文/王天若

輕罪的懲與治

文/王天若

導(dǎo) 讀

在勞動教養(yǎng)制度被廢除后，行政處罰、刑事懲罰并行的“二元分流說”得到了我國實(shí)務(wù)界的支持。但隨著一系列司法解釋、刑法修正案的頒布，輕微犯罪亦出現(xiàn)了犯罪圈擴(kuò)大的問題，并隨之衍生出了諸多弊端。面對這一現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)在分析司法現(xiàn)狀及其困境的基礎(chǔ)上，從機(jī)構(gòu)設(shè)置、審判責(zé)任、執(zhí)行方式三個(gè)方面對輕微犯罪的懲治機(jī)制予以創(chuàng)新，方能促進(jìn)二元結(jié)構(gòu)的合理運(yùn)行。

懲治輕微犯罪的立法概況

（一）后勞教時(shí)代的二元結(jié)構(gòu)

2013年勞動教養(yǎng)制度廢除之后，我國形成了行政處罰、刑事懲罰并行的“二元”體制，而原屬于勞動教養(yǎng)處罰范圍的違法行為，大部分被分流到上述二者當(dāng)中，少數(shù)被納入收容教育、強(qiáng)制戒毒的范疇，其他缺乏處罰必要性的行為類型，則被免予處罰。

在這一背景下，對位于刑事懲罰、行政處罰交界位置的輕微犯罪應(yīng)當(dāng)如何懲治，就成了一個(gè)值得思考的問題?？傮w而言，輕微犯罪于實(shí)體法的層面具有如下幾個(gè)特征：第一，在刑罰適用上，對被告人可能免于判處有期徒刑或拘役、管制；第二，在犯罪情節(jié)上，涉案人員較少、案情簡單清晰；第三，在社會影響上，其多因民間糾紛而產(chǎn)生，因此實(shí)際影響力、社會危害性較輕。對此，在我國刑事訴訟法的不起訴制度中，有兩類案件與上述特征較為符合。第一類是未成年人犯罪，可能被附條件不起訴、或者判處緩刑的案件；第二類是因達(dá)成刑事和解的故意傷害等案件、相對不訴或者法院適用緩刑的案件。因此，輕微犯罪的懲治是一個(gè)介于實(shí)體法和程序法之間的重大問題。

（二）分流方式：認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的變更

為了有效實(shí)現(xiàn)后勞教時(shí)代違法行為的分流處置，近年來我國最高人民法院、最高人民檢察院通過頒布刑法修正案、司法解釋的方式，對一些常見輕微犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了進(jìn)一步修改或明確。這些具體標(biāo)準(zhǔn)的變動有如下特點(diǎn)：第一，在行為模式上，司法解釋新增了一些特殊情形，當(dāng)實(shí)施的犯罪符合這些情形時(shí)，可在入罪時(shí)適當(dāng)降低既定的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；第二，在要件完善上，通過進(jìn)一步明確構(gòu)成要件客觀方面的情節(jié)和次數(shù)，實(shí)現(xiàn)對司法裁量更為精確的指引；第三，在制度接替上，將一些原屬于勞動教養(yǎng)規(guī)制范疇的行為，通過司法解釋、刑法修正案納入了刑法懲罰范圍，從而恰當(dāng)?shù)貜浹a(bǔ)了勞教廢止后的法律空白；第四，在罪狀關(guān)系上，當(dāng)輕罪、重罪都侵犯同一客體時(shí)，重罪中行為類型的增設(shè)往往受到輕罪的影響。以刑法修正案九將“多次搶奪”入罪為例，由于在此前盜竊、詐騙罪均已將多次盜竊、多次詐騙納入行為類型，而搶奪罪與它們同屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪，且其社會危害性更為嚴(yán)重，因此相應(yīng)增設(shè)了這種行為類型。

懲治輕微犯罪的現(xiàn)狀與困境

（一）懲治輕微犯罪的現(xiàn)狀

一方面，公安機(jī)關(guān)在受理案件之后，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)予以進(jìn)一步篩選，其中有很大一部分通過治安管理處罰予以規(guī)制，而只有約1/4至1/3移送至人民檢察院；另一方面，在刑法修正案、司法解釋陸續(xù)降低輕微犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致犯罪圈擴(kuò)大的形勢下，人民檢察院各類不起訴的適用率仍然偏低，進(jìn)而造成審判環(huán)節(jié)的刑事案件數(shù)量居高不下。這主要是由于：第一，檢察機(jī)關(guān)往往在排名評比中不合理地設(shè)置量化考核標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致不起訴的適用率受到影響；第二，檢察機(jī)關(guān)以追訴犯罪作為自身職能，且其與公安機(jī)關(guān)存在利益上的協(xié)調(diào)問題，從而影響了不起訴的適用率；第三，不起訴不僅將面臨層層審批，手續(xù)繁雜，而且公安機(jī)關(guān)與被害人均享有救濟(jì)手段，這些刑事訴訟程序上的諸多限制，在一定程度上降低了辦案人員對不起訴的適用意愿。

