卜令強 王可可

江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民檢察院，江蘇 淮安 223001

職務犯罪偵查之污點證人制度探析
——以賄賂犯罪為例

卜令強 王可可

江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民檢察院，江蘇 淮安 223001

腐敗是對社會產(chǎn)生廣泛腐蝕作用的惡性隱疾，嚴重妨礙我國經(jīng)濟和社會發(fā)展，破壞社會秩序體系。賄賂犯罪作為腐敗最重要的表現(xiàn)形式之一，具有高度隱蔽性，在查處職務犯罪過程中，如果在立法與司法上給予行賄人、介紹賄賂人一定的刑事豁免權，則可以消除其主動“坦白”的后顧之憂，在很大程度上遏制腐敗的發(fā)生。

隱蔽性；偵查手段匱乏；污點證人；遏制腐敗

腐敗是全世界關注的問題，它破壞民主與法治，扭曲市場經(jīng)濟，異化社會心理，影響正常生活，對發(fā)展中國家的破壞尤其嚴重。當前黨風廉政建設和反腐敗斗爭不斷深入，但從職務犯罪偵查實踐來看，由于相關配套制度不完善，導致辦案效率不高、破案率低，無法滿足當前打擊職務犯罪的需要。

一、當前職務犯罪偵查工作的現(xiàn)狀

(一)職務犯罪偵查手段單一、偵查模式老舊、成案率低

在新刑訴法框架下，檢察機關職務犯罪偵查工作存在諸多不足與缺陷：其一、初查體制比較落后。初查是職務犯罪偵查的必經(jīng)程序和開端，但根據(jù)現(xiàn)行《人民檢察院直接受理偵查案件初查工作規(guī)定(試行)》，初查期間“不得擅自接觸初查對象”，“不得限制或者變相限制人身自由”，“不得查封、扣押、凍結財產(chǎn)”，“不得采取技術偵查措施”等等，導致辦案人員在初查階段能夠使用的偵查方式十分有限，初查手段往往起不到很大的作用。其二、新刑訴法雖然賦予了檢察機關采取技術偵查措施的權利，但在辦案實踐中高技術含量的偵查手段卻很難得到有效應用。究其原因，一方面是因為缺乏技術、設備、人才等條件的保障，另一方面是因為涉及高科技偵查的審批權高度集中在上級檢察機關手中，偵查工作往往因審批時間過長而貽誤最佳時機。因此，在這種情況下，單純的要求偵查方式由“口供模式”轉為“證據(jù)模式”，只能是空話。

(二)新刑訴法的修改增加了職務犯罪偵查難度

新刑訴法的修改對保障人權、證據(jù)及證明問題、偵查程序、引入技術偵查措施等都做了明確要求，其中亮點之一就是增加了保障人權的內容。新刑訴法將辯護人介入提前到偵查階段且會見犯罪嫌疑人不被監(jiān)聽；通過錄音錄像的規(guī)定以遏制刑訊逼供；增加逮捕后羈押必要性的繼續(xù)審查程序，來盡可能降低監(jiān)禁率和監(jiān)禁期限，這些措施保障了人權，增強了辯方力量，也大大提高了檢察機關查辦職務犯罪案件的難度。單就完善律師辯護權的規(guī)定來看：其一，辯護律師在偵查階段介入并提供法律幫助，為犯罪嫌疑人提供了心理上的依靠，提升了檢察機關在偵查期間的攻克難度。其二，現(xiàn)階段我國律師行業(yè)素質參差不齊，法律對律師違反職業(yè)道德行為制約也不甚嚴格，使得某些律師誘導犯罪嫌疑人隱匿罪證、作虛假供述、甚至幫助犯罪嫌疑人與證人串供等等，這對職務犯罪偵查工作無異于雪上加霜。

(三)賄賂犯罪中，證人證言往往處于證據(jù)首要地位，證人出庭后存在翻供可能性

如前所述，目前我國職務犯罪技術偵查手段仍然很匱乏，而職務犯罪日益呈現(xiàn)出復雜化、智能化、隱蔽性強等特點。以賄賂犯罪為例，賄賂行為總是發(fā)生在沒有第三者的時空中，即便在有些情況下還存在賄賂介紹人，因介紹賄賂也構成犯罪，所以賄賂犯罪行為人任何一方都不想東窗事發(fā)，賄賂案件往往會石沉大海。偵查人員不得不將偵查重點放在對證人證言的搜集上。于是，傳統(tǒng)的“坦白從寬、抗拒從嚴”政策攻心手段仍然是當前職務犯罪偵查的主要訊問和詢問方法。

