文/劉樹德

“各行其是”還是“雙向互動(dòng)”？
——讀《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》有感

文/劉樹德

蘇力教授針對(duì)“中國法學(xué)人與法官各行其是”的現(xiàn)實(shí)，開出的“藥方”是雙向調(diào)整和改變，即“中國法學(xué)人應(yīng)調(diào)整自己研究的問題和研究問題的方式，研究問題所用的學(xué)術(shù)理論資源和資料”，而“各級(jí)法院的至少一部分法官，無論在審判、管理還是政策研究崗位上，特別是司法改革規(guī)劃者和推行者……不但適度地調(diào)整其知識(shí)需求和儲(chǔ)備，更能把自己長期身在中國法院這座山中的觀察和經(jīng)驗(yàn)，即便是很不入眼的經(jīng)驗(yàn)，全都納入一種社會(huì)科學(xué)的系統(tǒng)思考和分析”。

近日，筆者拜讀了蘇力教授翻譯的美國著名法官、法學(xué)家波斯納繼《法官如何思考》和《司法反思錄》之后針對(duì)美國司法制度特點(diǎn)、弊端及可能的改革與完善思考所著的第三本著作《各行其是——法學(xué)界與法院》所寫的序言，即“司法改革的知識(shí)需求——波斯納《各行其是》中文版依序譯序”一文。在等待波斯納大作面世的過程中，王亞新教授給筆者寄來了他和兩位弟子新近出版的《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》一書（以下簡稱《民訴講義》，標(biāo)注頁碼的均指此書）。蘇力教授“各行其是”的譯著名稱不時(shí)地在腦際縈繞，并促使筆者從司法改革的角度來體會(huì)和閱讀王教授及其弟子所著的《民訴講義》。

跟蹤再現(xiàn)司法改革

《民訴講義》在相關(guān)章節(jié)中對(duì)近年來推出的若干司法改革舉措進(jìn)行了或詳或略的概述，具體包括：

1.立案登記制改革。書中指出，“自2015年5月1日起，我國法院的案件受理開始實(shí)行以‘立案審查制’向‘立案登記制’轉(zhuǎn)換的改革，當(dāng)年的民事一審案件受理數(shù)即首次突破‘一千萬件’大關(guān)。今后的民事一審案件受理數(shù)將會(huì)如何推移或出現(xiàn)怎樣的發(fā)展趨勢(shì)，依然值得高度關(guān)注”（第32頁）。

2.人民陪審員制度改革。該書指出，“人民陪審制的改革也成為自2013年以來全面展開的司法改革的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。經(jīng)全國人大常委會(huì)授權(quán)，2015年4月，最高人民法院、司法部頒布了《人民陪審員制度改革試點(diǎn)方案》。其內(nèi)容包括如放寬陪審員選任條件、擴(kuò)大參審范圍和完善選任程序、建立陪審員退出和懲戒機(jī)制并為其切實(shí)提供履職保障，等等。此后，最高人民法院在全國選擇了10個(gè)省和直轄市進(jìn)行陪審制改革的試點(diǎn)，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)后將逐漸推廣展開”（第64頁）。

3.民事審判方式改革。該書對(duì)民事審判方式改革的歷史過程、審判與調(diào)解的關(guān)系、實(shí)際改革效果等方面進(jìn)行了論述（第93—94頁）。

4.示范訴訟。書中還指出，“在眾多相互關(guān)聯(lián)的案件都涉及某個(gè)或某些比較新穎的法律問題時(shí)，司法實(shí)踐中還出現(xiàn)了相當(dāng)于‘示范訴訟’等處理群體性糾紛的嘗試。例如，有關(guān)物業(yè)、供暖、小額信貸或通信等公共服務(wù)收費(fèi)在供應(yīng)商和眾多消費(fèi)者之間發(fā)生的糾紛，雖然以分別起訴方式被法院受理，其結(jié)果卻可能形成被稱為‘系列案件’或‘串案’的大批案件。對(duì)于這些案件，法院只要解決其中少數(shù)或部分案件，其結(jié)論或解決方案就可能為之后處理相類似的眾多案件帶來示范效應(yīng)”（第145-146頁）。

