夏紀森

論法治與德治的結(jié)合
——與孫莉商榷

夏紀森

國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的實現(xiàn)要求依法治國與以德治國相結(jié)合。依法治國與以德治國結(jié)合的關(guān)鍵在于對德治內(nèi)涵的界定。與傳統(tǒng)的儒家“德治”思想不同，以德治國不是將某種特定的道德觀強制在社會推行，而是一種示范性的倫理觀，這種道德觀尊重道德主體在道德上的追求與選擇，它以法治為前提，強調(diào)社會主體的自主性，并倡導(dǎo)人們進行道德選擇和實踐的競爭。

法治；德治；法治的道德性；以德治國

在法學(xué)界關(guān)于法治與德治關(guān)系的論述中，存在著兩種截然對立的觀點：一種主張法治與德治結(jié)合論，盡管對于結(jié)合的方式存在不同的認知，有并重論[1]（P11-15），主次論[2]（P9-16），統(tǒng)一論[3]（P34-37）等等，但在整體上都認為法治與德治是可以結(jié)合的，兩者可以并存。另一種觀點則認為法治與德治無法兼容，這一立論的主要代表人物是孫莉教授。在《中國社會科學(xué)》2002年第6期發(fā)表的《德治與法治正當性分析——兼及中國與東亞法文化傳統(tǒng)之檢省》一文以及在《中國法學(xué)》2009年第1期發(fā)表的《德治及其傳統(tǒng)之于中國法治進境》一文，成為孫莉教授探究法治與德治關(guān)系的標志性論文。

上述兩種觀點的焦點在于雙方是在不同的意義上使用“德治”一詞，主張結(jié)合論的學(xué)者是在法律與道德的關(guān)系層面上來論證法治與德治的結(jié)合，而孫莉教授則認為法與道德的功用互補是事實性命題，而法的統(tǒng)治或道德的統(tǒng)治則是規(guī)范性命題，二者不可混同。無疑，探究法治與德治的結(jié)合的關(guān)鍵就在于對德治內(nèi)涵的界定。筆者贊同孫莉的命題區(qū)分，亦即用法律與道德的關(guān)系來論證法治與德治的結(jié)合是站不住腳的，兩者不是在一個層面上。同時值得指出的是，雖然孫莉的這種命題區(qū)分起到了防止回到傳統(tǒng)德治思想的警示意義，但必須指出的是，這種區(qū)分是孫莉的思維建構(gòu)，并不契合當今的現(xiàn)實。依法治國與以德治國的結(jié)合是在國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化這樣一個前提下提出的，無視這一前提，就會將邏輯上的可能性誤解為經(jīng)驗上的可能性。

基于上述認識，本文試圖在對孫莉的論證進路進行辨析和質(zhì)疑的基礎(chǔ)上，回到對權(quán)威文本表述的分析，從法治的道德性和以德治國的“示范倫理”意蘊這兩個層面來闡述法治與德治的結(jié)合，以與孫莉進行商榷。

一、孫莉論證進路的合理性與缺陷

孫莉的論證進路最核心之處在把“法與道德功用互補的事實性命題與法的統(tǒng)治抑或道德的統(tǒng)治的規(guī)范性問題”[4]（P72）進行了區(qū)分。她認為，法與道德的關(guān)系盡管是西方法學(xué)史上一個古老的問題，不過，這里所論的是一個在當代中國具有重大意義的治國方略問題，并非是法律與道德的關(guān)系。國內(nèi)學(xué)者由法律與道德作為社會調(diào)控的兩種互補的手段，由此推出法治與德治必然結(jié)合的論點是將事實性命題誤解成了規(guī)范性命題。因為，對于法律與道德功用互補對于這個命題只需要描述和解釋；而對于法治與德治的結(jié)合這個命題則需要價值層面的考量和正當性證成。如果不進行價值考量，而只是停留在描述層面上，就會陷入休謨所謂“是”推不出“應(yīng)當”的邏輯，即法治與德治關(guān)系是不能用法律與道德的互補來作為論證依據(jù)的。