而從各類案件的案發(fā)數(shù)量來看，盜竊罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪、危險(xiǎn)駕駛罪、詐騙罪在日常生活中具有常發(fā)性。從刑事訴訟各階段之比較而言，起訴階段的案件數(shù)量與有罪判決數(shù)量較為接近，而人民檢察院收到的案件數(shù)量與其起訴的數(shù)量之間存在較大差距，這體現(xiàn)了其在審查起訴過程中，對案件分流所發(fā)揮的重要作用。如前所述，人民檢察院對不起訴保持著較低的適用傾向，這在很大程度上是由其在刑事訴訟中所處的地位所決定的，難以從根本上得到扭轉(zhuǎn)。因此，我們應(yīng)當(dāng)對輕微犯罪的懲治從機(jī)構(gòu)設(shè)置、審判責(zé)任、執(zhí)行方式等多個(gè)方面進(jìn)行制度創(chuàng)新。

（二）懲治輕微犯罪的困境

首先，在司法實(shí)踐層面，我國刑事訴訟領(lǐng)域缺乏相應(yīng)的配套措施。這主要體現(xiàn)在：第一，審前程序并未體現(xiàn)“繁簡有別”。刑事訴訟法未對輕微犯罪的追訴程序進(jìn)行專門的制度設(shè)計(jì)，導(dǎo)致無論罪行輕重，長期羈押都是司空見慣的現(xiàn)象；第二，簡易程序內(nèi)容單一。無論是可能免于刑事處罰或判處管制的案件，還是數(shù)罪并罰被判處25年有期徒刑的案件，都適用同一簡易程序，導(dǎo)致其無法實(shí)現(xiàn)“繁簡分流”的目標(biāo)。刑事訴訟領(lǐng)域制度設(shè)計(jì)的欠缺，導(dǎo)致各地基層司法機(jī)關(guān)難以應(yīng)對輕微犯罪案件的急劇增加，“案多人少”矛盾的加劇造成了優(yōu)秀審判人員的流失，最終損害了司法公信力。

其次，在社會效益層面，輕微犯罪使大量違法者被貼上“犯罪化”的標(biāo)簽，不利于社會治安的良性發(fā)展。一方面，犯罪人被監(jiān)禁過程中可能受到其他罪犯的負(fù)面影響，并習(xí)得新的犯罪手段，使之在服刑完畢之后有能力實(shí)施其他類型的犯罪；另一方面，隨著犯罪門檻的降低，社會上將出現(xiàn)大量因輕微犯罪而被處以刑罰懲罰的人，而我國很多職業(yè)都對具有犯罪前科的人作出了限制，犯罪的“標(biāo)簽化”使犯罪人與賴以生存的工作、彌足珍貴的發(fā)展機(jī)遇失之交臂，對社會穩(wěn)定性造成了隱患。

最后，在刑事法理層面，雖然犯罪人在刑事訴訟中得到了比勞動教養(yǎng)更為正當(dāng)化的待遇，但長期羈押等刑事訴訟程序?qū)τ谒麄兌裕匀皇且粋€(gè)沉重的負(fù)擔(dān)。另外，勞教制度中的自由刑期限規(guī)定缺乏合理性，而“二元分流”之后被納入刑法處罰范圍的犯罪，其自由刑之期限卻大致上與勞教時(shí)期相當(dāng)，難以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。

懲治輕微犯罪的制度設(shè)計(jì)

（一）機(jī)構(gòu)設(shè)置：治安派出法庭

由于實(shí)踐中懲治輕微犯罪的迫切需求，筆者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)設(shè)立治安法庭制度?？傮w而言，其具有如下功能：首先有利于緩解當(dāng)前基層人民法院“案多人少”的矛盾，實(shí)現(xiàn)不同類型案件的分流；其次，以具有較高專業(yè)水平、道德聲望的人員進(jìn)行裁判，有利于達(dá)成公平合理的判決結(jié)果；最后，由于治安派出法庭堅(jiān)持和解優(yōu)先的原則，且審判人員的社會閱歷較為豐富，因此有助于化解鄰里矛盾，減少犯罪對社會關(guān)系造成的負(fù)面影響，且非刑罰化的處置措施有利于違法者改過自新、回歸社會。具體而言，有關(guān)的制度設(shè)計(jì)如下：