對于賄賂犯罪，行賄人或介紹賄賂人的供述(證言)往往成為定案的證據(jù)。新刑訴法第一百八十七條及第一百八十八條關于證人出庭內容的修改，確立了強制關鍵證人出庭作證的制度。但在開庭審理賄賂犯罪過程中，行賄人或介紹賄賂人一旦作為關鍵證人出庭作證，質證范圍可能會大大超出此前證人所供述內容，尤其是當行賄人與受賄人當庭對質時，行賄人極有可能產(chǎn)生心理動搖，導致翻供的發(fā)生。此外，辯方律師的追問也可能導致證人證言出現(xiàn)矛盾之處，使行賄人產(chǎn)生心理變化，引發(fā)當庭翻供。

二、刑法關于賄賂犯罪相關規(guī)定之分析

賄賂犯罪的本質是權力與金錢的交換，因此在刑事立法上設立并處罰行賄罪與受賄罪是無可厚非的，通常情況下，各國刑法在追究受賄人刑事責任的同時，也會處罰行賄人，我國刑事立法也是如此。在不存在信任關系的犯罪中，比如盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪等，由于不存在信任關系，案件的受害人一般都會主動告發(fā)，讓犯罪行為人受到刑事處罰。但對于不存在具體受害人的對向犯(一般來說，行賄和受賄在刑法理論上構成對向犯，即以行為人互相對向的行為為要件的犯罪)，比如行賄行為與受賄行為、販賣毒品與購買毒品等，由于犯罪雙方的行為都構成犯罪，自然存在相互信任關系，導致犯罪行為人雙方都不愿主動交代犯罪事實：受賄人不會告發(fā)行賄人，否則自己也要受到處罰；行賄人也不會告發(fā)受賄人，否則行賄人也會被追究刑事責任。

我國刑法第三百九十條第2款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！毙谭ǖ谝话倭臈l第4款規(guī)定也與之相同。刑法第三百九十二條第2規(guī)定：“介紹賄賂人在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”由此可見，刑法在做出這樣的規(guī)定，已經(jīng)考慮到了賄賂犯罪具有高度的隱蔽性，犯罪行為人具有信任關系，目的就是幫助檢察機關盡快偵破犯罪事實。但是，刑法的規(guī)定仍然不夠完善，自由裁量的任意性較大?！翱梢浴睖p輕處罰或者免除處罰，也就是仍然可能會被追求刑事責任，這樣行賄人或介紹賄賂人在主動交代犯罪事實時還是背著心理負擔。所以，在現(xiàn)實中，很少有行賄人或介紹賄賂人在案發(fā)前主動交代犯罪事實的情形。

當前，司法機關將行賄罪也作為打擊的重點，想以此來減少行賄行為的發(fā)生，甚至輿論媒體與社會大眾也傾向于嚴懲行賄犯罪。但筆者認為，如果采取的行為不當，恰恰會導致與預期的目標相反的后果。嚴厲打擊行賄犯罪的做法會可能威懾不了行賄人，反而會強化行賄人與受賄人之間的信任關系，行賄人因為擔心受到懲罰更不會主動交代犯罪事實，從而導致賄賂犯罪更加猖獗。其實，從整體上看，行賄依然是被動的，在很多情況下，行賄人看似心甘情愿的“主動”行賄行為，實屬無奈之舉。正如有的學者所言：“有的律師將陪法官、檢察官打高爾夫球當作工作的一部分，表面上顯得非常自愿，裝著十分高興，但內心里異常痛苦，因為在‘訴訟如同賄賂競賽’、‘打官司就是打關系’的環(huán)境里，不(幫助)行賄難以做律師，只是在權衡了得失之后而‘愿意’行賄?！雹僭诼殑辗缸镏校绕湓谫V賂案件中，行賄人充當“污點證人”的角色是普遍存在的。我國并未確立“污點證人”刑事豁免制度，但在司法實踐中早已經(jīng)常運用，“坦白從寬”的政策常作為處理“污點證人”的依據(jù)。②如果采取某種立法與司法措施，使得賄賂犯罪行為人之間的信任關系不復存在，讓行賄人、介紹賄賂人為了保全自己不受損害而愿意主動在案發(fā)前交代犯罪事實，讓受賄者不得不拒絕受賄，那將會取得較好的效果。

