孫浩

一、問題的提出

隨著反腐力度的加強，通過銀行直接轉(zhuǎn)賬等留痕的行賄方式日漸減少，不少行受賄案件中行賄人用自己或第三人的名義開具銀行卡后送給受賄人使用，以降低被查辦的風(fēng)險。這就導(dǎo)致在一些案件中，受賄人長期持有他人名下的銀行卡。因為持卡人與開卡人之間的不統(tǒng)一以及受賄人與行賄人之間的不信任，出現(xiàn)了一些受賄人因各種原因?qū)ㄖ械腻X款未能實際取出使用，或行賄人對銀行卡擅自處理的案例。實踐中對這類犯罪的處理存在爭議，并產(chǎn)生了不同的做法。

案例一：李某系四川省某人民醫(yī)院副主任，利用其職務(wù)之便，在醫(yī)院購買醫(yī)療設(shè)備時，收受相關(guān)公司總經(jīng)理羅某所送的現(xiàn)金人民幣3萬元和存有人民幣16萬元的建設(shè)銀行卡。李某到銀行核實卡上金額為16萬元后，先后48次取款2.3萬元。在李某第49次取款時，因達到當(dāng)時建設(shè)銀行規(guī)定的連續(xù)使用銀行卡筆數(shù)，需到網(wǎng)點補登存折才能繼續(xù)使用，ATM機提示其銀行卡不能再行取款，李某認為卡上余款已被羅某用存折取走，即未再行取款。案發(fā)后，檢察機關(guān)追回贓款19萬元（包括銀行卡上未支取的13.7萬元）。四川省達州市中級人民法院認定李某受賄金額5.3萬元，將銀行卡上未實際支取的13.7萬元認定為受賄未遂。①參見李某受賄案，四川省達州市中級人民法院（2006）川刑終224號刑事判決書。

案例二：被告人徐某利用擔(dān)任某市工業(yè)新區(qū)管委會主任的職務(wù)便利，為某公司謀取利益，兩次收受該公司總經(jīng)理蘇某所送以蘇某名義開具的存有15萬元的銀行卡，隨后長期存放于家中，三年后蘇某將該銀行卡掛失后辦理新卡，并將其中的15萬元取出。山東省淄博市中級人民法院認定徐某收受蘇某該銀行卡15萬元系受賄既遂。②參見徐某受賄案，山東省淄博市中級人民法院（2018）魯03刑初21號刑事判決書。

案例三：被告人劉某利用擔(dān)任某市市長的職務(wù)便利，為某公司在企業(yè)經(jīng)營發(fā)展方面提供幫助，收受該公司股東張某、孫某給予的以孫某名義開具的存有160萬元的一張銀行卡，孫某就該卡辦有網(wǎng)上銀行服務(wù)。送卡后，孫某因做生意急需用錢立即將其中存款轉(zhuǎn)出，劉某查詢銀行卡余額后發(fā)現(xiàn)不對，立即質(zhì)問張某并表示收錢的事就此作罷。孫某在兩年多的時間里十余次利用網(wǎng)銀將送給劉某銀行卡中的存款轉(zhuǎn)出使用，待有資金后再及時補齊。山東省泰安市中級人民法院認定劉某收受孫某該銀行卡160萬元系受賄未遂。③參見劉某受賄案，山東省泰安市中級人民法院（2019）魯09刑初3號刑事判決書。

以上均為受賄人收受以行賄人名義開具的銀行卡，基于持卡人與開卡人之間的不統(tǒng)一，出于各種原因未能將其中的存款實際取出使用的案例。毫無疑問這些行為應(yīng)認定為受賄犯罪，但卻出現(xiàn)了其中一些被認定為既遂，另一些被認定為未遂的不同做法。銀行卡中的存款是一種債權(quán)，筆者就從債權(quán)的民法特性入手，分析這些不同做法出現(xiàn)的原因以及處理思路。

二、行受賄雙方對涉案銀行存款的占有情況分析

（一）是否取得對銀行存款的占有是分析受賄既未遂的基礎(chǔ)