就孫莉關(guān)于描述性命題和規(guī)范性命題的區(qū)分來看，其內(nèi)在邏輯極具沖擊性，它直接顛覆了試圖用法律與道德的功用互補關(guān)系來論述法治與德治結(jié)合的觀點。的確，法律與道德在歷史上許多時代都發(fā)生過，然而法治和德治卻非如此。當作為治國方略的時候，法律有著特定的表現(xiàn)形式，有非常明確的行為模式和法律后果，法律的可操作性很強；同時，法律的解釋也是有嚴格要求的，不能被隨意解釋，更不可以恣意擅斷。與法律相比較，道德則缺乏具體的表現(xiàn)形式，對行為方面的要求并不如法律那樣明確，道德具有很大的模糊性，很難直接作為對行為的治理；此外，道德在理解上也會存在著非常大的歧義，很容易被任意解釋和濫用，讓人難以具有穩(wěn)定的預(yù)期?；谶@種認識，當法律和道德都作為治國方略的時候，就會發(fā)生嚴重的沖突，使人們感到無所適從。

孫莉這種命題區(qū)分的前提是她將德治之“治”與法治之“治”在相同的語義上使用，即都是治理、統(tǒng)治之意。在構(gòu)成的基本要件方面也是相同的，即法治與德治都具有統(tǒng)一的標準、只針對行為、憑借有組織有程序的物質(zhì)力量推行。相反，如果將德治只是在“道德教化”或“道德自律”的意義上理解，孫莉認為就沒有必要作為與法治比肩的治國方略了。由此，她概括出德治論者可能存在四個預(yù)設(shè)：“第一，存在著在道德上絕對優(yōu)越的主體，是君主、政府、政黨或領(lǐng)袖。第二，存在著在道德上需要拯救、思想上需要純化的客體，他們常常是草民或民眾。第三，存在著被一體化和實體化了的主流道德體系，它們由道德上優(yōu)越的主體發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)立并啟示、引導(dǎo)民眾遵從甚而動用強力推行。第四，法治本身是無所謂德性的，就像制度本身無所謂德性一樣”[4]（P76）。因而，在現(xiàn)代法治的視域下，這種意義上的德治是無法操作的，更無法在正當性上證成，因為，這種德治需要的是統(tǒng)一、普適、確定的道德體系，這顯然是與道德的多元性相沖突。在多元的道德生活中，要確立一種道德標準的主體與程序的正當性是不可能的，只有依靠法律程序，才能將某些最低限度的道德要求進行確認。不過，孫莉認為，這種以法律形式固定下來的道德，與原初意義的道德已經(jīng)有了顯著的不同，因此是不能被稱為“德治”的。

從論述邏輯上看，只要是認同了孫莉的論述前提，即法治與德治的“治”是相同的語義以及孫莉?qū)κ聦嵭悦}與規(guī)范性問題的區(qū)分，那么這種論證是無可辯駁的，即在一個國家的治國方略層面上意味著只能是法治，絕對不能是德治或法治與德治并存。不過，無論這個命題的邏輯性多么清晰，孫莉的這樣一種區(qū)分并不契合當下中國的社會實踐，而只是停留在一種形而上的理論建構(gòu)。

實際上，孫莉的論述邏輯蘊含的是對傳統(tǒng)儒家德治思想的批判。儒家認為人心的善惡是取決于教化，而這種教化只是在位者的潛移默化之功。由于在位者在人格上有著絕大的感召力，所以，他的人格能夠為全國上下所仰慕，他的行為能夠被全國上下所效仿，進而這就能在全國形成一種風(fēng)氣。儒家的德治思想與人治思想是一致的，它常常會造成對思想的專制，這無論是在理論邏輯層面還是在中國幾千年的歷史實踐中都已經(jīng)形成了學(xué)界的共識。在這種意義上，孫莉論述的意義在于警示回到傳統(tǒng)德治進路的危險。不過，今天我們所講的依法治國與以德治國相結(jié)合卻并非在傳統(tǒng)德治意義上，而是在促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化這樣一個目標或前提下。無視這樣一個前提，就會陷入懷特海所謂的“錯置具體性的謬誤”。

