張 立 鋒

(1.上海大學(xué) 經(jīng)濟(jì)學(xué)院，上海 200444；2.河北經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，河北 石家莊 050061)

伴隨著低碳經(jīng)濟(jì)發(fā)展理念的傳播和全球應(yīng)對(duì)氣候變化共識(shí)的達(dá)成，各國政府都開始努力采取各種舉措，積極探索綠色發(fā)展之路。全面指導(dǎo)中國生態(tài)文明建設(shè)的綱領(lǐng)性文件《關(guān)于加快推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)的意見》的出臺(tái)昭示了生態(tài)治理理念已然上升到國家戰(zhàn)略層面高度，成為中國當(dāng)今經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展“新常態(tài)”的一個(gè)重要特征。探索建立用能權(quán)交易制度，是黨中央、國務(wù)院在加快生態(tài)文明建設(shè)、貫徹落實(shí)生態(tài)文明體制改革的背景下提出的一項(xiàng)具體舉措，是我國生態(tài)治理決策部署的重要內(nèi)容。2015年10月出臺(tái)的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃的建議》 中提出：“建立健全用能權(quán)、用水權(quán)、排污權(quán)、碳排放權(quán)初始分配制度，創(chuàng)新有償使用、預(yù)算管理、投融資機(jī)制，培育和發(fā)展交易市場(chǎng)?！眹野l(fā)改委于2016年7月印發(fā)《用能權(quán)有償使用和交易制度試點(diǎn)方案》，方案正式提出在浙江省、福建省、河南省、四川省等四個(gè)省份開展用能權(quán)有償使用和交易制度的試點(diǎn)工作。另外，河北省等非試點(diǎn)省市也正在積極修改相關(guān)地方立法，嘗試建立地方用能權(quán)交易制度。

用能權(quán)交易制度屬于資源環(huán)境交易制度中的一種，其他同類制度還有排污權(quán)、碳排放權(quán)、水權(quán)、節(jié)能量等交易制度，這類制度的出現(xiàn)根源于國家對(duì)環(huán)境問題解決手段多元化的探索，目的是通過市場(chǎng)化手段解決稀缺環(huán)境資源的高效配置以及環(huán)境資源使用的外部性問題，降低能源使用總量、減少污染物質(zhì)和溫室氣體排放量，是實(shí)現(xiàn)低碳經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要路徑。與其它幾個(gè)資源環(huán)境交易制度相比，用能權(quán)交易制度屬于我國首創(chuàng)，其他制度在國內(nèi)外都有相對(duì)充分的理論研究和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，但用能權(quán)交易制度在國內(nèi)外并無先例可以追尋。用能權(quán)交易制度相關(guān)的理論研究對(duì)于已經(jīng)開始的試點(diǎn)工作等相關(guān)交易市場(chǎng)實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義，本文以用能權(quán)為研究對(duì)象，試圖從法律視角對(duì)用能權(quán)的屬性、初始確權(quán)以及與能源使用權(quán)的關(guān)系等幾個(gè)問題進(jìn)行分析研究。

一、用能權(quán)有償使用及其交易制度的經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)

在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，把環(huán)境管理措施劃分為兩個(gè)類型：指令性的手段和經(jīng)濟(jì)激勵(lì)性的手段，前者具有強(qiáng)制性，而后者具有引導(dǎo)性。按照經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的相關(guān)分類，市場(chǎng)創(chuàng)建(包括產(chǎn)權(quán)貿(mào)易、市場(chǎng)干預(yù)、責(zé)任制等)是環(huán)境管理經(jīng)濟(jì)激勵(lì)手段之一。雖然當(dāng)代環(huán)境保護(hù)主要是依賴國家強(qiáng)制性法令作為基本治理手段，但是各國也都非常重視經(jīng)濟(jì)手段的激勵(lì)作用，因?yàn)槿绻O(shè)計(jì)得當(dāng)，經(jīng)濟(jì)激勵(lì)手段產(chǎn)生的管理效果可能是國家政策法規(guī)所無法企及的。與排污權(quán)、碳排放權(quán)等新型產(chǎn)權(quán)一樣，用能權(quán)也是為了解決環(huán)境問題而人為創(chuàng)制的一種新型財(cái)產(chǎn)權(quán)利，它們具有相似的經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)，那就是研究環(huán)境問題產(chǎn)生根源的公地悲劇理論、研究“公地悲劇”應(yīng)對(duì)路徑選擇的產(chǎn)權(quán)化理論以及產(chǎn)權(quán)交易理論，其中科斯的產(chǎn)權(quán)理論處于最直接、最核心的地位。這些環(huán)境產(chǎn)權(quán)及其交易制度設(shè)定的目的不在于保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益，而是為了實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)資源配置的帕累托最優(yōu)和解決環(huán)境問題成本的降低。