我國刑法通說認為，受賄犯罪以受賄人在行賄人處實際取得對涉案財物的占有為既遂。在行賄人以自己或第三人名義開具銀行卡并送給受賄人時，涉案銀行存款沒有轉(zhuǎn)移到受賄人名下，因此對如何認定受賄人取得了對卡中存款的占有，從而使受賄犯罪達到既遂狀態(tài)存在著不同的理解。兩高《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中提到，“收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認定為受賄數(shù)額?！庇纱丝梢?，一般情況下收受了銀行卡就應(yīng)當(dāng)認為取得了對卡中存款的占有，對其中所有存款應(yīng)全部認定為既遂。但是，因為司法解釋使用了“一般”的措辭，而對何時屬于“一般”何時屬于“例外”卻沒有進行更詳細的規(guī)定，這導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)了不同的做法。第一種觀點認為只要受賄人能夠控制該存款，就應(yīng)當(dāng)認為其占有了該存款，即應(yīng)當(dāng)認定為受賄既遂；①參見陶松兵、鄧城家：《收受銀行卡型受賄罪犯罪既遂認定的思考》，載《廣州市公安干部管理學(xué)院學(xué)報》2018年第4期。第二種觀點則強調(diào)，受賄人能夠控制該存款還不足以當(dāng)然認定為受賄既遂，只有當(dāng)受賄人獨享該存款即排除了行賄人的占有時，才能認為受賄人真正取得了該債權(quán)，最終實現(xiàn)受賄犯罪的既遂。②參見周玉龍：《以收銀行卡方式受賄中犯罪數(shù)額的認定》，載《中國紀檢監(jiān)察報》2019年3月27日，第8版。

筆者認為，要準(zhǔn)確分析收受銀行卡型行受賄犯罪的既未遂問題，就要從銀行存款的民事法律性質(zhì)入手，分析銀行存款的占有方式，在此基礎(chǔ)上確定受賄人是否實際占有了涉案存款。

（二）關(guān)于銀行存款的法律性質(zhì)

1.銀行存款是一種債權(quán)

從概念上分析，以上案例中涉及到的銀行存款實際上都是一種債權(quán)，國務(wù)院《儲蓄管理條例》中規(guī)定：“儲蓄是指個人將屬于其所有的人民幣或者外幣存入儲蓄機構(gòu)，儲蓄機構(gòu)開具存折或者存單作為憑證，個人憑存折或者存單可以支取存款本金和利息，儲蓄機構(gòu)依照規(guī)定支付存款本金和利息的活動?！庇纱丝梢?，客戶銀行存款的法律性質(zhì)是在其將自己的現(xiàn)金存入銀行后享有的，向銀行主張相關(guān)數(shù)額現(xiàn)金的權(quán)利，本質(zhì)是一種債權(quán)，債權(quán)的標(biāo)的是一定數(shù)額的現(xiàn)金。中國人民銀行《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》將存款憑證由主要包括存折擴大至包括銀行卡，并繼續(xù)發(fā)展出網(wǎng)上銀行等服務(wù)形式，是債權(quán)憑證、債權(quán)主張方式的的變化，沒有改變銀行存款的債權(quán)性質(zhì)。

2.債權(quán)具有獨立性

根據(jù)《中華人民共和國民法總則》的規(guī)定，債權(quán)是因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利。債權(quán)作為一種權(quán)利，客觀上有獨立的法律地位和經(jīng)濟價值。當(dāng)法律將債的標(biāo)的和履行條件、時間、方式等內(nèi)容打包，抽象成獨立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系后，如同抽象的股權(quán)具備獨立于公司財物的價值和法律地位一樣，債權(quán)就也具備了獨立于其標(biāo)的的地位和價值。如果忽略債權(quán)的獨立性而將債權(quán)與其標(biāo)的物混同，就無法準(zhǔn)確認識債權(quán)背后的法律關(guān)系，從而無法得出有說服力的結(jié)論。

具體到銀行存款這類以現(xiàn)金為標(biāo)的的債權(quán)，因我國一直以來金融秩序總體平穩(wěn)、兌付現(xiàn)金及時穩(wěn)定，而被人們習(xí)慣性的認為等同于現(xiàn)金。但在銀行發(fā)生擠兌風(fēng)波甚至破產(chǎn)，無法及時、足額將儲戶的債權(quán)兌現(xiàn)時，銀行存款作為債權(quán)有獨立法律地位的特點就一目了然了。因此，在分析收受銀行卡型受賄行為時，應(yīng)當(dāng)認識到對銀行存款的占有是對債權(quán)的占有，否則就不能得出科學(xué)的結(jié)論。

