī)定更為簡單明了——不能判定為強(qiáng)奸罪。第三，是否有“濫用

權(quán)威（信任）條款”不同。美國有相關(guān)規(guī)定，要求行為者無權(quán)威的地位。

二、對國內(nèi)少年司法的借鑒意義

（一）現(xiàn)行法律相似的規(guī)定

在2000年最高法頒布的《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》中規(guī)定“對于已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的，依照刑法第十七條、第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；對于與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、尚未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。”2013年《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》再次強(qiáng)調(diào)了“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪”。

（二）存在的問題

與我國臺灣地區(qū)和美國相比，國內(nèi)的規(guī)定顯得過于簡單，怎么定義“偶爾”？以三次作為是否屬于偶爾的分界點(diǎn)，該認(rèn)定是否合理？什么才算“情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果”？幼女懷孕算不算嚴(yán)重后果？幼女及其父母已經(jīng)諒解的情況下，是否還要追究刑事責(zé)任？過于簡單籠統(tǒng)的規(guī)定，使得該規(guī)定在實(shí)踐中缺乏可操作性。

三、構(gòu)建我國的“兩小無猜”制度

（一）理論基礎(chǔ)

第一，符合時(shí)代潮流。近200年來，人類兩性的青春發(fā)育時(shí)間明顯提前了，性成熟的提前導(dǎo)致青初次性行為的提前，兩小口情到濃時(shí)，因一時(shí)激情而觸犯法律，不必動(dòng)輒以刑罰來懲處，這也是近年來的大勢所趨。

第二，避免終身標(biāo)簽。研究發(fā)現(xiàn)，一般民眾并不認(rèn)為，因兩情相悅發(fā)生性行為的青少年，必須被以罪犯對待[3]。“兩小無猜”除罪化能有助避免青少年因一時(shí)沖動(dòng)，終生背負(fù)性罪犯的烙印，對青少年后續(xù)的成長造成不可挽回的傷害。

（二）構(gòu)建設(shè)想

在我國性同意年齡相對較低的現(xiàn)實(shí)下，筆者認(rèn)為，將兩者的年齡差設(shè)定為四歲且幼女年齡不能低于12歲為宜，具體可以規(guī)定為：行為人與已滿十二周歲不滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，與幼女年齡相差四歲以內(nèi)的，不認(rèn)為是犯罪。另外要注意的是排除條件：一是二者不存在金錢交易，確為兩小無猜；二是行為人無性侵害前科。

[參考文獻(xiàn)]

[1]What are Romeo and Juliet laws？[EB/OL].http：//criminal-law.freeadvice.com/criminal-law/violent_crimes/romeo-and-juliet-law.htm.

[2]韓晶晶譯.美國兒童性侵害案件處理指南[EB/OL].青少年維權(quán)網(wǎng)，2012-06-08.

[3]蔡云卿.淺論“修復(fù)式正義”運(yùn)用于“兩小無猜”性行為事件之可能性——兼論“兩小無猜”性行為除罪化之問題[Z].臺灣地區(qū)法律扶助基金會花蓮分會.