●張士河

行政協(xié)議糾紛救濟(jì)機(jī)制探析
——單向性訴訟結(jié)構(gòu)向雙向性訴訟結(jié)構(gòu)的蛻變

●張士河

修訂后的《中華人民共和國行政訴訟法》將行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍。但毋庸諱言，在行政協(xié)議理論尚不成熟、行政協(xié)議爭議所具有的特殊性和審理規(guī)則尚不明確的情況下，將行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍，必然與單向性設(shè)計的現(xiàn)行行政訴訟制度產(chǎn)生不協(xié)調(diào)的問題。如何設(shè)計和規(guī)劃行政協(xié)議糾紛的救濟(jì)機(jī)制，使其與現(xiàn)行行政訴訟制度“兼容”，成為擺在行政法學(xué)界和實務(wù)界面前的一道邁不過去的門檻。

一、行政協(xié)議與行政訴訟制度之沖突

(一)沖突之一：單方性行政行為VS雙務(wù)性行政協(xié)議

我國行政法學(xué)和行政訴訟制度草創(chuàng)之初，就將“具體行政行為”或者“行政行為”作為核心概念，構(gòu)造我國的行政法理論和行政訴訟制度。外部性、具體性、單方性這“三性”是具體行政行為的特征，尤其是單方性這一特征，造成了行政訴訟“兩造恒定”，行政機(jī)關(guān)恒為被告，被告負(fù)舉證責(zé)任，以行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出的行政行為作為判決對象等行政訴訟制度安排。雖然之后實施的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《執(zhí)行解釋》），用行政行為這一周延性更為明確的概念取代具體行政行為，但無論是訴訟結(jié)構(gòu)，還是訴訟規(guī)則及制度安排，都以行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制這些傳統(tǒng)性行政行為為對象，判決的類型化趨勢明顯排除或者無視行政合同、行政給付等新類型行政行為或行為方式。修訂后的行政訴訟法以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《適用解釋》)雖然將行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍，也就起訴期限或訴訟時效、管轄、判決方式等做出了不同于單方性行政行為的規(guī)定，但不容忽視的是，法院受理的是“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”，是被拆解或者肢解后的行政協(xié)議，對于行政協(xié)議簽訂過程中發(fā)生的爭議，以及行政相對人違約情形下的救濟(jì)途徑等，在現(xiàn)有的制度安排下無法得到解決。

(二)沖突之二：單向性訴訟結(jié)構(gòu)VS雙向性糾紛產(chǎn)生原因

最高法院《適用解釋》征求意見稿賦予行政機(jī)關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，以及實務(wù)界關(guān)于行政相對人違約行政機(jī)關(guān)可申請強(qiáng)制執(zhí)行的實踐探索和論述，都回避了行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)意思表示不具有確定力的問題：首先，《執(zhí)行解釋》規(guī)定行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的條件之一“依法可以由人民法院執(zhí)行”，查相關(guān)法律法規(guī)并沒有行政協(xié)議相對人違約行政機(jī)關(guān)可申請法院執(zhí)行的規(guī)定，相反有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的是“向人民法院提起訴訟”。如《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定，“補(bǔ)償協(xié)議簽訂后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟?！薄缎姓?qiáng)制法》也規(guī)定，“法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”，此處的行政決定明顯指的是行政機(jī)關(guān)單方作出的行政處罰、行政征收等行政行為；其次，《執(zhí)行解釋》規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行的另一個條件是“具體行政行為已經(jīng)生效并具有可執(zhí)行內(nèi)容”，行政相對人違約了，其違約的內(nèi)容未經(jīng)任何程序轉(zhuǎn)化就能變成“已經(jīng)生效”？行政相對人違約的內(nèi)容是否是明確的“可執(zhí)行內(nèi)容”？很多時候，相對人違約是基于行政機(jī)關(guān)自己的判斷，違約的內(nèi)容不具有申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的確定性，最后，作為雙方意思表示一致的行政協(xié)議，行政機(jī)關(guān)違約相對人必須通過訴訟程序解決，相對人違約行政機(jī)關(guān)就無需通過訴訟程序直接申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，明顯是對“官”、“民”適用了雙重標(biāo)準(zhǔn)，不能不說違背了“法律面前人人平等”這樣的基本原則。