（三）關(guān)于銀行存款占有方式

1.對銀行存款的占有是在法律意義上的控制和支配

占有，是指對占有對象存在控制和支配關(guān)系的一種狀態(tài)。張明楷教授指出，占有是指“事實上的占有，或者說是指事實上的支配、現(xiàn)實的支配。對財物的事實上的支配，意味著被害人在通常情況下能夠左右財物，對財物的支配沒有障礙”。①張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社2016年版，第945頁。對有體物的占有是在物理上對標(biāo)的物的控制和支配，而銀行存款是一種債權(quán)，債權(quán)是在經(jīng)濟活動中通過民法相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生的“人與人之間的基于法律或自我意思而產(chǎn)生的聯(lián)系”，其本質(zhì)是一種民法上的請求權(quán)，相應(yīng)的對請求權(quán)的占有就只能是在法律意義上的控制和支配。債權(quán)作為一種請求權(quán)，當(dāng)某人具備一定的條件，能夠有效地向一項債權(quán)的債務(wù)人提出主張債權(quán)的要求時，即可認為其對該債權(quán)具有法律上的支配力，即占有了該債權(quán)。具體到銀行存款上，銀行存款作為一項依據(jù)儲戶和銀行之間簽訂的存款合同產(chǎn)生的債權(quán)，當(dāng)某人具備一定的條件，能夠有效地向銀行提出主張存款債權(quán)的要求時，即為占有了該筆銀行存款。

2.能夠通過身份驗證是占有銀行存款的條件

（1）人們通過驗證身份占有債權(quán)

對于一項既有的債權(quán)，占有債權(quán)表現(xiàn)為法律上的控制力，表現(xiàn)為能夠在民法規(guī)定的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系的框架內(nèi)，要求債務(wù)人向其履行債務(wù)。需要注意的是，作為債權(quán)人享有債權(quán)與作為占有人控制債權(quán)是兩個不同的概念，只要債權(quán)還存在，債權(quán)人就享有債權(quán)，但如果要對債權(quán)有法律上的控制力，還有一項隱含的條件：債務(wù)人只會向債權(quán)人履行債務(wù)，即債權(quán)人需要通過債務(wù)人的身份驗證而被確認為是債務(wù)履行的對象。這在傳統(tǒng)經(jīng)濟活動中往往表現(xiàn)為某人被債務(wù)人通過肉眼識別驗證或通過債權(quán)憑證識別驗證后認為其是債權(quán)人。如甲對乙有一項標(biāo)的為10萬元的借款債權(quán)，甲能夠占有這項債權(quán)是因為乙具備識別、辨認不同自然人的能力。乙認識甲，能夠確認自己應(yīng)當(dāng)向甲而不是其他人履行債務(wù)，即甲通過向乙“刷臉”等方式確認自己是債權(quán)人。②現(xiàn)在一些銀行在網(wǎng)上銀行服務(wù)中也陸續(xù)開始推廣人臉識別，這是通過現(xiàn)代科技將海量債權(quán)人的識別方式簡化的結(jié)果。

這種驗證身份的方式過于理所當(dāng)然，因此在生活中被人忽視，在傳統(tǒng)的刑法理論中也被忽視。車浩教授甚至認為“法律上的支配或者債權(quán)的占有人這類說法就是把占有與債權(quán)等同，將占有人等同于債權(quán)人……最后發(fā)現(xiàn)法律上的支配就是對銀行有債權(quán)的意思，這個過程除了文字游戲和多余性之外，再無任何實益”。①車浩：《占有概念的二重性：事實與規(guī)范》，載《中外法學(xué)》2014年第5期。但這是一種誤解，產(chǎn)生誤解的原因在于人們默認債務(wù)人識別債權(quán)人的過程是當(dāng)然的，而忽視了實際上每一次債務(wù)履行中都存在身份識別驗證的環(huán)節(jié)。而隨著銀行存款（及其他支付機構(gòu)債權(quán)如支付寶余額等）這類債務(wù)人面對海量存款人的債權(quán)的產(chǎn)生，驗證主張債權(quán)的人是否是真正的債權(quán)人成為銀行儲蓄業(yè)務(wù)中的一個無法被忽視的環(huán)節(jié)。