5.公益訴訟。該書對(duì)“公益訴訟”進(jìn)行了論述，包括“公益訴訟的概念與第55條的立法背景”、“第55條的程序結(jié)構(gòu)及解釋適用”、“延伸討論：作為第55條立法背景的司法實(shí)務(wù)動(dòng)向”（第154-159頁）。

6.家事審判。該書專門就“反家暴法規(guī)定的‘人身安全保護(hù)令’”進(jìn)行了分析（第191-193頁）。

7.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院設(shè)置。該書指出，“司法實(shí)踐中法院系統(tǒng)早已開始設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭，或者嘗試對(duì)于這類案件采取民事訴訟、行政訴訟和刑事審判‘三審合一’等新的程序形態(tài)進(jìn)行審理。2014年以來，根據(jù)政治部門‘頂層設(shè)計(jì)’的改革方案，在若干大城市設(shè)立專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，也都可作為程序分化的一種反映或體現(xiàn)”（第237頁）。

8.裁判文書公開制度改革。書中對(duì)裁判文書公開制度改革的歷程作了概述，“2010年以后，隨著司法公開原則得到高度重視和相關(guān)技術(shù)條件的改善，在最高人民法院的部署下，各地一些法院積極探索裁判文書上網(wǎng)向社會(huì)一般公開的途徑。2013年7月，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院裁判文書上網(wǎng)公布暫行辦法》，宣告其作出的所有裁判文書原則上都將在中國裁判文書網(wǎng)上公布。接下來，最高人民法院又于2013年11月重新發(fā)布了《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》（原來的規(guī)定于2010年發(fā)布），要求全國各級(jí)法院自2014年1月1日起開始全面實(shí)施裁判文書上網(wǎng)。2016年8月，最高人民法院再次發(fā)布在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定，對(duì)若干技術(shù)性問題做了進(jìn)一步明確”（第252頁），等等。

評(píng)介反思司法改革

《民訴講義》部分章節(jié)針對(duì)相關(guān)司法改革舉措的具體內(nèi)容及實(shí)際效果，或指出不足與問題之所在，或表明自己不認(rèn)同的觀點(diǎn)，或提出建設(shè)性主張或者方案，例如，

1.關(guān)于級(jí)別管轄調(diào)整。書中指出，“我國的級(jí)別管轄制度主要體現(xiàn)了一種比較‘重要的’第一審民商事案件交給更高級(jí)別的法院去受理和審理的慎重態(tài)度。這與在我國法院的級(jí)別越高，人力物力及專業(yè)技能等資源的配置投入就更集中，其審判的質(zhì)量也更易得到信任的一般情況相一致。不過，這種通過法院的級(jí)別來體現(xiàn)對(duì)案件管轄不同慎重程度的制度安排，雖然切合我國的實(shí)際情況，卻也包含了與司法同質(zhì)性及統(tǒng)一性的預(yù)期并不十分協(xié)調(diào)的某種悖論”（第42頁）。

2.關(guān)于審判管理改革。該書指出，“從2005年到2012年左右，作為整個(gè)法院系統(tǒng)的司法政策，以‘審判管理’為名，法院組織出現(xiàn)了加強(qiáng)對(duì)法官個(gè)人作用進(jìn)行控制的趨勢(shì)。這樣的趨勢(shì)到2013年以后因‘頂層設(shè)計(jì)’而展開的新一輪司法改革沒有持續(xù)下去，但導(dǎo)致這種情況發(fā)生的原因之一則在于，中國法官一般的個(gè)人素質(zhì)及其從事審判業(yè)務(wù)的具體環(huán)境或外部條件表明，真正或完全由法官個(gè)人獨(dú)立審判時(shí)機(jī)還未完全成熟。要做到法定的審判組織處理具體案件時(shí)不受法院內(nèi)部上下級(jí)關(guān)系的影響，完全獨(dú)立地操作訴訟程序并就一切實(shí)體問題作出自身的判斷，還有待于一系列的制度改革以及配套條件的逐漸具備。目前正在推行展開的司法改革，尤其是法官員額制改革有可能帶來改變上述趨勢(shì)或一般情況的重大轉(zhuǎn)型”（第62頁）。