科斯產(chǎn)權(quán)理論的核心是：一切經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)的前提是制度安排，這種制度實(shí)質(zhì)上是一種人們之間行使一定行為的權(quán)利。因此，經(jīng)濟(jì)分析的首要任務(wù)是界定產(chǎn)權(quán)，明確規(guī)定當(dāng)事人可以做什么，然后通過權(quán)利的交易達(dá)到社會(huì)總產(chǎn)品的最大化。而建立產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)是產(chǎn)權(quán)制度的客觀要求，產(chǎn)權(quán)交易的結(jié)果最終將引導(dǎo)資源流向最有效率的地方。排污權(quán)交易制度和碳排放權(quán)交易制度的主要內(nèi)容就是在污染防治領(lǐng)域和應(yīng)對(duì)氣候變化領(lǐng)域明確產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)制市場(chǎng)引入競(jìng)爭(zhēng)，進(jìn)而產(chǎn)生高效率配置社會(huì)資源的結(jié)果。產(chǎn)權(quán)理論在實(shí)踐中被最早應(yīng)用于污染控制領(lǐng)域，形成排污權(quán)交易制度，20世紀(jì)70年代末為美國環(huán)境保護(hù)署(EPA)試點(diǎn)運(yùn)用于降低汽油鉛含量的項(xiàng)目和新澤西州松林地保護(hù)項(xiàng)目中，并于20世紀(jì)90年代大范圍適用于二氧化硫減排制度中，并取得良好效果。隨著國際社會(huì)在應(yīng)對(duì)氣候變化問題上共識(shí)的逐漸達(dá)成，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》及《京都議定書》確立了聯(lián)合履約機(jī)制，碳排放權(quán)交易制度產(chǎn)生，環(huán)境資源領(lǐng)域的產(chǎn)權(quán)交易制度范圍擴(kuò)大。至今，排放權(quán)交易制度已經(jīng)被很多國家接受，因?yàn)榕c強(qiáng)制規(guī)制排污減排手段以及碳稅相比，排放權(quán)交易機(jī)制能通過市場(chǎng)力量尋找節(jié)能減排的邊際成本，可以將社會(huì)整體節(jié)能減排成本降至最低，具有明顯的經(jīng)濟(jì)效益。另一方面，會(huì)激勵(lì)企業(yè)使用更先進(jìn)、對(duì)環(huán)境更有益的生產(chǎn)技術(shù)，只要技術(shù)改進(jìn)成本低于資源環(huán)境權(quán)證的價(jià)格，企業(yè)就可從中獲益，這增強(qiáng)了企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新和應(yīng)用先進(jìn)技術(shù)的積極性。[1](P40)

用能權(quán)交易作為環(huán)境產(chǎn)權(quán)交易制度領(lǐng)域的新成員，雖然由于能源與環(huán)境容量在法律地位上存在一定的區(qū)別，所以用能權(quán)和排放權(quán)在法律性質(zhì)上具有一定的差異性，①但是，作為經(jīng)濟(jì)激勵(lì)性的能源使用管理措施，用能權(quán)交易制度與排放權(quán)交易制度具有共同的經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)，制度本質(zhì)相同，其主要意義就在于通過引入產(chǎn)權(quán)交易機(jī)制，在能源使用領(lǐng)域明確主體的用能產(chǎn)權(quán)，通過市場(chǎng)交易實(shí)現(xiàn)能源的節(jié)約高效利用，最終實(shí)現(xiàn)能源總量控制目標(biāo)。

二、用能權(quán)概念和屬性的法律分析

(一)用能權(quán)概念及其法律關(guān)系構(gòu)成

有史以來，能源的使用與消耗一直被視為經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)營自由，是一種不受國家強(qiáng)制力約束的天賦權(quán)利，用能單位有權(quán)按照自身發(fā)展需求自主決定能源使用情況。但是由于沒有相應(yīng)的約束機(jī)制，用能單位在生產(chǎn)過程中大多不去考慮能源使用的效率以及整體資源產(chǎn)生的耗竭效應(yīng)，而是僅僅將能耗作為一種生產(chǎn)成本進(jìn)行經(jīng)濟(jì)核算。在這種能源使用背景下，在我國能源利用技術(shù)和整體社會(huì)節(jié)能環(huán)保意識(shí)相對(duì)薄弱等因素的合力下，我國能源使用領(lǐng)域普遍出現(xiàn)低效利用甚至無效利用現(xiàn)象，這是我國政府推出用能權(quán)交易制度的現(xiàn)實(shí)背景。