（2）銀行存款中的驗證身份

銀行存款是基于銀行與儲戶之間的存款合同產(chǎn)生的。面對數(shù)以億計的儲戶，作為債務(wù)人的銀行不可能認識每一個債權(quán)人，但又必須找到一種識別、驗證債權(quán)人身份的方式，最終銀行找到了以賬戶信息（提供銀行卡、折或賬號）+驗證密碼為主要識別方法的驗證方式，即使隨著技術(shù)的發(fā)展，指紋識別、刷臉技術(shù)等正在被越來越多的使用，但賬戶信息+驗證密碼仍然是最常用的驗證方式。銀行與儲戶約定，當(dāng)有人能夠準(zhǔn)確提供正確的驗證信息時，銀行即當(dāng)依其要求向其履行債務(wù)，并產(chǎn)生債務(wù)履行的法律后果。這時，當(dāng)債權(quán)人之外的第三人掌握相應(yīng)的驗證方式時，其就具有了控制、支配該債權(quán)的能力，進而占有了該債權(quán)，債權(quán)人和債權(quán)的占有人不再統(tǒng)一。在此，筆者引用銀行卡管理中的相關(guān)條款，說明這類債權(quán)中債務(wù)人確認履行對象的方式，并由此引出下文對存款類債權(quán)的占有方式之論述。

以借記卡為例，中國人民銀行《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》中規(guī)定：“銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借?！奔淬y行只向存款債權(quán)的債權(quán)人本人履行債務(wù)。但在經(jīng)濟活動中，尤其是通過自助取款機、網(wǎng)上銀行等自助渠道進行的經(jīng)濟活動中，不可能甄別使用人是否為持卡人本人，由此，為了在追求交易效率的同時劃分交易風(fēng)險，銀行就此與持卡人進行了明確約定，以《中國工商銀行借記卡章程》為例，“申請借記卡必須設(shè)定密碼。持卡人使用借記卡辦理消費結(jié)算、取款、轉(zhuǎn)賬匯款等業(yè)務(wù)須憑密碼進行（芯片卡電子現(xiàn)金交易除外）。凡使用密碼進行的交易，發(fā)卡銀行均視為持卡人本人所為。依據(jù)密碼等電子信息辦理的各類交易所產(chǎn)生的電子信息記錄均為該項交易的有效憑據(jù)。持卡人須妥善保管借記卡和密碼。因持卡人保管不當(dāng)而造成的損失，發(fā)卡銀行不承擔(dān)責(zé)任?！奔淬y行與存款人約定，凡憑卡片、密碼進行的交易均推定為持卡人本人所為，該交易產(chǎn)生的法律后果由持卡人承擔(dān)。②現(xiàn)實中的驗證會更復(fù)雜、嚴密，如超過一定數(shù)額的交易需由持卡人持本人身份證件現(xiàn)場操作，在這里不予一一列舉，只以此例說明銀行的身份驗證模式。為了交易的效率，儲戶在與銀行的合同中自愿承擔(dān)了潛在的可能被冒領(lǐng)存款的風(fēng)險。如甲擁有10萬元銀行存款，有人憑銀行卡與密碼在自助設(shè)備上取款1萬元，按照甲申請銀行卡時的約定，無論具體操作人是誰，均視為交易是由甲操作，產(chǎn)生銀行已向甲履行1萬元債務(wù)的法律后果。

（3）能夠通過銀行的身份驗證即為占有了銀行存款

根據(jù)前述分析，當(dāng)乙持有甲的銀行卡并知道其密碼時，其就已經(jīng)具備了在法律意義上支配該項債權(quán)的能力，銀行根據(jù)合同約定，應(yīng)當(dāng)依乙指令向其履行債務(wù)，并由甲承擔(dān)相關(guān)法律后果。此時乙并非債權(quán)人，但已經(jīng)對該債權(quán)產(chǎn)生了法律上的控制、支配，如認為此時乙不是債權(quán)的占有人是不符合經(jīng)濟實踐的。又因為法律意義上的控制與支配并不排他，乙對甲債權(quán)的占有沒有排除甲對自己享有債權(quán)的占有：即使甲未能持有自己的銀行卡，因為其可以憑身份證件向銀行證明自己系相關(guān)債權(quán)的權(quán)利人，從而控制、支配自己的債權(quán)。

