●畢經(jīng)天

試論犯罪中止的有效性與真摯性

●畢經(jīng)天

中止犯減免處罰的依據(jù)在于其違法性及與之相應(yīng)的有責(zé)性較既遂犯減少，且不具有特殊預(yù)防的必要性。中止行為與未既遂之間的因果關(guān)系對(duì)于上述依據(jù)的成立不起作用，“有效性”要件僅應(yīng)強(qiáng)調(diào)原犯罪未既遂。特殊預(yù)防必要性的喪失，要求行為人在自己的中止行為本身不足以防止結(jié)果發(fā)生時(shí)充分利用能力范圍內(nèi)的各種有利條件，盡最大限度的努力，以體現(xiàn)其具有充分的回歸合法性的意志。

中止行為 特殊預(yù)防必要性有效性 真摯性

對(duì)于犯罪中止的成立，學(xué)界往往主張以“有效性”為要件。而對(duì)于有效性的理解，則存在著不同觀點(diǎn)。有效性是否要求中止行為與原犯罪未既遂之間存在因果關(guān)系？其與通常提到的“真摯的努力”之間是什么關(guān)系？而對(duì)于“真摯”又應(yīng)當(dāng)作何理解？本文擬從中止犯減免處罰的依據(jù)入手，就犯罪中止的有效性與真摯性談一談自己的一孔之見。

一、中止犯減免處罰的依據(jù)

對(duì)于何為中止犯減免處罰的依據(jù)，學(xué)界同樣存在著激烈討論。大體可以確定的是，若暫不討論預(yù)備階段的中止，那么中止犯與同等情況下的未遂犯在客觀侵害層面上是一致的，均造成了發(fā)生既遂結(jié)果的危險(xiǎn)性，但沒有既遂。①參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第361頁；周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第298頁。此處或許存在中止犯違法性是否較未遂犯減少的疑問。王昭武教授指出，判斷危險(xiǎn)不能僅從事后的時(shí)點(diǎn)、法官的視角進(jìn)行的所謂“客觀的”判斷，而應(yīng)立足中止行為的時(shí)點(diǎn)、從行為人的視角考察消滅危險(xiǎn)的原因。與因“意志以外的原因”而“偶然地”阻止了既遂結(jié)果的未遂犯相比，在更為切實(shí)地阻止了既遂結(jié)果的發(fā)生這一點(diǎn)上，中止犯類型性地減少了違法性。②王昭武：《論中止犯的性質(zhì)及其對(duì)成立要件的制約》，載《清華法學(xué)》2013年第5期。而本文以為，行為人主觀上的自動(dòng)性能否降低行為危險(xiǎn)性以減少違法性或許是可以商榷的?！跋麥缥ｋU(xiǎn)的原因”畢竟不是“危險(xiǎn)”本身，其意義可在消除特殊預(yù)防必要性這一點(diǎn)上得以體現(xiàn)，而對(duì)于危險(xiǎn)的判斷理應(yīng)堅(jiān)持客觀的立場(chǎng)。此外，即使是持客觀違法論也的確需要承認(rèn)主觀要素會(huì)在一定程度上影響對(duì)危險(xiǎn)的判斷，但這主要體現(xiàn)在對(duì)未遂犯著手的判斷中，即行為人的計(jì)劃對(duì)于判斷危險(xiǎn)是否緊迫所造成的影響：由于危險(xiǎn)是針對(duì)特定犯罪的既遂結(jié)果的危險(xiǎn)，因此“不考慮行為人的行為計(jì)劃，便無法認(rèn)定是否已經(jīng)出現(xiàn)結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)?！雹踇日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第249頁。由此，本文以為行為計(jì)劃或行為意志主要是起參照作用，以此對(duì)客觀存在的危險(xiǎn)做出是否緊迫的規(guī)范判斷。這與比較同等情況下中止犯、未遂犯中已經(jīng)造成的客觀危險(xiǎn)并無關(guān)系。