何為用能權(quán)？我國相關(guān)政策規(guī)范性文件中并沒有給出一個(gè)明確的概念，相關(guān)學(xué)術(shù)研究文獻(xiàn)數(shù)量寥寥，給出明確定義的更是寥若晨星。韓英夫和黃錫生在《論用能權(quán)的法理屬性及其立法探索》一文中指出，他們綜合目前已有的制度實(shí)踐和地方探索，從學(xué)理角度對(duì)用能權(quán)概念做出如下描述：用能權(quán)是指在能源消費(fèi)總量控制的背景下，用能單位經(jīng)由國家初始分配和二級(jí)市場(chǎng)交易獲得的以單位時(shí)間內(nèi)( 通常為一年) 能源使用配額為主要內(nèi)容的復(fù)合性財(cái)產(chǎn)利益。[2](P159～169)這種觀點(diǎn)認(rèn)為，用能權(quán)兼具國家能源管控的公權(quán)色彩和市場(chǎng)交易流通的私權(quán)特征，是一種基于國家管控形成的復(fù)合性財(cái)產(chǎn)利益。筆者同意這種概念描述，它全面體現(xiàn)了用能權(quán)的形成背景、主要內(nèi)容和基本性質(zhì)等。但是雖然上述文獻(xiàn)對(duì)用能權(quán)的公權(quán)性和私權(quán)特征分別進(jìn)行了論證，但是對(duì)其在我國法律權(quán)利體系中的應(yīng)然地位以及權(quán)利義務(wù)內(nèi)容等具體問題并沒有明確論及。

用能單位對(duì)經(jīng)由國家初始分配或者二級(jí)市場(chǎng)交易而獲得的能源使用配額享有財(cái)產(chǎn)利益，這種財(cái)產(chǎn)利益具體表現(xiàn)為用能單位享有的用能權(quán)。隨著用能權(quán)交易市場(chǎng)的逐步推進(jìn)，圍繞用能權(quán)的產(chǎn)生、內(nèi)容、行使、保護(hù)、救濟(jì)、交易以及管制等將會(huì)逐漸形成明確的法律規(guī)范體系，依據(jù)這些規(guī)范形成的相關(guān)主體之間的用能權(quán)法律關(guān)系分為兩類：一種是圍繞用能權(quán)配額初始分配和管理、市場(chǎng)監(jiān)管等方面存在的行政法律關(guān)系，一種是圍繞用能權(quán)等行使、交易行為產(chǎn)生的平等主體之間的民事法律關(guān)系。其中，用能權(quán)法律關(guān)系是最基礎(chǔ)的，這是一種具有絕對(duì)性的平權(quán)型法律關(guān)系，其基本構(gòu)造如下。

1.用能權(quán)的權(quán)利主體

用能權(quán)的權(quán)利主體，即用能主體或稱用能單位，是指在生產(chǎn)或生活中享有能源使用權(quán)益的自然人、法人或其他社會(huì)組織。因?yàn)橛媚軝?quán)的目的在于提高能源使用效率和節(jié)能減排，且由于用能權(quán)交易制度處于探索階段，制度的時(shí)效性還有待實(shí)踐檢驗(yàn)，因此在該制度構(gòu)建初期應(yīng)當(dāng)將權(quán)利主體范圍特定化，即只包括一定具體標(biāo)準(zhǔn)下的用能量較大的用能單位，在制度成熟之后，再根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求和可行性逐步擴(kuò)大其范圍。

2.用能權(quán)的權(quán)利客體

權(quán)利客體是權(quán)利義務(wù)指向?qū)ο?，用能?quán)權(quán)利客體是用能主體在一定條件下使用能源這種行為的資格而非能源本身，這種資格的外在表現(xiàn)形式就是用能主體的能源使用配額。這一點(diǎn)將用能權(quán)與能源(產(chǎn)品)使用權(quán)區(qū)別開來，也是其區(qū)別于自然資源使用權(quán)等用益物權(quán)的根本所在。

3.用能權(quán)的權(quán)利內(nèi)容

用能主體對(duì)用能使用配額享有排他性的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，當(dāng)然這些權(quán)利的行使也必須受到來自國家行政權(quán)利的約束，比如，用能主體行使處分權(quán)必須在一定的交易場(chǎng)所進(jìn)行，必須按照特定的交易規(guī)則進(jìn)行等等。

綜上，用能權(quán)是指用能主體在一定條件下獲得的使用能源的權(quán)利，這種權(quán)利的獲取途徑因?yàn)閲夜珯?quán)力的介入而從自由使用變?yōu)轫毥?jīng)國家許可或者確認(rèn)，如前所述，這種經(jīng)由國家許可或者確認(rèn)而由市場(chǎng)主體享有的“權(quán)利”本質(zhì)是一種資格，而這種資格在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下具有一定的價(jià)值，因此屬于一種財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