由此可見，這類債權(quán)的核心要素在于能夠滿足在法律意義上支配債權(quán)的條件，具體表現(xiàn)為以符合合同約定的方式通過債務(wù)人的身份驗證，并由債權(quán)人承擔(dān)后續(xù)行為的法律后果。這包含以下四項含義：一是占有人能夠通過債權(quán)人與銀行約定的身份驗證；二是支付機構(gòu)得依合同按照占有人指令履行債務(wù)；三是支付機構(gòu)對此指令視為債權(quán)人本人操作，占有人后續(xù)行為的法律后果由債權(quán)人承擔(dān)；四是占有人不一定為債權(quán)人。不符合第一、二項含義即不可能對債權(quán)產(chǎn)生支配力；符合第三項是債權(quán)受到侵犯的邏輯前提，不符合該項含義的行為，如利用計算機技術(shù)繞過身份驗證體系，進入銀行后臺系統(tǒng)將他人存款轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，因為不能起到“視為本人操作”的法律效果，自始對儲戶的債權(quán)沒有影響，①雖然債權(quán)人通過自動、網(wǎng)絡(luò)終端查詢時會看到自己的余額減少，但那只是在顯示屏幕的一個數(shù)字，因使這一數(shù)字減少的行為并不在存款合同約定的范圍之內(nèi)，此時債權(quán)仍然存在，只是履行債權(quán)程序變得更加繁瑣。其支配和控制的對象應(yīng)為銀行的財物而非儲戶的債權(quán)；第四項則表明債權(quán)的占有人和債權(quán)人在此時并不當(dāng)然統(tǒng)一，債權(quán)的占有并不排他。

（四）受賄語境下行受賄雙方對銀行存款的占有情況

1.受賄人取得對銀行存款占有的條件

如前文所分析，人們以能夠通過銀行的身份驗證為占有銀行存款的條件。受賄人取得對涉案銀行存款占有的條件即為其能夠通過開戶人與銀行約定的身份驗證。如當(dāng)行賄人甲將一張以自己名義開具的內(nèi)有存款的銀行卡送給受賄人乙，并且告知乙密碼后，這時乙就具有了通過銀行身份驗證的條件，從而對該筆債權(quán)產(chǎn)生了法律上的支配力，此時，應(yīng)當(dāng)認為乙已經(jīng)占有了甲名下的該筆銀行存款。

2.受賄人與行賄人可能同時占有銀行存款

特別值得注意的是，對物的占有是物理意義上的控制和支配，這種控制和支配具有排他性，一旦由某人直接占有則自然排除他人對該物的直接占有，這是物理規(guī)律決定的。但因為債權(quán)是一種法律關(guān)系，依附于人的主觀意識而存在，不具有客觀的物質(zhì)形態(tài)，所以對債權(quán)的法律意義上的控制和支配不具有排他性。結(jié)合前述對銀行存款占有的性質(zhì)分析，在銀行以賬戶信息+驗證密碼為主要識別方法的背景下，實踐中大量存在著二人以上同時占有同一銀行存款的現(xiàn)象。如當(dāng)乙掌握了甲的銀行賬號、密碼和其他需要的所有身份驗證信息時，應(yīng)當(dāng)認為甲乙同時對甲享有的對銀行的債權(quán)具有法律意義上的支配力，甲乙同時占有甲享有的債權(quán)。再以本文開頭案例二中的情形為例，蘇某以自己名義開具銀行卡并存款15萬元后，將該卡送給徐某，這時，蘇某作為銀行卡的開卡人憑借自己的身份證件可以取出存款，對該存款債權(quán)有足夠的支配力，占有了該債權(quán)；而徐某實際持有了該卡并掌握取款密碼，可以直接憑借卡片和密碼取出存款，同樣對該存款債權(quán)有足夠的支配力，也占有該債權(quán)。