3.關(guān)于應(yīng)訴管轄新規(guī)定。書中提到如下疑問：被告在答辯期內(nèi)既未應(yīng)訴答辯，也沒有提出管轄異議，直到開庭時(shí)才作出回應(yīng)，是否構(gòu)成2012年新修訂《民事訴訟法》時(shí)新增加的“應(yīng)訴管轄”？對(duì)此，可以有肯定或否定兩種解釋。最高人民法院2015年《民訴法解釋》采用否定的觀點(diǎn)，即第35條規(guī)定，“當(dāng)事人在答辯期間屆滿后未應(yīng)訴答辯，人民法院在一審開庭前，發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)裁定移送有管轄權(quán)的人民法院”?！睹裨V講義》贊成肯定觀點(diǎn)，即若被告在答辯期內(nèi)無任何回應(yīng)，此后也不主張自己是因某種正當(dāng)?shù)睦碛刹盼茨茉谝?guī)定期限內(nèi)提出管轄權(quán)異議的話，則應(yīng)訴管轄這一法律效果的發(fā)生，與被告在答辯期內(nèi)應(yīng)訴答辯但不提出管轄異議的情況（《民事訴訟法》第127條第2款）并無兩樣（第53頁）。

學(xué)術(shù)引領(lǐng)司法改革

《民訴講義》除關(guān)注已經(jīng)出臺(tái)的司法改革舉措外，還立足于我國法院及審判實(shí)際，或提出未來進(jìn)一步的改革方向和立法建議，或提出需要（民事訴訟）法學(xué)界和實(shí)務(wù)界共同繼續(xù)關(guān)注和努力研究的改革課題，具體包括：

1.針對(duì)“告狀難”。書中指出，“無論如何，作為今后努力的方向，民事訴訟法學(xué)研究仍應(yīng)當(dāng)努力去厘清‘纏結(jié)’在一起的法律外種種制約因素與法律解釋論點(diǎn)，并以此為基礎(chǔ)在法律解釋論上形成更為精巧的觀點(diǎn)理論，爭(zhēng)取為司法實(shí)務(wù)的解釋適用提供相對(duì)有效的工具，從而為徹底解決‘告狀難’等問題提供堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)”（第37頁）。

2.關(guān)于程序多元與分化。該書指出，“德國在婚姻家庭法領(lǐng)域?qū)嵭小畬?shí)體真實(shí)’的原則，在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下不允許以分配舉證責(zé)任或追究證明妨礙等方法來決勝負(fù)。駁回親子關(guān)系不存在的主張既有優(yōu)先保護(hù)子女利益的含意，也允許當(dāng)事人在能夠取得對(duì)方同意實(shí)施親子鑒定等情況變化時(shí)重新提起訴訟再次主張親子關(guān)系不存在。我國目前并未把家事程序從普通訴訟程序中分化出臺(tái)，單獨(dú)作為一類特殊的程序，也沒有實(shí)行與一般程序相區(qū)別的訴訟原則，但將來如果在程序設(shè)計(jì)上有類似改動(dòng)的話，上述的實(shí)務(wù)運(yùn)作亦不排除存在變化的可能”（第111頁）。

3.關(guān)于案件審理的“分合”。書中指出，“法院作為對(duì)法律進(jìn)行解釋適用的權(quán)威機(jī)關(guān)，在是否采用普通共同訴訟的方式來處理案件這個(gè)問題上，其居于主導(dǎo)地位也可以說存在著相當(dāng)程度的正當(dāng)性。關(guān)鍵在于，法院作出這樣的決定能否建立在一套合理的、穩(wěn)定且具有可預(yù)期性之規(guī)則的基礎(chǔ)上？在這方面，我國目前的狀況看來不很樂觀。迄今為止，我國民事訴訟法學(xué)界在該領(lǐng)域內(nèi)的研究積累仍很有限，尚未就如何識(shí)別普通共同訴訟形成廣泛認(rèn)同的標(biāo)準(zhǔn)。而在司法實(shí)務(wù)中，法院決定案件‘分合’的裁量范圍過于寬泛，且往往受到辦案數(shù)量指標(biāo)等外在管理因素的影響，存在著盡量把可能分立的案件分拆為若干個(gè)訴訟程序去分別處理的傾向。要改變這樣的現(xiàn)狀，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界有必要相互交流，共同努力，可能還需要一段不短的時(shí)間”（第128頁）。