特殊預(yù)防是指防止犯罪人再犯罪。由于行為人自動(dòng)地盡力實(shí)施了中止行為，因此可以認(rèn)為其不具有特殊預(yù)防的必要性，這大概是易于接受的。那么能否認(rèn)為中止犯的責(zé)任較未遂犯減少？這或許主要取決于對(duì)“責(zé)任”這一概念的理解。倘若認(rèn)為責(zé)任“并不是嚴(yán)格意義上的犯罪論體系中的責(zé)任，而是廣義的責(zé)任，也就是行為人自動(dòng)中止犯行這個(gè)意義上的責(zé)任減少，并非針對(duì)之前已經(jīng)發(fā)生的違法行為而言的責(zé)任減少”④張明楷：《刑法的私塾》，北京大學(xué)出版社2014年版，第124頁。，那么當(dāng)然可以認(rèn)為責(zé)任被降低。倘若責(zé)任指作為犯罪成立條件的有責(zé)性，那么由于責(zé)任是對(duì)不法的責(zé)任，因此很難認(rèn)為其能夠較未遂犯減少，而僅是未達(dá)到既遂犯的程度。⑤張明楷：《中止犯減免處罰的根據(jù)》，載《中外法學(xué)》2015年第5期。綜上，本文認(rèn)為中止犯的違法性(以及與之相應(yīng)的有責(zé)性)與未遂犯一致，較既遂犯減少，且不具有特殊預(yù)防的必要性，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)中止犯減免處罰。

二、“有效性”僅應(yīng)強(qiáng)調(diào)原犯罪未既遂

中止行為與原犯罪既遂結(jié)果未發(fā)生之間的因果關(guān)系，一直是中止犯領(lǐng)域的討論熱點(diǎn)。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪中止的成立要求中止行為與未既遂之間具有因果關(guān)系，但這一觀點(diǎn)遭到了質(zhì)疑。⑥黎宏：《刑法學(xué)總論》，法律出版社2016年版，第251頁。本文以為，倘若認(rèn)同中止犯減免處罰的依據(jù)在于其違法性、有責(zé)性較既遂犯減少且不具備特殊預(yù)防必要性，那么中止行為與既遂結(jié)果未發(fā)生之間的因果關(guān)系就不應(yīng)成為犯罪中止的成立要件。而且除現(xiàn)實(shí)的因果關(guān)系之外，觀念上的因果關(guān)系(即中止行為“足以”防止結(jié)果發(fā)生)同樣不應(yīng)成為犯罪中止的要件。犯罪中止的“有效性”應(yīng)理解為對(duì)原犯罪未既遂的強(qiáng)調(diào)。

(一)對(duì)現(xiàn)有觀點(diǎn)的思考

現(xiàn)有觀點(diǎn)中，不乏反對(duì)中止行為與未既遂之間的現(xiàn)實(shí)的因果關(guān)系作為犯罪中止成立條件的觀點(diǎn)。本文雖然贊同因果關(guān)系不必要的結(jié)論，但認(rèn)為其論證似乎還具有進(jìn)一步討論的余地。

前田雅英教授指出，倘若要求中止行為與未既遂之間具備現(xiàn)實(shí)的因果關(guān)系，則可能造成處罰的失衡：在行為人向被害人投放了劑量不足以致死的毒藥，但行為人對(duì)劑量不足缺乏認(rèn)識(shí)而自動(dòng)實(shí)施了防止被害人死亡的救護(hù)的場(chǎng)合，倘若否認(rèn)其成立犯罪中止，則會(huì)導(dǎo)致其處罰重于投放了足以致死的劑量而實(shí)施中止行為的情形，會(huì)造成處罰的失衡。⑦[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第176頁。因此，中止行為與未既遂之間可能不存在因果關(guān)系，因果關(guān)系并非犯罪中止的要件。黎宏教授等我國學(xué)者也認(rèn)同相同的理由。⑧前引⑥，第251頁。不過，本文認(rèn)為以此作為論證因果關(guān)系不是犯罪中止成立要件的理由或許還不太充分。