三、受賄人取得占有即應(yīng)認定為受賄既遂

（一）受賄既遂不應(yīng)以排除他人對存款的占有為必要條件

受賄犯罪以取得財物為既遂標(biāo)準(zhǔn)，因債權(quán)的占有不具有排他性，實踐中出現(xiàn)了大量受賄人占有了債權(quán)，而行賄人對債權(quán)的占有也沒有被排除的情形。當(dāng)行賄人將銀行卡送給受賄人并告知其密碼，且不存在阻礙受賄人行使銀行存款債權(quán)的情形時，則受賄人已經(jīng)對該卡中的存款具備了法律上的控制力。行賄人仍然占有該存款債權(quán)，甚至有能力決定受賄人是否可以繼續(xù)占有該存款債權(quán)，這不能否定此時受賄人已經(jīng)占有了該債權(quán)。雖然行賄人仍然占有該債權(quán)，還不能說其因為行賄而使自己財產(chǎn)的減少，但是受賄人所能控制的財產(chǎn)卻實實在在增加了。此時，行受賄所追求的“讓受賄人獲得財產(chǎn)性利益”的目的已經(jīng)實現(xiàn)，職務(wù)行為已經(jīng)被收買，應(yīng)當(dāng)認為行賄人的行賄行為、受賄人的受賄行為均已既遂。

實際上，只要銀行存款沒有消滅，戶主就可以通過本人持有效身份證件的方式通過銀行的驗證而支配該債權(quán)，因此，受賄人收受銀行卡、取得對其中存款的占有后，卡片的戶主對該存款的占有也沒有消滅，并且戶主一直具備通過掛失、取款等方式排除受賄人對存款占有的能力，受賄人收受銀行卡后，要排除該卡戶主對卡中存款債權(quán)的占有，只能通過取款、轉(zhuǎn)賬、消費等方式使該債權(quán)消滅。如果以排除行賄人的占有作為這類受賄犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，即是認為在實踐中大量存在的，受賄人收受銀行卡后沒有取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬，行賄人也未掛失銀行卡或另行取出，涉案贓款一直沉沒在賬戶中的案件中，受賄犯罪都一直處于未遂狀態(tài)，而這樣的結(jié)論既無法評價在取款、轉(zhuǎn)賬前受賄人已經(jīng)控制、支配了涉案存款債權(quán)的事實，又違背社會生活的直觀常識，是難以被接受的。

（二）受賄人無法實現(xiàn)存款債權(quán)時的既未遂

當(dāng)受賄人收受行賄人所送銀行卡并實際占有了其中存款，將其中的存款通過取款、轉(zhuǎn)賬等進行了使用時，是受賄人通過作為的方式對收受的存款進行了處置，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認定為既遂；當(dāng)受賄人雖然沒有將卡中存款取出、轉(zhuǎn)賬，直至案發(fā)相關(guān)存款還一直沉沒在賬戶中時，受賄人取得占有的情形非常明確，實踐中對將這種受賄行為認定為既遂也沒有爭議；但當(dāng)受賄人收受銀行卡后沒有處置卡中的存款，并在事后因意志以外的原因?qū)е率苜V人無法實現(xiàn)存款債權(quán)時，實踐中就產(chǎn)生了不同的做法。如當(dāng)受賄人因丟失銀行卡、忘記密碼、操作不當(dāng)導(dǎo)致鎖卡等情形無法主張存款時，部分法院認定為受賄未遂。當(dāng)行賄人在事后又掛失、取款、轉(zhuǎn)賬時，客觀上也造成了受賄人無法主張所收受存款的情形，此時部分法院認定為受賄未遂，①參見許某受賄案，山東省博興縣人民法院（2017）魯1625刑初127號刑事判決書。部分法院認定為受賄既遂。筆者認為，如果受賄人已經(jīng)取得對存款的占有，無論事后因何種原因?qū)е聼o法實現(xiàn)債權(quán)，均不能改變受賄犯罪已經(jīng)既遂的狀態(tài)；但如果受賄人在收受銀行卡時就沒有實現(xiàn)存款債權(quán)的可能，則其自始沒有占有該存款，應(yīng)當(dāng)認定為受賄未遂。

1.事后行為不影響受賄罪既遂的認定

犯罪一旦既遂，斷不可能出現(xiàn)又變成未遂狀態(tài)的情況。在受賄人收受銀行卡，取得對銀行存款的占有后，就已經(jīng)具有了對存款自由處置的能力，受賄犯罪已經(jīng)既遂，即使受賄人最終未能享受到存款帶來的經(jīng)濟利益，也只能作為量刑情節(jié)予以考慮，而不能再變?yōu)槲此斓臓顟B(tài)。無論是因為受賄人事后操作不當(dāng)、忘記密碼等導(dǎo)致無法取款，還是因為行賄人事后通過掛失、網(wǎng)上銀行取款等方式排除受賄人對存款的占有，導(dǎo)致受賄人無法取款，就如同收受現(xiàn)金后因保管不善而丟失只能認定為受賄既遂、盜竊財物得手后即使失主又將贓物偷回也只能認定為盜竊既遂一樣，都不應(yīng)當(dāng)考慮讓已經(jīng)既遂的犯罪重新未遂。