三、引入污點證人制度之可行性分析

鑒于我國目前處于貪污賄賂犯罪的易發(fā)、高發(fā)期，本著打擊職務犯罪、遏制腐敗的目的，筆者認為有必要引入污點證人制度，賦予身具犯罪事實的“污點證人”刑事豁免權，即對我國刑法關于賄賂犯罪的部分規(guī)定加以適當修改，在刑事立法中將前述規(guī)定的“可以減輕或免除刑事責任”修改為“不追究刑事責任”或者“不以犯罪論處”。

(一)有利于消除行賄人后顧之憂，為偵破案件獲取關鍵證據(jù)

在職務犯罪偵查中，特別是賄賂犯罪，因為具有相互信任關系，行賄人與受賄人通常會訂立攻守同盟，再加上犯罪手段隱蔽性也極強，偵查人員往往遲遲無法偵破案件?！拔埸c”證人由于身具犯罪事實，最大的顧慮就是擔心自己承擔刑事責任，因而拒絕供述、作證或者當庭翻供。但是在引入污點證人制度后，通過立法措施賦予“污點證人”刑事豁免權，消除了其后顧之憂，行賄人或者介紹賄賂人就會為了保證自己免于承擔刑事責任，在案發(fā)前主動交代犯罪，這樣就提供一種從內部瓦解其同盟的方法。因此，此種措施有利于促使行賄人主動、如實提供關鍵證據(jù)，配合偵查機關指證犯罪，提高破案率。

(二)有利于規(guī)范職務犯罪偵查方法，保障當事人合法權利

在偵查實踐中，偵查機關常常依據(jù)刑法第一百六十四條第4款、第三百九十條第2款、第三百九十二條第2款規(guī)定以及“坦白從寬”的政策給予行賄人或者介紹賄賂人一定的刑事豁免。但由于法律一直沒有明確的法律規(guī)定，偵查機關在具體適用時還面臨很多問題：一是如何把握“可以減輕處罰或免除處罰”的幅度和“從寬”的條件，沒有統(tǒng)一標準；二是，如何確保對“污點證人”許諾的履行，也存在一定風險，因為其中還涉及到法院對量刑減刑的最終認定，而這會影響辦案質量和司法公信力：三是“污點證人”對自己的供述和作證結果沒有確定的心理預期。而實行污點證人制度將有效地解決這些問題。

(三)有利于遏制賄賂犯罪，實現(xiàn)對賄賂犯罪的事前預防

通過引入污點證人制度賦予“污點”證人刑事豁免權后，有利于遏制賄賂犯罪，減少權力與金錢交易的行為。其一，當行賄人、介紹賄賂人不再擔心因主動交代犯罪事實、出庭作證仍可能受到刑事處罰后，受賄人就多了一份擔心：自己收受財物、索賄后，行賄人、介紹賄賂人是否會主動交代犯罪事實？因為行賄人、介紹賄賂人只要在主動交代行賄行為的話，他們并不會被追究刑事責任，受賄人卻會受到法律制裁。更進一步的話，國家工作人員不會再肆無忌憚的受賄，甚至于不敢受賄。其二，該制度實行以后，也不會出現(xiàn)行賄人無所顧忌行賄的情形。因為根據(jù)刑法第三百八十九條第1款的規(guī)定以及行賄罪構成條件看，當行賄人為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財務時，就已經(jīng)構成行賄罪。此時，國家工作人員可以告發(fā)行賄人的犯罪行為，行賄人也就多了一份擔憂。因此，引入污點證人制度可以減少賄賂犯罪的發(fā)生，從而實現(xiàn)對賄賂犯罪的事前一般預防。

[注釋]

①張明楷.置賄賂者于囚徒困境.法學家茶座(第5輯)[M].濟南：山東人民出版社，2004.3.

②陳長清.職務犯罪偵查需引入污點證人制度[N].檢察日報，2014-1-26.

D925.2

：A

：2095-4379-(2017)26-0132-02

卜令強，江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民檢察院反貪局，檢察官助理；王可可，江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民檢察院反貪局，局長。