1.設(shè)立方式

以區(qū)、縣一級公安機(jī)關(guān)的轄區(qū)為單位，由基層人民法院在前述公安機(jī)關(guān)內(nèi)分別設(shè)立治安派出法庭，并層報(bào)本省高級人民法院批準(zhǔn)。法庭處理的案件類型為與日常生活密切相關(guān)的輕微刑事案件，即以我國刑法為依據(jù)，參照治安管理處罰法、道路交通安全法中的行為類型而確定的可能判處三年以下有期徒刑的盜竊、詐騙、搶奪、尋釁滋事、交通肇事、危險(xiǎn)駕駛等案件。

2.人員配置

治安派出法庭的成員由基層人民法院在前述各轄區(qū)的居民中遴選，成員的選任、新增與撤職，應(yīng)報(bào)本省高級人民法院批準(zhǔn)。其編制規(guī)模為10至20人，設(shè)庭長1人，實(shí)行全職制。法庭成員的任職要求，應(yīng)當(dāng)以《中華人民共和國法官法》中的任職條件為參照，結(jié)合治安派出法庭社區(qū)化、親民化的特點(diǎn)進(jìn)行制定。法庭成員的任職薪酬及福利待遇，由本省的高級人民法院予以保障。

3.審理程序

首先，輕微犯罪的第一審案件應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)查處，并在調(diào)查后由同級人民檢察院向治安派出法庭起訴。隨后，治安派出法庭應(yīng)當(dāng)審查案件材料當(dāng)中兩方面的問題：第一，公安機(jī)關(guān)在偵查過程中有無程序違法問題，根據(jù)違法的嚴(yán)重程度可要求公安機(jī)關(guān)予以補(bǔ)正或重新偵查；第二，該案是否符合輕微犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，并在此基礎(chǔ)上自行審理，或移送本地區(qū)基層人民法院審理。當(dāng)前述審查結(jié)束后，庭長應(yīng)指派一名審判人員適用刑事簡易程序進(jìn)行審判，本轄區(qū)的同級人民檢察院、上一級人民法院有權(quán)對審判活動進(jìn)行監(jiān)督。當(dāng)事人如不服判決結(jié)果，可向上一級人民法院提起上訴。二審法院受理后，如對治安派出法庭所適用的法律、認(rèn)定的事實(shí)有疑問，可要求審判人員書面說明理由。

（二）審判責(zé)任：司法人員的獨(dú)立責(zé)任制

建立司法人員獨(dú)立責(zé)任制，是黨的十八屆四中全會有關(guān)司法改革的重要舉措之一。在改革開放不斷深化的背景下，司法機(jī)關(guān)所受理案件的數(shù)量與范圍不斷上升、擴(kuò)大，“案多人少”的問題日益嚴(yán)重。但從實(shí)質(zhì)上來看，唯有明確責(zé)任、提高效率方能推進(jìn)審判的高效進(jìn)行。因此，構(gòu)建符合我國國情的司法人員獨(dú)立責(zé)任制，是完善輕微犯罪懲治制度的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。

1.獨(dú)立責(zé)任制的雙重含義

獨(dú)立責(zé)任制包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：第一，明確司法人員的職責(zé)范圍，賦予他們對案件如何判決、對是否移送起訴的自主決定權(quán)。這將使他們不再受到上級和所在部門的制約，能夠自主決定是否適用不起訴程序、是否宣告無罪；第二，實(shí)現(xiàn)對司法人員的事后追責(zé)，確保對他們錯誤的判決結(jié)果予以追究。這將有效遏制以權(quán)謀私、玩忽職守的現(xiàn)象，在提高案件審判效率的同時(shí)，亦可防止出現(xiàn)名義上集體負(fù)責(zé)，但實(shí)際上卻無法落實(shí)具體責(zé)任人的情況。