(二) 用能權(quán)兼具公權(quán)屬性和私權(quán)屬性

如前所述，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來講，用能權(quán)、排放權(quán)、用水權(quán)等都屬于與自然資源使用有關(guān)的新型產(chǎn)權(quán)，它們?cè)诶碚摶A(chǔ)和作用機(jī)制方面存在一致性，關(guān)于這一點(diǎn)，學(xué)界并無異議。但是當(dāng)從法學(xué)視角對(duì)這些權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行分析以及在法律權(quán)利體系中予以歸類時(shí)，學(xué)界觀點(diǎn)莫衷一是。究其根源，就用能權(quán)而言，分歧的產(chǎn)生源于用能權(quán)的特殊本質(zhì)：用能權(quán)的本質(zhì)是一種對(duì)相關(guān)主體能源使用權(quán)的社會(huì)限制，是一種通過國家行政確權(quán)行為而獲得的特定能源使用量的權(quán)利或者資格，用能權(quán)兼具財(cái)產(chǎn)權(quán)和管制權(quán)的某些特征，外在具有私權(quán)屬性，但是內(nèi)核具有公權(quán)屬性。

1.私權(quán)屬性：用能權(quán)交易機(jī)制的市場(chǎng)基礎(chǔ)

用能權(quán)市場(chǎng)是一種特殊市場(chǎng)，其市場(chǎng)結(jié)構(gòu)基本要素與一般經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)相同，其中，用能權(quán)是以“商品”身份進(jìn)入交易市場(chǎng)參與競(jìng)爭(zhēng)的，這是用能權(quán)私權(quán)屬性的本質(zhì)表現(xiàn)。

首先，用能權(quán)具有財(cái)產(chǎn)利益屬性。一般而言，財(cái)產(chǎn)利益具體表現(xiàn)為“財(cái)產(chǎn)”本身具有一定經(jīng)濟(jì)價(jià)值并且權(quán)利主體可以排他使用。雖然，用能權(quán)是政府在能源總量控制目標(biāo)下以特定方式賦予用能單位使用一定數(shù)量能量的權(quán)利或資格，這一點(diǎn)它與傳統(tǒng)私人財(cái)產(chǎn)在權(quán)利產(chǎn)生根源上存在著根本區(qū)別；②但是，也正是由于公權(quán)力對(duì)用能單位能源使用權(quán)的介入，從而創(chuàng)造了用能權(quán)的稀缺性，用能單位使用一定數(shù)量能量的權(quán)利或資格也由此而形成一種“事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)利益”。[3](P24)其次，用能權(quán)具有可交易性。產(chǎn)權(quán)理論的精髓是產(chǎn)權(quán)能夠自由交易和轉(zhuǎn)讓，產(chǎn)權(quán)的可交易性是其重要的內(nèi)在屬性之一，是其作用和功能實(shí)現(xiàn)的內(nèi)在條件之一，也是現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)內(nèi)容之一。[4](P65)合理的用能權(quán)初始分配制度和明晰的用能權(quán)保護(hù)制度的建立，使得用能權(quán)交易成為可能。在用能權(quán)市場(chǎng)中，交易主體通過各種交易活動(dòng)實(shí)現(xiàn)用能權(quán)在他們之間的轉(zhuǎn)讓。通過這種市場(chǎng)機(jī)制，優(yōu)化整個(gè)社會(huì)的節(jié)能成本，實(shí)現(xiàn)能源使用的總量控制目標(biāo)。

2.公權(quán)屬性：國家能源管控的本質(zhì)要求

與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)相比，用能權(quán)帶有特殊的公法規(guī)制特征：首先，從權(quán)利形成(生成)來看，用能權(quán)又有別于傳統(tǒng)私人財(cái)產(chǎn)，它并非客觀實(shí)在的有體物或是通過私人合意擬制出來的財(cái)產(chǎn)，而是經(jīng)由政府公權(quán)力“制造”出來的財(cái)產(chǎn)。[2](P159～169)其次，從權(quán)利的功能看，傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律意義在于保護(hù)權(quán)利主體的財(cái)產(chǎn)利益，正如洛克所言：“政治權(quán)力就是為了規(guī)定和保護(hù)財(cái)產(chǎn)而制定法律的權(quán)利，判處死刑和一切較輕處分的權(quán)利，以及使用共同體的力量來執(zhí)行這些法律和保衛(wèi)國家不受外來侵害的權(quán)利；而這一切都只是為了公眾福利?！盵5](P4)，而用能權(quán)的設(shè)置目的不在于保護(hù)用能單位的用能權(quán)利或者能源利益，更主要的是要實(shí)現(xiàn)國家能源使用總量控制目標(biāo)，因此，在用能權(quán)交易機(jī)制中，必須確保政府享有“特權(quán)”，即政府對(duì)用能權(quán)享有最終的分配和管理權(quán)力。