(三)沖突之三：合法性審查原則VS合約性審查原則

我國行政訴訟法圍繞對行政處罰等傳統(tǒng)行政行為的司法審查，以合法性審查為基本原則，建構(gòu)起以審被告為主要特征的審理機(jī)制，在此基礎(chǔ)上，被告負(fù)舉證責(zé)任、庭審程序設(shè)置陳述行政爭議環(huán)節(jié)、判決方式根據(jù)不同的行政行為初步類型化。由于行政協(xié)議有著不同于傳統(tǒng)行政行為的特征，將之套用到行政訴訟審理規(guī)則之中，難免出現(xiàn)“水土不服”的現(xiàn)象。雖然《適用解釋》在行政協(xié)議訴訟的起訴期限(訴訟時效)、適用民事法律規(guī)范、判決方式等方面作出了不同于傳統(tǒng)行政行為訴訟的規(guī)定，但相對于行政協(xié)議糾紛的紛繁復(fù)雜，這樣的規(guī)定未免粗陋。

1.《適用解釋》僅聚焦于行政協(xié)議的履行和變更、解除環(huán)節(jié)，對于行政協(xié)議簽訂環(huán)節(jié)發(fā)生的爭議如何審查和處理未做規(guī)定，而恰恰是行政協(xié)議簽訂環(huán)節(jié)出現(xiàn)的問題最多、爭議最為激烈。如行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議是否違反關(guān)于第三人保護(hù)之規(guī)定，是否違反法律有關(guān)程序的特別規(guī)定，①余凌云：《論對行政契約的司法審查》，載《浙江學(xué)刊》2006年第1期。是否承擔(dān)締約過失責(zé)任，都是行政協(xié)議糾紛需要解決的重點問題。

2.《適用解釋》規(guī)定“可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范”，如何界定“不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定”，民事合同中的公平、誠實信用、公序良俗等原則是否適用于行政協(xié)議，行政法、行政訴訟法規(guī)定與民事法律規(guī)范的關(guān)系如何確定，有無適用上的先后和主次之分，是修訂后的行政訴訟法和《適用解釋》實施過程中不可避免要面對的難題。另外，行政協(xié)議本來就是基于合意產(chǎn)生，理所當(dāng)然可以適用調(diào)解，但修訂后的行政訴訟法將調(diào)解的適用限定在行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件，行政機(jī)關(guān)在處理行政協(xié)議糾紛中的權(quán)利能否定性為自由裁量權(quán)，如果答案是否定的話，那么行政協(xié)議顯然不在行政訴訟有限調(diào)解的范圍之內(nèi)。

3.《適用解釋》規(guī)定的是單向性的審查規(guī)則，那么，行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議之訴中能否提起反訴，反訴與本訴的牽連性如何認(rèn)定，如果反訴不能受理，勢必回到本文開頭的話題：相對人違約行政機(jī)關(guān)如何救濟(jì)，是提起訴訟還是申請法院強(qiáng)制執(zhí)行？這也是筆者試圖探究和解決的重中之重。

二、行政協(xié)議糾紛的域外實踐

(一)普通法附加行政法模式

英美法系公、私法不分，也不存在普通法院和行政法院分立，故簽訂和履行行政協(xié)議過程中產(chǎn)生的爭議均可由任何一方訴諸法院進(jìn)行審查和裁判。但隨著“合作行政”的興起，英美國家法院在審理行政協(xié)議糾紛時，開始適用不同于民事合同的特別規(guī)則。如英國適用《王權(quán)訴訟法》，根據(jù)合同的任務(wù)是否涉及管理或者規(guī)制的方式來確定是否適用司法審查，②余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第268頁。美國對于政府合同的規(guī)范也是將普通合同法與聯(lián)邦政府關(guān)于政府合同的一些成文形式的專門法律規(guī)定結(jié)合起來正如理查德·J·皮爾斯教授所言：“只要對于一項利益來說，如果是私方當(dāng)事人就具有原告資格，聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)可以具有主張自己利益的原告資格。”③[美]理查德·J·皮爾斯：《行政法》(第五版)，蘇苗罕譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第1190頁。