2.獨(dú)立責(zé)任制中的重要問題

與這一責(zé)任制相伴而生的是兩個(gè)問題：第一，當(dāng)出現(xiàn)錯案時(shí)，法官助理、書記員是否應(yīng)當(dāng)對外負(fù)責(zé)？第二，“錯案終身追責(zé)”中的錯案應(yīng)當(dāng)如何界定？筆者認(rèn)為，首先，由于法官助理、書記員是辦案人員的有機(jī)組成部分。雖然其形式上依附于主審法官而存在，但實(shí)質(zhì)上發(fā)揮著自身特有的、不可替代的作用，因此仍應(yīng)在錯案判決上與主審法官共同對外負(fù)責(zé)，只是在責(zé)任的內(nèi)部分擔(dān)上，其居于次要責(zé)任地位；其次，判斷一個(gè)判決結(jié)果是否屬于“錯案”應(yīng)當(dāng)從事實(shí)認(rèn)定、法律適用兩方面進(jìn)行分析。事實(shí)認(rèn)定應(yīng)當(dāng)與客觀事實(shí)相吻合，或雖然難以查明客觀事實(shí)，但審判人員對全案證據(jù)的認(rèn)定過程符合證據(jù)規(guī)則；法律適用應(yīng)當(dāng)依照現(xiàn)行刑法、刑事訴訟法等有關(guān)法律的規(guī)定，當(dāng)適用法律存在疑難時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合學(xué)界通說，或?qū)徟袑?shí)踐中的慣常處理方式。

（三）執(zhí)行方式：非刑罰化、非監(jiān)禁化處理

懲治輕微犯罪不僅要求優(yōu)化審判程序、提高審理效率，而且在執(zhí)行層面也應(yīng)當(dāng)力求減少刑罰的適用，即應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的主刑、附加刑體系之外創(chuàng)設(shè)一套非刑罰化的處遇制度，以幫助違法者回歸社會。具體而言，制度構(gòu)想如下：

1.令狀制度

對于輕微犯罪中真誠悔過、與被害人達(dá)成和解協(xié)議的違法者，治安派出法庭可以對其發(fā)放令狀。令狀根據(jù)不同的目的，可劃分為兩種：第一，禁犯保釋令，旨在減少再犯危險(xiǎn)性；第二，社區(qū)服務(wù)令，旨在作為刑罰的替代措施。具體而言，禁犯保釋令是要求違法者以書面承諾的形式保證不再犯罪，承諾的期限以實(shí)際可能判處刑罰之追訴期限為準(zhǔn)，亦即5年。這一令狀可由公安在偵查階段，或治安派出法庭在審理階段發(fā)放，并暫停對這一輕微犯罪的偵查與審判。一旦違法者作出書面承諾，則對該輕微犯罪作非罪化處理。而如果違法者在保證期限內(nèi)違背承諾，則恢復(fù)輕微犯罪的偵查與審理；服務(wù)令是要求違法者在輕微犯罪實(shí)施地附近的社區(qū)內(nèi)，為社區(qū)居民無償提供服務(wù)以替代刑罰的執(zhí)行，其執(zhí)行過程由當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓C(jī)關(guān)負(fù)責(zé)監(jiān)督。社區(qū)服務(wù)的期限應(yīng)當(dāng)與犯罪的社會危害性相適應(yīng)，最高不得超過3個(gè)月，以每日8小時(shí)折算，具體時(shí)限為720小時(shí)。違法者每日的執(zhí)行可根據(jù)實(shí)際情況合理安排，如果違法者有固定工作，則服務(wù)之內(nèi)容可在下班后或雙休日執(zhí)行；如果無固定工作，則由司法行政機(jī)關(guān)安排每日不多于8小時(shí)的服務(wù)時(shí)間。

2.罰金折抵制度

當(dāng)違法者不符合前述令狀制度的適用條件時(shí)，公安機(jī)關(guān)、治安派出法庭在違法者同意的情況下，可以分別于偵查階段、審理階段作出書面決定，用罰金替代自由刑的執(zhí)行。罰金的繳納以每日為計(jì)算單位，累計(jì)滿30日時(shí)予以繳納。在罰金總額、繳納期限上，罰金總額根據(jù)犯罪行為本身的社會危害性輕重而確定，其每日繳納的額度根據(jù)違法者的經(jīng)濟(jì)能力而確定。為減少因經(jīng)濟(jì)情況不同而造成同罪不同罰的現(xiàn)象，如違法者確無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，亦可在能夠證明其具有支付條件的情況下，申請延期6個(gè)月履行。罰金在實(shí)踐中具有較高的可行性與實(shí)效性，它的繳納不僅意味著受刑人財(cái)產(chǎn)的減少，而且還意味著其生活方式的受限、名聲和地位的受損，因此能夠與自由刑達(dá)到相當(dāng)?shù)膽土P效果。