一般認(rèn)為，中止行為分為自動(dòng)放棄犯罪行為與自動(dòng)有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生，而依據(jù)行為是否實(shí)行終了來判斷中止行為應(yīng)表現(xiàn)為何種形式。但是，行為是否終了的判斷，很大程度上也取決于客觀上是否需要采取積極措施防止結(jié)果發(fā)生的判斷。⑨前引①，第370頁。因此，中止行為表現(xiàn)為何種形式，很大程度取決于客觀情形“需要”其表現(xiàn)為何種形式：僅在放任事態(tài)發(fā)展則存在結(jié)果發(fā)生危險(xiǎn)性的場(chǎng)合，方要求行為人實(shí)施積極措施防止結(jié)果發(fā)生的中止行為；否則僅需消極地停止侵害即可。⑩當(dāng)然，是否構(gòu)成中止行為，還需要考察行為人對(duì)于結(jié)果發(fā)生危險(xiǎn)性的主觀認(rèn)識(shí)。顯然，本案的情況僅要求行為人停止侵害。上述論證通過指出行為人的救護(hù)行為與未既遂不存在因果關(guān)系而證明因果關(guān)系并非犯罪中止的要件，不禁引人追問：救護(hù)行為本身是否還具有放棄犯罪行為、停止侵害的不作為屬性？其停止侵害的行為與未既遂之間是否存在因果關(guān)系？因此本文以為上述觀點(diǎn)似乎還有待進(jìn)一步的解釋。

(二)基于中止犯減免處罰之依據(jù)的思考

本文以為，判斷中止行為與未既遂之間的因果關(guān)系是否為中止犯的成立要件，應(yīng)當(dāng)從中止犯的減免依據(jù)出發(fā)，考察其是否為成立其減免依據(jù)所必需。如上所述，中止犯減免處罰的依據(jù)在于其相比于既遂犯違法性與有責(zé)性均有減少，且不存在特殊預(yù)防必要性，因此不應(yīng)當(dāng)要求中止行為與未既遂之間必須存在因果關(guān)系。

倘若認(rèn)為中止行為與結(jié)果間的現(xiàn)實(shí)或觀念上的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)作為犯罪中止的成立要件，那么這一因果關(guān)系就理應(yīng)能夠作為違法性減少或特殊預(yù)防必要性喪失的表征。但是，本文認(rèn)為其并不具有這樣的效果。就特殊預(yù)防必要性的喪失而言，其依據(jù)在于行為人具有充分的回歸合法性的意志。行為人是否具有回歸合法性的意志，與結(jié)果未發(fā)生是否是由其中止行為所致，或者其中止行為是否足以防止結(jié)果發(fā)生完全是兩個(gè)問題。誠然，行為人內(nèi)心狀態(tài)的轉(zhuǎn)變需要外部行為的體現(xiàn)。但是，那也只應(yīng)要求中止行為能夠體現(xiàn)行為人內(nèi)心狀態(tài)轉(zhuǎn)變的自動(dòng)與真誠。不能認(rèn)為僅僅當(dāng)行為人的行為在現(xiàn)實(shí)中或觀念上“有效”時(shí)行為人才具有充分的回歸合法性的意志。因此，中止行為與未既遂之間的因果關(guān)系與特殊預(yù)防必要性無關(guān)。

那么，因果關(guān)系是否為違法性減少所要求呢？本文持否定態(tài)度。既然認(rèn)為中止犯相較于未遂犯并未減少違法性，那么就不應(yīng)在既遂結(jié)果未發(fā)生這一點(diǎn)上對(duì)中止犯提出比未遂犯更高的要求。在未遂犯中，結(jié)果未發(fā)生是行為人意志之外的因素導(dǎo)致，因此對(duì)于中止犯而言，也不應(yīng)要求是某個(gè)特定的原因使得原犯罪侵害結(jié)果沒有發(fā)生。違法性減少的要求僅應(yīng)體現(xiàn)在“沒有既遂”上，而沒有理由對(duì)中止行為與結(jié)果未發(fā)生間的因果關(guān)系提出要求。因此，通常被當(dāng)作犯罪中止構(gòu)成要件的中止行為的“有效性”，其實(shí)僅應(yīng)強(qiáng)調(diào)既遂結(jié)果未發(fā)生，而非要求中止行為現(xiàn)實(shí)地阻止了結(jié)果發(fā)生或觀念上足以阻止結(jié)果發(fā)生。