(二)行政法模式

作為行政法的母國，法國行政法的發(fā)展走在了時代的前沿。從單方性的行政到合同化的行政，構(gòu)成了當(dāng)代法國行政法演變的特色之一。法國行政合同有一個鮮明的特點，即：在法國的法律體系之下有一套完整的行政合同法體系或制度，從而與私法合同的法律體系或制度相區(qū)分。其特點在于：第一，行政合同所適用的法律規(guī)則不同于私法規(guī)則，它有著自身的特殊體系；第二，因行政合同而引發(fā)的爭訟不屬于普通司法法官的權(quán)限管轄范圍，而是由行政法官履行相應(yīng)的司法管轄職能。④楊解君：《法國的行政合同及其法律規(guī)則》，載《南京工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2008年第3期。法國行政合同糾紛救濟(jì)機(jī)制中還有“先合同緊急訴訟”和“合同緊急訴訟”，其原告資格規(guī)定在法國《行政訴訟法典》第L551-10條：“那些與合同的簽訂有利害關(guān)系且可能因為前述義務(wù)的違反而被傷害的人有權(quán)提起由第L551-1條和第L551-5條規(guī)定的訴訟。對于由地方行政區(qū)或地區(qū)性公立公益機(jī)構(gòu)簽訂的合同，國家在地方的代表也有權(quán)提起上述訴訟。當(dāng)歐盟委員會認(rèn)為某合同存在嚴(yán)重違反公開透明和強(qiáng)制競爭義務(wù)的情況且將此事通知中央政府時，中央政府也可以提起上述訴訟，除非該合同是由中央政府簽訂的。”和第L551—14條：“與合同的締結(jié)有利害關(guān)系，且可能因為公開透明和強(qiáng)制競爭義務(wù)的違反而受到傷害的人，以及中央政府在地方行政區(qū)的代表都可以提起訴訟?！?/p>

(三)行政程序法準(zhǔn)用民法模式

在德國，《聯(lián)邦行政程序法》設(shè)專章規(guī)定行政合同，并在適用法律方面，以行政合同專章規(guī)定為主，以關(guān)于行政行為的規(guī)定為輔。對《聯(lián)邦行政程序法》沒作規(guī)定的問題，則適用《德國民法典》的規(guī)定，從而形成了行政程序法準(zhǔn)用民法模式。根據(jù)德國《行政法院法》第40條規(guī)定，行政合同由行政法院管轄，且行政機(jī)關(guān)和行政相對人均可將行政合同爭議提交法院裁判。也就是說，行政合同發(fā)生爭議時，行政主體和行政相對人都可以作為原告提起行政訴訟。

從以上規(guī)定可以看出，無論是英美法系還是大陸法系，對于行政協(xié)議糾紛，原告資格不限于行政相對人，還包括行政主體，以及與行政協(xié)議有關(guān)的利害關(guān)系人。

三、作為行政主體的行政機(jī)關(guān)的行政行為和作為行政主體的行政機(jī)關(guān)的意思表示

意思表示是指將企圖發(fā)生一定私法上效果的意思，表示于外部的行為。⑤王澤鑒：《民法總論》(修訂版)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第335—350頁。行政機(jī)關(guān)在行政過程中的行為能否適用意思表示理論予以解讀，尤其是行政協(xié)議這一兼具行政性和合同性的新類型行政行為，如何探明和定位行政機(jī)關(guān)在其中的意思表示的性質(zhì)，是新行政訴訟法實施后需要解決的一個大問題。

行政機(jī)關(guān)在行政過程中會作出眾多表示于外部的行為，是否都作為行政機(jī)關(guān)“意思表示”進(jìn)行研究和處理，歷來存有很大的爭議。有論者將“行政法上的意思表示”進(jìn)行類型化解說，分為專屬于行政機(jī)關(guān)作出的意思表示、專屬于私人作出的意思表示、行政機(jī)關(guān)與私人可以共享的意思表示三類，⑥汪厚冬：《論行政法上的意思表示》，載《政治與法律》2014年第7期。實屬不成功的嫁接改造，蓋因為行政行為理論已經(jīng)發(fā)展成熟，行政機(jī)關(guān)在依據(jù)法律法規(guī)所作出的公法上行為天生就具有拘束力，無需以意思表示理論判斷其效力。但對于行政協(xié)議，因為合意性因素的存在，適用意思表示理論進(jìn)行解讀有著充分的可行性，也就是說，在行政處罰、行政強(qiáng)制等行政過程中，行政機(jī)關(guān)的行為一經(jīng)作出就產(chǎn)生效力，盡管這種行為有可能是過程性行政行為等對相對人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為。但在行政協(xié)議中，哪些是作為行政主體的行政機(jī)關(guān)的行政行為，哪些是作為行政主體的行政機(jī)關(guān)的意思表示呢？