結(jié)語

后勞教時(shí)代的輕微犯罪懲治，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國國情，在借鑒域外司法制度的同時(shí)設(shè)計(jì)符合我國國情的懲治機(jī)制。前文從機(jī)構(gòu)設(shè)置、審判責(zé)任、執(zhí)行方式三個(gè)方面進(jìn)行了制度設(shè)計(jì)，以期實(shí)現(xiàn)高效懲治輕微犯罪、幫助違法者更好地回歸社會的效果。懲治輕微犯罪的制度不能一成不變，亦非一蹴而就。我們唯有恰當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)現(xiàn)實(shí)中面臨的困局，方能邁向法治的彼岸。

(作者系中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2015級博士研究生）

延伸閱讀

新加坡的“輕罪重罰”

根據(jù)我國量刑原則，輕罪應(yīng)該輕罰，重罪應(yīng)該重罰，是否所有犯罪都適用這一原則？新加坡對于“微型貪腐”實(shí)行輕罪重罰，給我們帶來了另外一個(gè)角度的思考。

新加坡素以嚴(yán)刑峻法、鐵腕護(hù)廉著稱于世，對于貪腐懲處的嚴(yán)厲，并不表現(xiàn)在重罪重罰，而是表現(xiàn)在輕罪重罰。新加坡之所以少有貪腐現(xiàn)象，很大原因就在于其對腐敗零容忍。

新加坡對在公共場所涂鴉這種并不嚴(yán)重的犯罪卻施以鞭刑這么嚴(yán)酷的懲罰的理由，也可以幫助人們理解為什么要對很小的貪腐處以相對很重的懲罰。新加坡人說，不在公共場所涂鴉，是任何人都能做到的事情；鞭刑則是任何人都害怕的懲罰。用任何人都害怕的懲罰，去讓人做任何人都能做到的事情，其結(jié)果必定是既少有人涂鴉，也少有人挨鞭刑，這叫“以刑去刑，刑去事成”。今天，懲治腐敗固然要嚴(yán)厲處罰“大老虎”，但更要注意對那些賄賂數(shù)額雖小、發(fā)生面積卻大的“微型貪腐”給予毫不留情的處罰，以起到防微杜漸、振聾發(fā)聵的效果。新加坡“零容忍”的反腐舉措及其效應(yīng)主要體現(xiàn)在以下方面。

不作最低金額限制

新加坡《防止貪污法》對“報(bào)酬（賄金）”未作最低金額的說明，因此，即使收受最少金額的“報(bào)酬（賄金）”，也可作為貪污受賄處理。

新加坡曾發(fā)生過這樣一件事：一名遭移民關(guān)卡局遣送回國的外國女郎，臨走前包了一個(gè)5元的紅包給官員，沒想到，她的行為卻驚動貪污調(diào)查局介入調(diào)查。原來，她包的紅包數(shù)額雖小，但在法律上已可算是賄賂，嚴(yán)重的話可被控上法庭。根據(jù)筆者了解，這位包了5元紅包給官員的外國女郎之所以沒有被控上法庭，是因?yàn)槠渌魉鶠闆]有明顯的行賄意圖，即她并不想通過贈予這5元錢獲得非法利益。實(shí)際上，在新加坡，賄賂或貪污和數(shù)額多少沒關(guān)系，在有關(guān)法令下，只要任何人有貪污意圖，想利用金錢或酬勞獲得不正當(dāng)?shù)睦?，就是犯法了?/p>

與養(yǎng)老金掛鉤

新加坡公職人員的貪腐成本還體現(xiàn)在養(yǎng)老金的喪失上。按新加坡人的說法，公職人員有時(shí)候喝人一杯咖啡，就可能坐牢；一旦坐牢一天，就會失去所有養(yǎng)老金。由于公職人員越是接近退休年齡，養(yǎng)老金戶頭的存款也就越多，而一旦因?yàn)樨澑文呐乱惶?，辛辛苦苦存了一輩子的養(yǎng)老金就將全部喪失，所以，在新加坡，越是臨近退休年齡的公職人員，越是不敢貪腐。李光耀總結(jié)的新加坡反腐經(jīng)驗(yàn)就包括如下一條內(nèi)容：“給公務(wù)員以相當(dāng)高的薪酬，受賄的公務(wù)員冒失去工作和養(yǎng)老金的危險(xiǎn)?！?/p>

（參考呂元禮《新加坡嚴(yán)懲“微型貪腐”舉措及其效應(yīng)》）