二、法治與德治結(jié)合分析

依法治國與以德治國的“治”，到底該如何理解？是否如同孫莉所言必須在相同的語義上使用，這是問題的焦點所在。由此，我們需要回到最權(quán)威的文本表述，即依據(jù)依法治國與以德治國相結(jié)合的語境來展開分析。

1.法治與德治結(jié)合的權(quán)威文本表述

依法治國與以德治國相結(jié)合的觀點盡管在2001年就已經(jīng)在中央層面上提出來，但真正權(quán)威性的表述則體現(xiàn)在2014年通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱“《決定》”）中，即“堅持依法治國和以德治國相結(jié)合。國家和社會治理需要法律和道德共同發(fā)揮作用”。在該《決定》中提出，國家和社會治理必須從兩個方面入手，即“一手抓法治、一手抓德治”，在德治方面，要大力弘揚社會主義的核心價值觀，要從我國的傳統(tǒng)美德，比如社會公德、家庭美德以及職業(yè)品德等各個方面進行培育。從《決定》的表述來看，國家既要注重發(fā)揮法律的規(guī)范作用，又要重視道德的教化作用。一方面，用法治體現(xiàn)道德觀念、“強化法律對道德建設(shè)的促進作用”；另一方面，用道德來滋養(yǎng)法治精神，“強化道德對法治文化的支撐作用”，從而達到法治與德治相互促進、相輔相成。

值得指出的是，全面依法治國是與促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的目標聯(lián)結(jié)在一起的，依法治國作為中國特色社會主義的重要保障，更是實現(xiàn)國家治理能力現(xiàn)代化的題中之義?！稕Q定》還明確了人民的主體地位，即要讓人民成為法治的忠實崇尚者、自覺遵守者和堅定捍衛(wèi)者，這就需要執(zhí)政者把人民視為道德主體，尊重她們的選擇，而不能把人民看成是只是由圣君來進行教化的臣民，由此，執(zhí)政黨應(yīng)帶頭遵守憲法和法律，以此方式來表現(xiàn)她們對法治的信仰。

毫無疑問，《決定》的出臺在當下的中國有著極其重要的意義，在“政治上，這意味著黨轉(zhuǎn)向法治的開始；文化上，這意味著依法治國和依德治國相結(jié)合的一個成功范例”[8]（P40）。中國社會經(jīng)過幾十年的變遷，第一次將依法治國與以德治國在權(quán)威性的文件中得到明確，這深刻表明了，中國共產(chǎn)黨不僅以法治的形式進行執(zhí)政，也尊重社會主體的自主性，法律與道德的協(xié)調(diào)由此就成為國家和社會治理的關(guān)鍵所在。

2.《決定》中的法治與德治思想分析

法治即“法律的統(tǒng)治”，是指一個國家在多種社會控制手段面前選擇以法律為主的手段，而不是其他作為主要控制手段。限制國家公權(quán)力和保障公民權(quán)利是法治的基本精神，法治的基本精神蘊含著法律至高無上的權(quán)威性，法律面前人人平等以及法律的正當程序等法治原則。不過，并不是經(jīng)過程序制定出來的法律就是合乎法治條件的法律，法律必須合乎一些基本的道德價值，即保障人的尊嚴、生命和財產(chǎn)，以及人生而平等。

《決定》強調(diào)了全面推進依法治國，捍衛(wèi)憲法法律尊嚴，這與現(xiàn)行憲法規(guī)定是一致的，即憲法具有至高無上的權(quán)威，任何法律、法規(guī)都不能同憲法相抵觸，假若抵觸就是無效的，另外，包括中國共產(chǎn)黨在內(nèi)的任何組織或個人的權(quán)力都不得超越憲法和法律。依法治國可以說是法治的另一種表述，二者之間實際上是一體兩面的關(guān)系，法治是“法的統(tǒng)治”，它是以保障人權(quán)為基礎(chǔ)，正當程序和嚴格依法作為核心，權(quán)力運行具有正當性為重點的管理機制?！稕Q定》中所提到的依法治國與法治的基本內(nèi)涵是一致的。