在行政協(xié)議簽訂和履行過程中，無論是行政機(jī)關(guān)還是行政協(xié)議的另一方，基于簽訂和履約的意愿，均有多種意思表示向?qū)Ψ竭M(jìn)行傳達(dá)，并在對方的配合下形成簽約和履約的行為。筆者認(rèn)為，《適用解釋》第14條的規(guī)定，已經(jīng)為適用意思表示理論掃清了障礙。只要是不違反行政法和行政訴訟法的強(qiáng)制性規(guī)定，人民法院在審理行政協(xié)議案件中是可以適用民事法律規(guī)范的。意思表示作為法律行為的基石，當(dāng)然可以在行政協(xié)議案件中適用。

將意思表示理論應(yīng)用于行政協(xié)議，所產(chǎn)生的直接后果就是，意思表示在傳達(dá)給對方后發(fā)生效力，是否能夠形成合意尚需雙方的協(xié)商一致，任何一方不具有將其意志強(qiáng)加于對方的權(quán)利。發(fā)生糾紛后，任何一方均可將爭議提交中立的第三方進(jìn)行裁決。

四、建構(gòu)我國行政協(xié)議糾紛救濟(jì)機(jī)制“三步走”規(guī)劃

(一)短期規(guī)劃：出臺《關(guān)于審理和執(zhí)行行政協(xié)議糾紛案件若干問題的規(guī)定》

針對現(xiàn)實需求和審判實踐中出現(xiàn)的問題，新的司法解釋應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面做出回應(yīng)：

1.對行政協(xié)議糾紛進(jìn)行司法審查的基本路徑：余凌云教授指出，對行政協(xié)議進(jìn)行審查的基本路徑分分類審查和附帶審查，⑦前引②。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)該審查成立行政協(xié)議的前提條件，即合目的性與合法性。合目的性是指行政主體簽訂行政協(xié)議的目的是為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，合法性是指行政主體在其法定職責(zé)范圍內(nèi)簽訂行政協(xié)議。如果經(jīng)審查行政主體簽訂行政協(xié)議不具有合目的性和合法性，就可適用“突然死亡法”，或者將其排除在行政協(xié)議之外作民事合同處理，或者以超越職權(quán)予以撤銷。

其次，應(yīng)對行政協(xié)議中具有行政性的內(nèi)容進(jìn)行合法性審查。行政協(xié)議中具有行政性的內(nèi)容是行政協(xié)議的核心內(nèi)容，因為其迥異于民事合同的特性，不能夠適用民事法律規(guī)范對其進(jìn)行審查，必須適用行政法和行政訴訟法規(guī)范。合法性審查原則是行政訴訟法立法之本，當(dāng)然可以在行政協(xié)議糾紛案件中適用。

最后，對于行政協(xié)議中具有合同性的內(nèi)容，在不違反行政法規(guī)范的前提下適用民事法律規(guī)范進(jìn)行審查。當(dāng)然，由于行政協(xié)議的特殊性，自愿原則、格式條款的解釋等方面可作有限適用，畢竟，從行政協(xié)議的目的出發(fā)，強(qiáng)制合同有存在的土壤，使用格式條款實現(xiàn)行政目標(biāo)有著理論依據(jù)和現(xiàn)實意義。

2.對行政協(xié)議糾紛案件原告資格作出嚴(yán)格限制：在現(xiàn)階段行政主體不能作為原告提起訴訟的情況下，僅賦予行政協(xié)議中除行政主體之外的另一方即相對人以原告主體資格，行政相對人因履行行政協(xié)議而與第三人產(chǎn)生糾紛的，按照民事合同處理，不將其作為利害關(guān)系人對待。尤其是政府特許經(jīng)營協(xié)議，特許經(jīng)營人之外的競爭方對行政協(xié)議提起訴訟的，不予立案，對行政許可決定提起訴訟的，遵照《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》執(zhí)行。