總之，用能權(quán)身上兼具私權(quán)屬性和公權(quán)屬性。政府在創(chuàng)設(shè)和取消用能權(quán)方面享有的最終管理權(quán)對(duì)用能權(quán)財(cái)產(chǎn)性權(quán)益的對(duì)抗性產(chǎn)生重大影響，即用能權(quán)利行使不具有完全的對(duì)抗性，主體可以對(duì)抗私法關(guān)系上的第三人，但是不能完全對(duì)抗政府。[6](P81)用能權(quán)公權(quán)與私權(quán)屬性兼具的特征決定了政府在用能權(quán)交易市場(chǎng)中的特殊地位和作用，未來的用能權(quán)交易法律制度既要保障市場(chǎng)的自主性也要明確政府的特殊“守夜人”身份及其監(jiān)管職權(quán)。

(三)關(guān)于用能權(quán)的法律定性問題

隨著環(huán)境生態(tài)問題的日益嚴(yán)重，越來越多的環(huán)境資源開發(fā)利用領(lǐng)域開始出現(xiàn)國家公權(quán)力介入的現(xiàn)象，環(huán)境資源所有權(quán)和使用權(quán)領(lǐng)域就是其中一個(gè)，比如傳統(tǒng)的探礦權(quán)、采礦權(quán)、漁業(yè)權(quán)、水權(quán)等以及近些年來的排污權(quán)、碳排放權(quán)、用水權(quán)、用能權(quán)等。這些新型權(quán)利概念的出現(xiàn)和相關(guān)研究對(duì)傳統(tǒng)的物權(quán)理論體系帶來沖擊，關(guān)于這些權(quán)利的法律性質(zhì)及內(nèi)容的探討一直以來是我國法學(xué)界探討的熱點(diǎn)，但是至今也沒有形成一個(gè)共識(shí)理論，究其原因，一是這些新型權(quán)利雖然重要，但是其法律性質(zhì)的準(zhǔn)確定性似乎對(duì)相關(guān)領(lǐng)域的整體機(jī)制構(gòu)建并沒有構(gòu)成不可逾越的障礙；二是這些“權(quán)利”形成的理論源頭是經(jīng)濟(jì)學(xué)。產(chǎn)權(quán)交易機(jī)制形成于美國實(shí)踐，在英美法中財(cái)產(chǎn)權(quán)理論下并不存在需要進(jìn)行權(quán)利體系歸屬問題的特別探究，但是這些新型權(quán)利的復(fù)雜特性③對(duì)大陸法系的物權(quán)理論卻提出了很大挑戰(zhàn)，而物權(quán)理論本身的復(fù)雜性和理論爭(zhēng)鳴似乎也很難讓學(xué)者找到一個(gè)最優(yōu)的理論體系作為支撐，因此，近些年來學(xué)術(shù)界對(duì)其法理屬性研究領(lǐng)域出現(xiàn)了百家爭(zhēng)鳴的現(xiàn)象。

無論是將這些新型財(cái)產(chǎn)權(quán)益定位于用益物權(quán)還是環(huán)境權(quán)抑或是規(guī)制權(quán)等都在理論上存在一定的問題，并且每一種定性對(duì)于用能權(quán)交易機(jī)制的建立和運(yùn)行都會(huì)帶來某些局限性。另外，由于現(xiàn)代社會(huì)的各種調(diào)整手段中越來越離不開經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償這一辦法，各種法律關(guān)系的調(diào)整結(jié)果都可以視為一種經(jīng)濟(jì)利益的平衡，因而不妨將一切有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物(包括有體物和無體權(quán)利)都視為財(cái)產(chǎn)，或至少是新財(cái)產(chǎn)。都視為財(cái)產(chǎn)并不妨礙對(duì)不同的財(cái)產(chǎn)客體適用不同的調(diào)整原則和規(guī)則，有的可明確規(guī)定在法律規(guī)范中，出現(xiàn)爭(zhēng)議就采用演繹請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的辦法做出判決；有的則規(guī)定在更概括的原則中，出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)適用相對(duì)性比較的辦法做出判決。[7](P30)因此，關(guān)于用能權(quán)的法律屬性以及法律權(quán)利體系歸屬問題在未來法律規(guī)范制定過程中可以采取暫緩規(guī)定或者不予規(guī)定的做法，這是目前最理性的做法。

三、初始用能權(quán)確權(quán)行為的法律性質(zhì)分析

構(gòu)建用能權(quán)交易市場(chǎng)第一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)就是初始用能權(quán)的確權(quán)。根據(jù)產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)權(quán)賦權(quán)理論，相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)安排是市場(chǎng)交換關(guān)系維系的必要保證，明晰的賦權(quán)同時(shí)也意味著對(duì)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和尊重。確權(quán)的本質(zhì)就是對(duì)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行界定，明晰界定產(chǎn)權(quán)行為具有重要的現(xiàn)實(shí)意義：第一，通過確權(quán)產(chǎn)生的排他性約束，賦予產(chǎn)權(quán)主體獲取與其努力相匹配的收益的權(quán)利以及穩(wěn)定性預(yù)期，從而提升其生產(chǎn)性努力的內(nèi)在激勵(lì)，進(jìn)而改善資源的利用效率；第二，確權(quán)是產(chǎn)權(quán)主體通過交易性規(guī)范實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)自愿流轉(zhuǎn)與交易的基礎(chǔ)，產(chǎn)權(quán)主體只有通過交易才有可能最大限度地在產(chǎn)權(quán)約束的范圍內(nèi)配置資源、獲取最大收益。因此，明晰產(chǎn)權(quán)能夠改善資源存量的配置效率，為交易主體帶來更高的收入流量。[8](P2)用能權(quán)的明晰是用能權(quán)交易市場(chǎng)的基礎(chǔ)，用能權(quán)交易制度的第一步就是必須明確用能者的產(chǎn)權(quán)主體地位，通過確權(quán)明確主體等用能強(qiáng)度并保護(hù)其用能權(quán)益，并在此前提下構(gòu)建公開有序的用能權(quán)交易市場(chǎng)。