《決定》也強調(diào)了在多層次、多領(lǐng)域要依據(jù)法律進行社會治理，倡導(dǎo)社會主體的自我約束和自我管理。同時，強調(diào)了要積極發(fā)揮各種不同的社會規(guī)范在社會治理中的作用，比如，各類市民公約、民間的鄉(xiāng)規(guī)或村規(guī)民約、行業(yè)的規(guī)章制度以及不同團體的章程等等。顯然，這是一種尊重社會和個人的自主性，尊重這些道德主體在道德上的追求與選擇，進而振興道德的有意識的努力。社會主體的道德觀是尊重個體生命的偏好，是以承認個體自由為基本價值的道德觀。這種意義上的“德治”觀是以法治為前提的，同時它又強調(diào)社會主體的自主性。換言之，這種“德治”觀允許人們在不傷害他人的前提下自由地選擇他們的生活方式，并倡導(dǎo)道德選擇和實踐的競爭。因而，這種意義上的道德也并非僅僅主張做停留在不傷害他者層面上的“消極人”，而是倡導(dǎo)個體要成為正派的人。

毫無疑問，《決定》中所講的法治與德治的“治”的內(nèi)涵并非是在相同的語義層面上，法治是一種治國方略，這里的“治”是法律的統(tǒng)治，以德治國則顯然不同于治國方略意義上的“治”，這里的“治”更多的是強調(diào)個體的自治，同時通過相關(guān)的教育、示范倡導(dǎo)個體追求美德。孫莉所提出的可以用傳統(tǒng)的“道德教化”等詞語，沒有必要用“德治”一詞，并不契合現(xiàn)實。因為，法治與德治相結(jié)合是中國特色社會主義法治國家建設(shè)的一項重要原則，這深刻標明了執(zhí)政黨執(zhí)政方式的轉(zhuǎn)變，意義極其重大；相反，“道德教化”更多的是作為某種統(tǒng)治策略而存在，并非有強烈的尊重社會主體自主性的意味。

這種個體的道德觀或“德治”觀與法治是必須結(jié)合的，也是我們今天所倡導(dǎo)的。換言之，法律規(guī)范是以國家強制力為后盾的，而道德規(guī)范則是依靠社會輿論的力量。違背道德規(guī)范會引發(fā)輿論的反對，但并不會帶來對個體的強制，因為社會輿論有時可能是阻礙社會發(fā)展的，恰恰是這種弱強制性為人們突破原有的生活方式提供了可能，從而推動了社會的演化。

因此，《決定》中所表述的法治與德治的結(jié)合絕不是要回到傳統(tǒng)儒家的德治，更不是把人民看成只能由圣君進行教化的臣子，這里的德治體現(xiàn)的是社會治理意義層面上的多層次多領(lǐng)域，而非將道德作為強制意義上的規(guī)范性，更多的體現(xiàn)出“示范倫理”的意味。

三、法治的道德性

在對孫莉的論點提出質(zhì)疑的基礎(chǔ)上，我們可以進一步分析。如果將法治本身所具有的道德性作為一種道德，那么就會有法治的道德性與個體的道德兩種道德觀。法治的道德性是從制度角度而言的，它是維持人類社會存在所不可或缺的的最底限度的條件；個體的道德則是從個人品格角度而言的，其目的是人格的培養(yǎng)，通過道德實踐進行精神的提升。顯然，如果我們不加辨析地使用“道德”一詞，自然就會造成認識的混亂。

法治的道德性，是將道德所管轄的范圍限于人與人之間利害沖突的場合，根據(jù)這種道德觀，道德的領(lǐng)域就是公正的領(lǐng)域。近代以來，哲學(xué)家們的注意力主要集中在道德原則或規(guī)則概念上，很少談到個人的品格以及它在人類道德生活及整個人生中所占據(jù)的位置。就現(xiàn)代西方的法治思想來看，其主要是沿著兩個路徑而展開，即形式主義法治理論的延續(xù)和實質(zhì)法治理論的興起。就形式法治理論而言，以拉茲和富勒的思想為代表。與哈特有過著名論戰(zhàn)的富勒提出了法治的八項原則，即法律的一般性、法律必須頒布、法律不溯及既往、法律的清晰性、法律的一致性、法律不要求不可能之事、法律在時間之流中的連續(xù)性、官方規(guī)則與公布的規(guī)則之間的一致性等，這就是形式法治的八原則，當然，富勒把它視為法律的內(nèi)在道德的要求。