(三)特例：在判斷結(jié)果歸屬時(shí)可能考察觀念上的因果關(guān)系

雖然因果關(guān)系不應(yīng)作為犯罪中止成立的一般要件，但是如上所述，犯罪中止的成立顯然以行為人的原犯罪行為未既遂為必須。倘若在介入因素的作用下原犯罪的侵害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，那么在判斷這一結(jié)果是否能夠歸責(zé)于原犯罪行為，即原犯罪是否既遂時(shí)，可能要對(duì)中止行為是否足以防止結(jié)果發(fā)生進(jìn)行考察。譬如，行為人在將被害人送醫(yī)的途中被第三人撞壞了車輛，導(dǎo)致被害人得不到救治而死亡的情形中，判斷行為人先前的犯罪行為是否既遂，顯然需要綜合考察先前犯罪行為的危險(xiǎn)性、送醫(yī)的中止行為的消滅危險(xiǎn)的可能性以及介入因素的異常性造成結(jié)果的危險(xiǎn)性等要素作出判斷。此時(shí)對(duì)中止行為是否足以防止結(jié)果發(fā)生，即觀念上的因果關(guān)系的考察，是作為判斷違法性是否減少的一個(gè)要素而存在的。

三、中止行為應(yīng)當(dāng)具有真摯性

(一)真摯性的意義

由于中止行為與既遂結(jié)果未發(fā)生之間的因果關(guān)系并非為“犯罪未既遂”或“特殊預(yù)防必要性喪失”的成立所要求，因此不應(yīng)將其作為犯罪中止成立的一般要件。那么，倘若從中止犯減免處罰的依據(jù)進(jìn)行考察，犯罪中止的成立是否還會(huì)對(duì)中止行為提出其他要求？本文認(rèn)為，為體現(xiàn)特殊預(yù)防必要性的喪失，應(yīng)當(dāng)要求中止行為具有真摯性。

特殊預(yù)防，是指預(yù)防特定犯罪人再次犯罪。因此，判斷特殊預(yù)防必要性是否喪失，關(guān)鍵在于行為人具有充分的回歸合法性的意志。一般認(rèn)為，行為人自動(dòng)實(shí)施中止行為，即表明其不需要依靠外力回到合法的軌道，不具有特殊預(yù)防的必要性。?前引⑤。而本文認(rèn)為，倘若行為人在有能力實(shí)施更有把握阻止結(jié)果發(fā)生的中止行為，卻只是“裝裝樣子”時(shí)，不應(yīng)認(rèn)為行為人具有充分的回歸合法性的意志，不應(yīng)認(rèn)可行為人不具有特殊預(yù)防的必要性。換言之，犯罪中止的成立應(yīng)以行為人的中止行為具有真摯性為必要，成立犯罪中止要求行為人在實(shí)施中止行為時(shí)，在自己的能力范圍及客觀條件下，為防止結(jié)果發(fā)生盡到最大限度的努力。

(二)真摯性的判斷

行為人回歸合法性的真誠意志固然是主觀上的心態(tài)，但是，其必然要通過一定的外在行為表現(xiàn)出來才可能在裁判中得到認(rèn)可，因此對(duì)真摯性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是客觀的。不過，由于判斷的對(duì)象是行為人的主觀心態(tài)，因此在判斷標(biāo)準(zhǔn)上，顯然應(yīng)考慮到行為人個(gè)人在當(dāng)時(shí)環(huán)境下的生理、心理?xiàng)l件。真摯性的判斷資料在于行為人為防止結(jié)果發(fā)生而作出的努力，因此與防止結(jié)果發(fā)生關(guān)系不大的、倫理性的細(xì)節(jié)，不應(yīng)作為判斷真摯性的資料。比如行為人將被害人送醫(yī)，但未告知自己是兇手，也拒絕承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用的，其真摯性不應(yīng)因此遭到否定。