(一)初始用能權(quán)確權(quán)機(jī)關(guān)的確定

根據(jù)我國《用能權(quán)有償使用和交易制度試點(diǎn)方案》的規(guī)定：試點(diǎn)地區(qū)要根據(jù)國家下達(dá)的能源消費(fèi)總量控制目標(biāo)，結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平和階段、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和布局、節(jié)能潛力和資源稟賦等因素，合理確定各地市能源消費(fèi)總量控制目標(biāo)，然后在能源消費(fèi)總量控制目標(biāo)的“天花板”下，合理確定用能單位初始用能權(quán)。該條規(guī)定內(nèi)容籠統(tǒng)，既沒有指明確權(quán)的主體，也沒有明確確權(quán)的程序和性質(zhì)，僅僅指明了確權(quán)的依據(jù)。根據(jù)行政合法性原則，現(xiàn)代民主國家的國家機(jī)關(guān)行政權(quán)力的存在和行政職權(quán)的行使都必須于法有據(jù)，并且符合法律法規(guī)的規(guī)定。但是由于用能權(quán)屬于新生事物，關(guān)于其法理屬性和內(nèi)容都還處于理論探討爭(zhēng)鳴時(shí)期，其屬于哪個(gè)具體社會(huì)領(lǐng)域的事務(wù)還不具有明確性，而且相關(guān)法律規(guī)范也處于空白狀態(tài)，也無法從現(xiàn)行法律體系中找到直接淵源。從實(shí)踐角度分析，考察我國開展用能權(quán)或者節(jié)能量交易工作較早的幾個(gè)地方實(shí)踐，我們可以看到各地關(guān)于用能權(quán)或者節(jié)能量的確認(rèn)機(jī)關(guān)規(guī)定不盡相同，存在經(jīng)濟(jì)與信息化主管部門(工業(yè)節(jié)能主管部門)、節(jié)能主管部門、經(jīng)濟(jì)與信息化主管部門和節(jié)能主管部門聯(lián)合、政府專門領(lǐng)導(dǎo)小組等幾種模式。(見表1)

表1 各地用能權(quán)(節(jié)能量)主管機(jī)關(guān)比較

合理確定用能單位的初始用能權(quán)只是用能權(quán)交易制度的第一步，也是交易的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，那么，確權(quán)工作應(yīng)該由哪個(gè)國家機(jī)關(guān)來完成？從學(xué)理角度分析，用能權(quán)交易制度本質(zhì)上屬于一種國家為了節(jié)約能源和提高能效的目的而對(duì)用能單位能源使用權(quán)行使的限制行為，因此用能權(quán)的確權(quán)主體應(yīng)該是享有能源使用管理權(quán)的相關(guān)主管機(jī)關(guān)。在我國試點(diǎn)工作實(shí)踐中，各地用能權(quán)(或節(jié)能量)的確權(quán)和交易主管機(jī)關(guān)各異，究其原因在于對(duì)用能權(quán)基本屬性的理解不同和我國各個(gè)領(lǐng)域節(jié)能主管部門不統(tǒng)一，而統(tǒng)一主管機(jī)關(guān)的確定是用能權(quán)交易機(jī)制構(gòu)建過程中一個(gè)基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，因此，我國應(yīng)該盡快通過立法或者其他方式對(duì)初始用能權(quán)的確權(quán)機(jī)關(guān)予以明確。

(二)初始用能權(quán)確權(quán)行為是行政許可行為

行政行為是行政主體履行行政職責(zé)、運(yùn)用行政職權(quán)對(duì)內(nèi)或?qū)ν鈱?shí)施行政管理或提供行政服務(wù)的行為。[9](P16)就實(shí)體法意義而言，行政行為是行政相對(duì)人行使其自由權(quán)的條件和保障。[10](P11～12)初始用能權(quán)確權(quán)行為是有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)在用能總量控制條件下，按照一定的程序和標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)用能主體的一定時(shí)間段內(nèi)的用能數(shù)量予以確認(rèn)或者分配的行為。這種確認(rèn)行為的法律后果是賦予用能單位使用一定數(shù)量能源的合法資格。顯然，用能權(quán)確認(rèn)行為符合行政行為的基本特征，屬于有關(guān)主管機(jī)關(guān)做出的一種行政行為，對(duì)相關(guān)主體產(chǎn)生基于一定目的的管理效果。