實質(zhì)法治理論的開始源于韋伯對法律合理性的探討，韋伯之后，越來越多的學(xué)者關(guān)心法治的實質(zhì)內(nèi)涵，代表性的人物主要有德沃金和拉德布魯赫。德沃金主張道德權(quán)利，他強調(diào)個體可以“良心拒絕”國家不正義的法律；而德國的自然法學(xué)家拉德布魯赫在《法律的不法和超法律的法》這本著作中提出了一個有名的公式，簡言之，當正義與法的安定性之間發(fā)生沖突時，一般情況下是實在法具有優(yōu)先性，除非已經(jīng)到了不能容忍的程度。這條界線很難劃出，但有一點是非常明確的，“凡正義根本不被追求的地方，凡構(gòu)成正義之核心的平等在實在法制定過程中有意地不被承認的地方[13]（P66-67），這樣的法律不僅缺乏正當性，甚至根本上就不能稱之為法。可見，德沃金和拉德布魯赫他們并不僅僅停留在法律的形式內(nèi)容，而是更加關(guān)注法律的正當性內(nèi)涵。富勒所言的法律的內(nèi)在道德顯然只是形式法治的內(nèi)容，并不涉及實質(zhì)的內(nèi)涵。從實質(zhì)內(nèi)涵上看，一如前文所述，并非符合法定程序的法律就是合乎法治的法律，因為，法律必須符合一些基本的道德價值，比如尊重人的尊嚴、生命和財產(chǎn)等等。這在《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中體現(xiàn)得很非常明顯，比如，在十一屆三中提出的法制建設(shè)方針是“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”，而在十八屆四中全會則提出新的十六字方針，即“科學(xué)立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法”。相比較來看，新的十六字方針更加強調(diào)了法的正當性，比如，在立法層面強調(diào)的是立法的質(zhì)量，而不只是局限在有法無法的范圍，立法的科學(xué)性強調(diào)的是“良法”和“善治”的密切聯(lián)系，這彰顯了對人權(quán)的尊重或重視法律背后的道德價值。

四、以德治國的“示范倫理”意蘊

我們今天所提倡的以德治國不能理解為將某種特定的道德觀強制在社會推行，而應(yīng)該理解為一種示范性的倫理觀，亦即可以在“德性的道德”意義上來理解。因為，我們不是生存在一個單純、封閉的社會中，而是生存在一種文化多元的風(fēng)險社會中，這個社會的特征是高度的復(fù)雜性和價值的多元性。

在流動性越來越強的當今社會，由于文化、宗教傳統(tǒng)和生活情境的不同，某種強制性的規(guī)范倫理已經(jīng)不可能了，我們只能從日常語言的交往中發(fā)現(xiàn)道德楷模，引申出道德的要求，在我們現(xiàn)今的日常倫理道德生活中，這些道德楷模對我們每個人而言，具有構(gòu)成性的意義。以德治國強調(diào)的正是社會主體的自主選擇和道德競爭，它標示的顯然不是規(guī)范性的倫理，而是日常生活中示范性的倫理。

主體性和主體間性是互為條件的，在高度復(fù)雜的社會中，要成為充分意義上的人或成熟的個體，只有通過與其他人的互動。在社會生活中，每個人身邊都有許多優(yōu)秀的人才，與他們的交流和向往盡管未必能達到他們那樣優(yōu)秀，但會使我們?nèi)〉瞄L足的進步。因而，尊重社會主體的道德選擇，創(chuàng)造社會主體積極對話的機會，通過開明的討論和相互承認，可以在不同的人之間形成關(guān)于“美好生活”的共識。