3.行政相對人違約的權(quán)宜安排。鑒于現(xiàn)行法律和司法解釋單向性的規(guī)定，可以對行政相對人違約分別情況，作如下安排，以為權(quán)宜之計：第一，行政相對人違約，行政協(xié)議中有明確的違約金計算方式或者標(biāo)準(zhǔn)的，如果相對人已起訴，行政機(jī)關(guān)可以提起反訴，由法院對本訴和反訴一并進(jìn)行審理，以實質(zhì)性解決行政爭議；如果相對人沒起訴，行政機(jī)關(guān)可以就根據(jù)行政協(xié)議能夠明確的相對人違約的內(nèi)容申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。第二，相對人違約，行政協(xié)議中規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的優(yōu)益權(quán)的，分別情況進(jìn)行處理：(1)行政協(xié)議中規(guī)定制裁權(quán)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照《行政處罰法》、《行政許可法》等規(guī)定執(zhí)行，行政決定生效后依法自行強(qiáng)制執(zhí)行或申請法院執(zhí)行。(2)行政協(xié)議中規(guī)定行政機(jī)關(guān)單方變更、解除權(quán)的，行政機(jī)關(guān)依法行使變更、解除權(quán)，相對人不服的，可提起行政協(xié)議之訴。(3)行政協(xié)議中規(guī)定行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)制相對人履行行政協(xié)議權(quán)力的，且強(qiáng)制權(quán)的內(nèi)容明確具體的，行政機(jī)關(guān)可以申請法院執(zhí)行。第三，相對人違約，行政協(xié)議中規(guī)定的相對人承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容不明確具體，將該爭議作為民事案件處理。因為該爭議不具有“可執(zhí)行內(nèi)容”，不能申請法院執(zhí)行，且該爭議本身需要通過中立的第三方裁決，出于權(quán)力制衡的要求，由法院通過攻防性的訴訟程序聽訟并裁判較為適當(dāng)。第四，相對人違約，法律法規(guī)明確規(guī)定通過訴訟方式解決的，作為民事合同進(jìn)行審理并裁判。

(二)中期規(guī)劃：制定《行政協(xié)議法》或者《行政合同條例》

盡管“制定統(tǒng)一的行政程序法”，是“我國行政法治的必由之路”，但鑒于我國缺乏程序意識，且我國行政程序法已經(jīng)實行分散立法的現(xiàn)狀，十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃中已將“行政程序方面的立法項目”列入第三類“立法條件尚不完全具備、需要繼續(xù)研究論證的立法項目”，因此，建議將行政協(xié)議單獨立法，條件成熟時將其并入統(tǒng)一的行政程序法?；蛘咦鳛榇芜x方案，由國務(wù)院制定《行政合同條例》。⑧江必新：《中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2012年第6期。

制定《行政協(xié)議法》或《行政合同條例》，重點應(yīng)該規(guī)定行政協(xié)議糾紛的救濟(jì)機(jī)制，以特別規(guī)則的形式將單向性訴訟結(jié)構(gòu)修改為雙向性訴訟結(jié)構(gòu)，賦予行政機(jī)關(guān)和行政相對人同等的起訴的權(quán)力，以體現(xiàn)法律面前人人平等的法治原則。同時，通過規(guī)定公平的行政協(xié)議違約責(zé)任追究程序，可以消除相對人在與行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議時的擔(dān)憂，改變其被動的弱勢地位，有利于促進(jìn)行政協(xié)議在行政法領(lǐng)域的發(fā)展。

(三)遠(yuǎn)期規(guī)劃：修改《行政訴訟法》，以“公法爭議”取代“行政行為”

在現(xiàn)行行政訴訟制度中嵌入行政協(xié)議，之所以出現(xiàn)“不兼容”的狀況，就是因為我國的行政訴訟制度圍繞行政行為這一概念展開。要解決這一問題，必須擯棄行政行為這一核心概念，以“公法爭議”取而代之。在這一點上，德國的做法可給我們以有益的啟示。

德國《行政法院法》明確規(guī)定：一切未被聯(lián)邦法院劃歸為屬其它法院管轄的非憲法性質(zhì)的公法上爭議，對之均可提起行政訴訟。所謂“公法上爭議”，大致包括違法行政處分、非行政處分之公法契約爭議、公法上的不當(dāng)?shù)美?、公法上無因管理等所有公法上的爭議，基本涵蓋了行政爭議的所有類型。其中非行政處分之公法契約爭議，即行政合同，其主體既包括行政主體，也包括與行政主體簽訂合同的另一方當(dāng)事人，還包括簽訂合同的行政相對人因授權(quán)或者委托履行合同而產(chǎn)生爭議的第三人。這里需要明確的是，公法上的法律關(guān)系并不僅僅止于行政主體與相對人之間的關(guān)系，還包括行政機(jī)關(guān)之間的，行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間的關(guān)系，它們之間的合同不是行政合同，但屬于公法合同。引用“公法”一詞的目的，是為了確定行政合同與私法的界限。⑨[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第348頁。

筆者認(rèn)為，以“公法爭議”取代“行政行為”比較妥當(dāng)，因為“公法”一詞顯然是與“私法”相區(qū)別的，可以將行政案件與民事案件區(qū)分開來，且能為不斷出現(xiàn)的新型行政管理手段的救濟(jì)預(yù)留空間。

(作者單位：高唐縣人民法院)

責(zé)任編校：王磊