雖然不乏強(qiáng)調(diào)犯罪中止需要“真摯的努力”的觀點(diǎn)，但是其往往是對(duì)中止行為避免結(jié)果發(fā)生的可能性提出要求。?[日]井田良：《講義刑法學(xué)·總論》，有斐閣2008年版，第426頁。本文想要強(qiáng)調(diào)的是，雖然中止行為的真摯性應(yīng)當(dāng)通過行為人客觀的努力來表征，但其判斷的標(biāo)準(zhǔn)絕非行為本身是否足以防止結(jié)果發(fā)生，而是行為人是否充分利用了能力范圍內(nèi)的各種有利條件，是否盡到了最大限度的努力。行為人是否盡力，與中止行為是否有效是兩個(gè)問題。當(dāng)行為人的能力不足以防止結(jié)果發(fā)生，或是行為人的認(rèn)識(shí)與客觀實(shí)際出現(xiàn)了偏差時(shí)，都有可能出現(xiàn)行為人的確充分利用了有利條件，盡到了最大程度的努力，但中止行為本身不足以消除先前犯罪行為的危險(xiǎn)的情況。此時(shí)倘若由于其他介入因素的存在而使得原犯罪結(jié)果沒有發(fā)生，那么就不應(yīng)否認(rèn)行為人構(gòu)成犯罪中止。譬如，行為人將被害人打傷后悔悟，認(rèn)為打報(bào)警電話或者急救電話根本來不及，就跑步將被害人送醫(yī)，路遇一輛救護(hù)車，被害人隨后被送往醫(yī)院救活。但事后查明，跑步送醫(yī)無法使被害人得到及時(shí)救治，而即使行為人沒有將被害人送醫(yī)，救護(hù)車也會(huì)路經(jīng)案發(fā)地點(diǎn)。?袁彬：《論中止的真摯性及其立法化》，載《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2015年第4期。本文認(rèn)為，倘若行為人跑步送醫(yī)等客觀表現(xiàn)足以體現(xiàn)其對(duì)結(jié)果發(fā)生的否定意志以及回歸合法性的充分意愿，那么就不應(yīng)否定其成立犯罪中止。不過，由于真摯性的判斷對(duì)象是行為人對(duì)于防止危害結(jié)果發(fā)生是否具有充分意愿，因此當(dāng)行為人的做法已經(jīng)足以避免犯罪結(jié)果(即中止行為與結(jié)果未發(fā)生具有觀念上的因果關(guān)系)之時(shí)，行為人的真摯性就已經(jīng)得到了充分的體現(xiàn)，沒有必要要求行為人做得盡善盡美。

本文認(rèn)為，上述判斷標(biāo)準(zhǔn)恰好與德國對(duì)中止行為程度要求的討論相吻合。在德國，對(duì)于中止行為的程度要求存在著機(jī)會(huì)提供說和最善行為說的對(duì)立，前者認(rèn)為中止行為為阻止結(jié)果發(fā)生的創(chuàng)造機(jī)會(huì)即可，后者則要求中止行為必須為防止結(jié)果發(fā)生采取最佳的措施。?[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年版，第763頁。依照本文的理解，兩說的討論重點(diǎn)也在于行為人是否具有預(yù)防的必要性，只不過其判斷真摯性的標(biāo)準(zhǔn)回到了行為在客觀上的有效性，因此為本文所不取。就這一問題，羅克辛教授認(rèn)為，在行為人“親手阻止結(jié)果”的情況下，行為人“回歸合法性的意志在這里已經(jīng)以充分的規(guī)模表現(xiàn)出來了”，因此無需考察其“本來是否還能作出更多的努力”；而在“以他人之手阻止結(jié)果”的情形中，“從刑事政策上來說，也沒有足夠的理由來支持不理睬這個(gè)借助半心半意的行為人所具有的有條件故意”，因此必須要求行為人盡最大努力。?[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論.第2卷》，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第417-418頁。倘若可以認(rèn)為既然行為人親手阻止了結(jié)果，即意味著不存在介入因素，行為人的行為足以防止結(jié)果發(fā)生，那么本文與羅克辛教授的觀點(diǎn)在結(jié)論上應(yīng)當(dāng)是一致的。

(作者單位：山東大學(xué)法學(xué)院)

責(zé)任編校：李召亮