那么，初始用能權(quán)確權(quán)行為屬于何種性質(zhì)的行政行為？是行政確認(rèn)行為還是行政許可行為？

行政確認(rèn)，指行政主體根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定或授權(quán)，依職權(quán)或依當(dāng)事人的申請(qǐng)，對(duì)既存的事實(shí)和法律關(guān)系予以證明和確定的具體行政行為。行政許可，指國家行政機(jī)關(guān)對(duì)不特定的一般人依法負(fù)有不作為義務(wù)的事項(xiàng)，在特定條件下對(duì)特定對(duì)象解除禁令，允許其作為的行政活動(dòng)。我國《行政許可法》對(duì)行政許可的立法界定是行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。④由此可見，行政許可的主體是行政機(jī)關(guān)，對(duì)象是公民、法人或者其他組織，內(nèi)容是準(zhǔn)予申請(qǐng)人從事特定活動(dòng)。用能權(quán)確認(rèn)是指行政機(jī)關(guān)對(duì)用能單位一定時(shí)間內(nèi)用能數(shù)量的確認(rèn)，而非能源使用權(quán)利本身的確認(rèn)。從行為對(duì)象上看，該行政行為的對(duì)象是用能主體對(duì)一定能量數(shù)量的使用權(quán)利或者資格，在用能總量控制制度下，用能主體在能源使用數(shù)量上不再是自行決定的事務(wù)，而需要經(jīng)行政認(rèn)可才能取得數(shù)量配額，獲得相關(guān)權(quán)利或者資格⑤；從行為的性質(zhì)上看，確認(rèn)用能權(quán)的目的是建立用能權(quán)法律關(guān)系，是一種形成性行政行為；從行為的意思看，用能權(quán)確認(rèn)是行政主體在對(duì)用能申請(qǐng)人的用能量申請(qǐng)進(jìn)行審查和判斷的前提下，對(duì)申請(qǐng)做出是否予以準(zhǔn)許或同意的行為；從行為的后果看，用能權(quán)的確認(rèn)使得當(dāng)事人取得一定數(shù)量能源等使用資格，是一種授益性行政行為。⑥

從以上分析可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：初始用能權(quán)的確權(quán)行為在形式上似乎是一個(gè)對(duì)主體用能權(quán)利的確認(rèn)行為，但是其本質(zhì)是對(duì)主體用能數(shù)量資格的一種許可，因此，初始用能權(quán)確權(quán)行為是一種行政許可行為。在未來構(gòu)建用能權(quán)初始分配制度時(shí)應(yīng)該遵循《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定，明確用能配額的確權(quán)機(jī)關(guān)及其職權(quán)范圍、法定程序以及救濟(jì)機(jī)制。

四、用能權(quán)與能源使用權(quán)的關(guān)系

如前所述，我們認(rèn)為用能權(quán)是用能主體經(jīng)行政許可而享有的使用一定數(shù)量能源的資格，具有一定財(cái)產(chǎn)價(jià)值。從用能權(quán)的字面意思來分析，最容易與其產(chǎn)生混淆的權(quán)利是能源使用權(quán)。那么，二者之間到底存在怎樣的關(guān)系呢？這也是我們研究用能權(quán)時(shí)有必要明晰的一個(gè)重要問題。

(一)能源使用權(quán)釋義

能源(產(chǎn)品)使用權(quán)不同于物權(quán)法下的自然資源使用權(quán)。在用能主體生產(chǎn)生活過程中使用能源的行為語境下，能源是指能源產(chǎn)品(商品)，而不是自然資源意義下的整體“能源”概念。如此，就將能源使用權(quán)與自然資源使用權(quán)區(qū)別開來。依照財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的一般解釋，能源使用權(quán)是指用能主體在不改變財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)而依法加以利用的權(quán)利，通常由能源所有人行使，但也可依法律、政策或所有人之意愿而轉(zhuǎn)移給他人使用。所以，狹義的能源使用權(quán)是指能源所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，而廣義的能源使用權(quán)還包括整體能源概念下的用益物權(quán)。