4.關(guān)于共同訴訟與無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的界限與轉(zhuǎn)化。該書指出，“至于如何劃定共同訴訟與無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人之間的界限和設(shè)定可能相互轉(zhuǎn)化的空間，則需要結(jié)合具體的案件類型展開更為精細(xì)的解釋論。由于我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界還未能就這些問題進(jìn)行充分的研究和討論，也沒有形成有廣泛共識(shí)的操作規(guī)范，這種解釋論的展開只能留待今后作為民訴法學(xué)界的共同課題了”（第176頁）。

5.關(guān)于訴的利益。書中指出，“我國民事訴訟法學(xué)界對(duì)于‘訴的利益’已經(jīng)有一定的研究積累……不過，關(guān)于這個(gè)概念的確切含義、內(nèi)涵、外延以及司法實(shí)務(wù)中應(yīng)如何操作運(yùn)用，目前還不存在廣泛的共識(shí)……對(duì)于不符合這些要件的案件，在程序上究竟采用不予受理的裁定、駁回起訴的裁定還是判決駁回訴訟請(qǐng)求，至今也不存在任何明確的標(biāo)準(zhǔn)或解釋論上的指引。此類問題都有待于民事訴訟法學(xué)界研究的進(jìn)展和實(shí)務(wù)界的努力，才有可能逐步獲得解決”（第206頁）。

6.關(guān)于“送達(dá)難”。該書指出，“關(guān)于如何解決‘送達(dá)難’的問題，通過深化程序法解釋論的研究，進(jìn)一步明確法院和當(dāng)事人各自的權(quán)能及責(zé)任，將構(gòu)成一種必要的途徑。但另一方面也必須看到，這個(gè)問題同樣牽涉我國社會(huì)轉(zhuǎn)型期種種復(fù)雜的結(jié)構(gòu)性矛盾，其徹底地解決仍有待于較長時(shí)段的社會(huì)發(fā)展”（第208頁）。

7.關(guān)于民事訴訟模式。書中指出，“‘調(diào)解型’和‘審判/判決型’作為兩種理論模型，各有其優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)。不過，在改革開放帶來我國社會(huì)條件根本變化的背景下，民事訴訟逐漸從前一模型向后者轉(zhuǎn)型已然成為法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)。今后，如何在基本為‘審判/判決型’的訴訟模式中引入‘調(diào)解型’的優(yōu)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)作為民事訴訟法學(xué)研究努力的一個(gè)方向”（第245頁）。

8.上訴審理模式。該書指出，“就統(tǒng)一司法而言，目前我國主要通過最高人民法院發(fā)布司法解釋（有‘解釋’、‘批復(fù)’、‘規(guī)定’等形式），由最高人民法院相關(guān)庭室編撰司法解釋的理解與適用、典型案例等書籍，從全國各級(jí)法院已生效的裁判文書遴選并發(fā)布‘指導(dǎo)性案例’等辦法來統(tǒng)一全國各法院的法律解釋適用。各地方高院、中院也會(huì)根據(jù)需要制定在本轄區(qū)適用的規(guī)范性文件。這些似乎都不能滿足在中國這樣一個(gè)地域差別如此顯著的超大型國家里的統(tǒng)一司法的需要。有鑒于此，近些年來有關(guān)改兩審終審制為裁量或許可型的三審終審制、設(shè)立專門的法律審等主張日漸成為理論界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)”（第267頁）。

9.關(guān)于民事程序非訟化。書中指出，“關(guān)于程序從訴訟審判向‘非訟化’發(fā)展的方向及其限度，在我國語境下還有必要與特定法律領(lǐng)域的程序分化結(jié)合起來加以考慮。非訟化的趨勢(shì)在今后的立法中得到體現(xiàn)的可能性大小，將取決于程序分化的程度”（第306頁）。