如果將這些情形的受賄行為認定為未遂，會讓犯罪的形態(tài)在案發(fā)前一直處于懸而未決的可變狀態(tài)，出現(xiàn)受賄人收受銀行卡后立即案發(fā)是犯罪既遂，但如果在數(shù)年后行賄人將卡中存款轉(zhuǎn)出后案發(fā)，或數(shù)年后受賄人忘記了銀行卡密碼，卻只能認定為犯罪未遂的情形，這是嚴重違反刑法基本邏輯的。如果因行賄人有能力在事后排除受賄人對債權(quán)的控制，就認為受賄罪可能從既遂狀態(tài)變成未遂狀態(tài)，按照這一邏輯繼續(xù)分析，還會得出行賄人在其送給受賄人銀行卡、行賄罪既遂后，只要其事后排除受賄人占有，則其行賄罪可能變成犯罪中止的結(jié)論，這與認為盜竊犯罪的行為人在盜竊既遂后又主動將贓物還給失主的行為應(yīng)當(dāng)評價為犯罪中止一樣，是違反刑法基本理論的。

應(yīng)當(dāng)認識到，收受銀行卡后受賄人取款、轉(zhuǎn)賬的，是通過作為的方式對卡中存款進行處分，未取款、轉(zhuǎn)賬的，則是以不作為形式對卡中存款進行處分，即選擇讓該債權(quán)繼續(xù)留存在自己控制的銀行卡中，這都是對受賄所取得財物的處分方式。對受賄贓物的事后處分方式當(dāng)然不應(yīng)影響受賄既遂的認定。

2.受賄人自始沒有實現(xiàn)存款債權(quán)的可能性

在受賄人收受銀行卡并掌握身份驗證方式后，受賄人即占有了該存款債權(quán)。但需要注意的是，在特定情況下受賄人只是表面上符合了上述條件，但實際上卻不可能通過銀行的身份驗證，沒有實現(xiàn)存款債權(quán)的可能性，因此自始就沒有取得對銀行存款的占有。在一些案件中，行賄人雖然向受賄人提供了銀行卡和密碼，但所送銀行卡只能戶主本人憑有效身份證件才能取款，則受賄人實際上不可能獨立取款，在行賄人幫助受賄人完成取款行為前，該筆受賄不能既遂。在另一些案件中；行賄人所送銀行卡內(nèi)是定期存款，且無行賄人的身份證件無法變更到期時間，這時，此項債權(quán)的身份驗證方式實際上是：在定期存款到期后，憑銀行卡和密碼驗證使用，在定期存款到期前，只能由存款人持本人身份證件變更或取款，這使得不具備存款人身份的受賄人在定期存款到期前雖然掌握銀行卡和密碼，但卻無法通過適格的身份驗證，此時只能將該筆受賄認定為定期存款到期前為未遂，到期后為既遂。又比如行賄人在與受賄人到無人區(qū)旅行時將銀行卡送給受賄人并告知密碼，在受賄人回到銀行的服務(wù)區(qū)域內(nèi)之前，其所處地域內(nèi)不存在進行身份驗證的主體，自然也就談不上達到了“能夠通過適格的身份驗證”的條件，不能認定為受賄既遂。再比如本文中所提案例三，行賄人在行賄時提前給自己留了后手并立即將錢轉(zhuǎn)出，受賄人持有銀行卡并掌握密碼，具備了向銀行主張該卡中存款的權(quán)利，但受賄人只是以為自己收受了160萬元存款，但實際上該卡中沒有相應(yīng)數(shù)額的存款，存款債權(quán)本身不存在，也就談不上占有了該存款。當(dāng)孫某再將部分存款打入該卡時，劉某沒有收受該存款的主觀故意，不應(yīng)因?qū)O某的再次打款行為構(gòu)成受賄罪。劉某為他人謀取利益，收受他人財物，但因行賄人的原因而沒有實際取得財物，法院判決認定為未遂是合理的，也符合刑法邏輯。