(二)二者之間的連結(jié)性

在用能權(quán)出現(xiàn)之前，用能單位通過合同或者其他合法途徑依法取得能源使用權(quán)(狹義)后，根據(jù)自己的意愿予以實(shí)現(xiàn)相關(guān)權(quán)益，一般情況下對(duì)于能源使用的種類、數(shù)量或質(zhì)量等國家是無權(quán)干涉和管制的。用能權(quán)的出現(xiàn)意味著國家對(duì)于用能主體自由用能行為的一種干預(yù)，是國家為環(huán)境資源保護(hù)目的而為的一種管制行為，具有合法性和合理性。這種國家管制的后果是在企業(yè)行使能源使用權(quán)之前設(shè)置了一道使用屏障——用能權(quán)，這意味著用能單位必須取得在一定時(shí)期內(nèi)對(duì)一定數(shù)量能量的使用資格后，才能行使能源使用權(quán)，即依法取得用能權(quán)是能源(產(chǎn)品)使用權(quán)行使的前提條件。

(三)二者之間的差異性

雖然用能權(quán)和能源使用權(quán)都具有財(cái)產(chǎn)屬性，二者的權(quán)利客體具有高度關(guān)聯(lián)性，因此二者間具有密切的連結(jié)性。但是，我們必須明確二者之間的差異性，避免在用能權(quán)市場(chǎng)制度構(gòu)建和貫徹實(shí)施過程中出現(xiàn)混淆。二者之間的差異性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，二者的法律性質(zhì)不同。前者是一種兼具公權(quán)和私權(quán)屬性的新型權(quán)利，其法律體系歸屬目前難以確定；而后者是典型的物權(quán)類型。其次，二者的權(quán)利客體不同，前者是使用一定數(shù)量能源的資格，后者是一定數(shù)量的能源。最后，二者的國家干預(yù)程度不同。前者具有明顯的國家干預(yù)色彩，后者是一種純民事權(quán)利，國家干預(yù)程度微弱。

總而言之，用能權(quán)與能源使用權(quán)是兩種不同的財(cái)產(chǎn)權(quán)利類型，二者之間雖然不存在互相包含或者交叉關(guān)系，但是存在密切的連結(jié)性。

注釋：

①關(guān)于排放權(quán)的法律屬性，主要有環(huán)境使用權(quán)說、準(zhǔn)物權(quán)說、新財(cái)產(chǎn)權(quán)說、環(huán)境權(quán)說、規(guī)制權(quán)說等等，至今學(xué)術(shù)界難以形成共識(shí)，主要原因是對(duì)權(quán)利客體及其法律地位存在不同認(rèn)識(shí)。

②韓英夫、黃錫生在《論用能權(quán)的法理屬性及其立法探索》中指出：用能權(quán)有別于傳統(tǒng)私人財(cái)產(chǎn)，它并非客觀實(shí)在的有體物或是通過私人合意擬制出來的財(cái)產(chǎn)，而是經(jīng)由政府公權(quán)力“制造”出來的財(cái)產(chǎn)。

③因?yàn)檫@些權(quán)利存在共性，但是也存在差異性，這也給相關(guān)研究帶來障礙。

④《行政許可法》第二條規(guī)定：本法所稱行政許可，指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。

⑤一般而言，行政許可的行為對(duì)象是許可行政相對(duì)人獲得為某種行為的權(quán)利或資格，一般來說許可之前不得為之。但是就用能權(quán)而言，在用能權(quán)確認(rèn)之前，主體用能權(quán)是否存在？未經(jīng)許可使用能源的行為是否屬于違法行為？這些問題還有待進(jìn)一步研究。

⑥用能權(quán)的確認(rèn)同時(shí)使得當(dāng)事人的用能數(shù)量受到限制，在此意義上，是一種負(fù)擔(dān)性行為，因此，用能權(quán)確權(quán)行為兼具負(fù)擔(dān)性和收益性，具有雙重法律效果。

[1]裴慶冰.我國用能權(quán)交易與其他資源環(huán)境權(quán)益交易制度比較研究[J].工業(yè)經(jīng)濟(jì)論壇，2017,(2).

[2]韓英夫,黃錫生.論用能權(quán)的法理屬性及其立法探索[J].理論與改革，2017,(4).

[3]高富平.淺析行政許可的財(cái)產(chǎn)屬性[J].法學(xué)，2000,(8).

[4]李全宏.論產(chǎn)權(quán)可交易性的實(shí)現(xiàn)[J].理論觀察，2014,(12).

[5](英)洛 克. 葉啟芳,等,譯.政府論(下)[M].北京：商務(wù)印書館，1964.

[6]王 慧.論碳排放權(quán)的法律性質(zhì)[J].求是學(xué)刊，2016,(6).

[7]冉 昊.財(cái)產(chǎn)含義辨析：從英美私法的角度[J].金陵法律評(píng)論，2005,(1).

[8]羅必良.農(nóng)地確權(quán)、交易含義與農(nóng)業(yè)經(jīng)營方式轉(zhuǎn)型——科斯定理拓展與案例研究[J].中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，2016,(11).

[9]楊海坤,蔡 翔.行政行為概念的考證分析和重新建構(gòu)[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2013,(1).

[10](德)漢斯·J.沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾.高家偉，譯.行政法(第二卷)[M].北京：商務(wù)印書館，2002.