綜上，《民訴講義》除在編寫內(nèi)容、組織架構(gòu)（如以“組織和程序”為紅線，專設(shè)“延伸討論”）、編輯技術(shù)（如引入?yún)⒖嘉墨I(xiàn)的二維碼）等諸多方面均有創(chuàng)新之外，顯然又是一本蘊(yùn)含司法改革因子和富有司法改革意識(shí)的學(xué)術(shù)專著，是宣傳司法改革的有效媒介，是建言司法改革的重要載體。此外，《民訴講義》在某種程度上也是實(shí)務(wù)界和法學(xué)界“雙向互動(dòng)”的重要見證。

蘇力教授指出，我國當(dāng)下法學(xué)界與法院整體層面有如下關(guān)系：“當(dāng)今中國的法學(xué)同樣未能，甚至基本無法，為中國法院系統(tǒng)的改革和發(fā)展——而不是作為個(gè)體的法官提供急需的知識(shí)……兩者的關(guān)注點(diǎn)缺乏交集，事實(shí)上，常常是‘兩股道上跑的車，走的不是一條路’。最突出的表現(xiàn)為，司法改革的一些措施，看起來也大致符合了法學(xué)人的一些建議，但往往不大可行，行不通，甚至完全變味——被用來謀求其他利益”；“中國法學(xué)人與法官，各行其是，也是當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)。盡管在中國與在波斯納筆下的美國原因不完全相同，但至少部分都源自法律人不了解不關(guān)心法院系統(tǒng)的實(shí)際需求，不了解司法改革中法院的需求”。蘇力教授為此開出的“藥方”是雙向調(diào)整和改變，即“中國法學(xué)人應(yīng)調(diào)整自己研究的問題和研究問題的方式，研究問題所用的學(xué)術(shù)理論資源和資料”（理由是，“不關(guān)注法院系統(tǒng)面對(duì)問題的法學(xué)，最終一定會(huì)失去法院的青睞”），而“各級(jí)法院的至少一部分法官，無論在審判、管理還是政策研究崗位上，特別是司法改革規(guī)劃者和推行者……不但適度地調(diào)整其知識(shí)需求和儲(chǔ)備，更能把自己長期身在中國法院這座山中的觀察和經(jīng)驗(yàn)，即便是很不入眼的經(jīng)驗(yàn)，全都納入一種社會(huì)科學(xué)的系統(tǒng)思考和分析”。

令人欣喜的是，《民訴講義》的出版，可謂為改變此種局面率先作出了榜樣，王教授在第1章“本書的構(gòu)成與使用說明”中有如下論述，“對(duì)于民事訴訟法學(xué)教育來說，一方面，這個(gè)趨勢(shì)（筆者注：裁判文書網(wǎng)公布海量的民事判決書、裁定書和決定書）使得教材寫作和教學(xué)方法無須再如從前那樣不得不高度依賴‘轉(zhuǎn)述’比較法上的相關(guān)知識(shí)，依托海量的案例等素材，程序法的專業(yè)敘事和講述都可以更多地源自本土的實(shí)務(wù)資源，能夠更加自如地在中國語境內(nèi)分析討論我國司法實(shí)踐的‘真實(shí)世界’中存在的真實(shí)問題。另一方面，如何立足于這種資源并最大限度地利用實(shí)際案例的素材，卻又構(gòu)成了旨在面向司法實(shí)踐‘接上地氣’的訴訟法教學(xué)今后必須解決的重要課題”，可以說這就是對(duì)蘇力的“中國法學(xué)人期待”的具體回應(yīng)——至少從司法改革的維度，接下來同樣需要付諸行動(dòng)的是，實(shí)務(wù)界切實(shí)對(duì)蘇力“法官期待”的踐履，具體落實(shí)到每個(gè)案件的審理、每份裁判文書的制作、每個(gè)司法改革方案的出臺(tái)。

（作者單位：最高人民法院司改辦）