我們反對那種強調(diào)道德至上，強調(diào)要建立一個道德理想國，而法律只不過純粹的推行道德的工具這種意義上的“德治”。這種德治的思想在盧梭的“公意”思想中體現(xiàn)地最為突出，盧梭在《社會契約論》一書中對私意、眾意和公意三個概念進行了區(qū)分，他指出私意是個人固有的意志，公意乃是每個人都共同具備的意志，而眾意則是私意之和。政府只是公意的代理者，而對于公意如何達致，盧梭的表述并不清晰。盧梭的公意學(xué)說遭到了強烈的批判，因為這種思想假若在全國上下統(tǒng)一推行，就會極大地扼殺個體的自由。有學(xué)者用這樣的公式這樣進行反駁，假若A=a+x，A代表個人所具備的一切和所做的一切，a代表這個人所受到的外界影響，即國家、人民和時代對他的影響，x代表他自己本身的特征或者他的自由意志的產(chǎn)物。“在a的影響下，小x消失了，這樣個人不過是國家和時代精神中一個微不足道的零件而已。他不具備個性，但能反映這種集體精神”[12]（P376），從人性的角度來看，一如康德所言，人是目的。人本身就是價值，如果把人只是看成國家這臺機器中的零件，顯然，這樣的個體生活就沒有了自主性，變成了思想強制的工具，這是與法治保障個體自由、人權(quán)的理念截然對立的。

五、結(jié) 語

國家治理能力現(xiàn)代化是執(zhí)政黨提出的目標和制度建設(shè)的方向，依法治國與以德治國相結(jié)合原則的提出表明了中國共產(chǎn)黨在進行國家和社會治理時不僅關(guān)注法律制度，也關(guān)注社會道德，這是從國家制度層面到社會層面的擴展，這是黨的領(lǐng)導(dǎo)方式的根本轉(zhuǎn)變，即在以法治形式進行執(zhí)政和自我約束的同時，重視傳統(tǒng)美德、公序良俗，尊重社會主體的道德選擇。

《決定》體現(xiàn)了中國共產(chǎn)黨強調(diào)法律的權(quán)威性和法律程序的重要性，這并不是要否定黨的領(lǐng)導(dǎo)，恰恰相反，因為法律是在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下制定的，對法律的服從就是對中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的服從。因此，在法治的框架下，黨的領(lǐng)導(dǎo)并不會因為受到了法律的約束而減弱，反而由于人們對法律的認可和自覺遵守，人們會對未來生活形成穩(wěn)定的預(yù)期，黨的領(lǐng)導(dǎo)會變得更加穩(wěn)固；對社會主體道德自主性的尊重，會使社會的活力不斷得到增強，進而能夠使社會壓力在不同的渠道得到釋放，國家治理的能力自然也就會得到提高?？梢灶A(yù)見，中國社會的多元化發(fā)展將會成為中國發(fā)展的主要推動力量，塑造著國家治理的發(fā)展方向與制度安排。

[1]郁建興.法治與德治衡論[J].哲學(xué)研究，2001（4）.

[2]侯健.論民主與法治社會中的德治[J].復(fù)旦學(xué)報（社會科學(xué)版），2003（3）.

[3]張千帆.法治、德治與憲政[J].法商研究，2002（2）.

[4]孫莉.德治及其傳統(tǒng)之于中國法治進境[J].中國法學(xué)，2009（3）.

[5]孫莉.德治與法治正當性分析[J].中國社會科學(xué)，2002（6）.

[6]瞿同祖.中國法律與中國社會[M].北京：中華書局，2003.

[7]林端.儒家倫理與法律文化[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

[8]梁治平.論法治與德治：對中國當代法治的一個內(nèi)在考察[J].中國文化，2015（41）.

[9]阿拉斯戴爾·麥金太爾.追尋美德[M].南京：譯林出版社，2003.

[10]富勒.法律的道德性[M].鄭戈，譯.北京：商務(wù)印書館，2005.

[11]童世駿.批判與實踐——論哈貝馬斯的批判理論[M].北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2007.

[12]王元化.王元化文論選[M].上海：上海文藝出版社，2009.

[13]柯嵐.拉德布魯赫公式的意義及其在二戰(zhàn)后德國司法中的運用[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2009（4）.

夏紀森，常州大學(xué)史良法學(xué)院副教授。

國家社科基金重點項目“良法善治視域下法治與德治關(guān)系研究”（15AZX021）