張嬌

（北京師范大學(xué)，北京 100875）

當(dāng)前我國對(duì)考試作弊系列行為的刑法規(guī)制

張嬌

（北京師范大學(xué)，北京 100875）

《刑法修正案（九）》之前的刑法規(guī)定對(duì)考試作弊行為雖有一定打擊，但存在較大缺陷，滿足不了日益猖狂的考試作弊現(xiàn)象?！缎谭ㄐ拚福ň牛沸略龅慕M織考試作弊罪，非法出售、提供考試、答案罪，代替考試罪，有效地彌補(bǔ)了刑法的漏洞。但這三個(gè)罪名在法律用語的明確性以及此罪與彼罪的關(guān)系方面仍然存在不足，需要進(jìn)一步完善。本文依據(jù)《刑法修正案（九）》頒布前后的刑法規(guī)定，結(jié)合當(dāng)前考試作弊行為的特點(diǎn)，對(duì)我國當(dāng)前刑法對(duì)考試作弊系列行為的規(guī)制進(jìn)行簡(jiǎn)要評(píng)析，以期為該類罪名的進(jìn)一步完善提供借鑒。

國家考試；考試作弊；刑法規(guī)制

考試作弊行為，因侵犯廣大考生的利益和社會(huì)的公平信念，歷來是打擊的重點(diǎn)。2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過的《刑法修正案（九）》重拳出擊，增加了組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪，為司法機(jī)關(guān)以刑事手段打擊考試作弊行為提供了專門的刑事法依據(jù)。其實(shí)，在《刑法修正案（九）》出臺(tái)之前，國家就已經(jīng)以刑事手段打擊考試作弊行為，但仍存在一定弊端。

1 《刑法修正案（九）》之前的刑法規(guī)制

1.1 《刑法修正案（九）》之前適用的主要罪名

《刑法修正案（九）》頒布之前，對(duì)于考試作弊行為應(yīng)得到怎樣的刑事懲罰，理論界和司法實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)大體分為兩大類。

一類是，考試作弊行為不構(gòu)成犯罪。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，首先，開考之后試題已經(jīng)不再屬于國家秘密，作弊者的行為不構(gòu)成侵犯國家秘密類犯罪；其次，即使開考之后試題仍然屬于國家秘密的范疇，行為人的主觀目的是“作弊”而不是“泄密”，不符合泄露國家秘密罪的主觀要件，因此不構(gòu)成故意泄露國家秘密罪；最后，作弊者的行為不僅不構(gòu)成侵犯國家秘密類犯罪，也不構(gòu)成其他犯罪，因?yàn)榘凑兆镄蟹ǘㄔ瓌t，在法律條款無明文規(guī)定為犯罪的情況下，不得以犯罪論處[1-2]。值得注意的是，絕大多數(shù)否定論者展開討論的前提是認(rèn)為該類國家統(tǒng)一考試試題本身屬于國家秘密，只是對(duì)該國家秘密的解密期持不同意見而已。

另一類是，對(duì)于情節(jié)比較嚴(yán)重的考試作弊行為，應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。而該觀點(diǎn)又可細(xì)分為以下5種。

（1）構(gòu)成侵犯國家秘密類犯罪。司法實(shí)踐中多以非法獲取國家秘密罪、故意泄露國家秘密罪處罰。但以侵犯國家秘密類犯罪定罪處罰仍然存在較多爭(zhēng)議。第一，試題、參考答案和評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)是否屬于國家秘密存在爭(zhēng)議。2001年教育部、國家保密局聯(lián)合下發(fā)的《教育工作中國家秘密及其密級(jí)具體范圍的規(guī)定》指出：“國家教育全國統(tǒng)一考試在啟用之前的試題（包括副題）、參考答案和評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)為絕密級(jí)國家秘密；國家教育省級(jí)統(tǒng)一考試在啟用之前的試題（包括副題）、參考答案和評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)為機(jī)密級(jí)國家秘密；國家教育地區(qū)（市）級(jí)統(tǒng)一考試在啟用之前的試題（包括副題）、參考答案和評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)，國家教育全國、省級(jí)、地區(qū)（市）級(jí)統(tǒng)一考試在啟用之后的評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)屬于秘密級(jí)國家秘密。”第二，試題在考試期間的定性存在爭(zhēng)議。關(guān)于《教育工作中國家秘密及其密級(jí)具體范圍的規(guī)定》中的“啟用”一詞，教育部在有關(guān)通知中明確：“啟用”一詞包括“啟封”和啟封后“使用完畢”兩層涵義[3]，但也有論者對(duì)此規(guī)定的合理性表示了質(zhì)疑[4-5]。第三，答案是否限于“參考答案”。根據(jù)《教育工作中國家秘密及其密級(jí)具體范圍的規(guī)定》，屬于國家秘密的答案是指“參考答案”，行為人通過竊取等手段獲取了“參考答案”并予以泄露的行為，毫無疑問會(huì)構(gòu)成侵犯國家秘密類犯罪；但是“參考答案”在國家正式公布之前處于保密狀態(tài)，一般人獲取的可能性很小，實(shí)踐中所謂的“答案”也主要是指通過查找資料等手段而獲得的個(gè)人“智力”成果，該“答案”是否具有與“參考答案”相同的法律地位？有論者認(rèn)為，個(gè)人所解答案和官方答案一致者雖不具有官方答案的形式，但在內(nèi)容上一致，如果泄露給考生，在目的和危害性上與泄露官方答案并無區(qū)別，且與“將試題傳出”的行為相比，將該類答案?jìng)魅氲男袨槭乔趾荚嚬浴⑽：ι鐣?huì)安全和利益的罪魁禍?zhǔn)譡4]。因此，該類“答案”應(yīng)當(dāng)與“參考答案”具有相同的屬性。

（2）構(gòu)成瀆職類犯罪。根據(jù)2002年全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的規(guī)定，監(jiān)考教師等相關(guān)人員作為“在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員”，如果在考試中幫助考生作弊，則構(gòu)成招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪。

（3）構(gòu)成聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為，考場(chǎng)內(nèi)外結(jié)合用高科技手段作弊，公然違反國家考試秩序，影響國家考試的公信力和權(quán)威性，極大地?fù)p害了廣大考生的合法權(quán)益，可將該類擾亂考場(chǎng)秩序的行為解釋為《治安管理處罰法》和《刑法》規(guī)定的“教學(xué)秩序”，構(gòu)成聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序的犯罪[4]。

（4）構(gòu)成與間諜器材、竊聽、竊照專用器材有關(guān)的犯罪。主要涉及非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材，竊聽、竊照專用器材罪①此罪名在2015年修改之前為“非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪”。和非法使用竊聽、竊照專用器材罪。但是，司法實(shí)踐中對(duì)以獲利為目的提供作弊器材的行為的定性也存在一定差異，有些法院以非法使用竊聽、竊照專業(yè)器材罪論處②參見中國裁判文書網(wǎng):http://wenshu.court.gov.cn/?DocID=c98e9ec6-0412-4e86-878c-abf499a2e5cb&KeyWord=% E8%80%83%E8%AF%95%E4%BD%9C%E5%BC%8A。，有些則以非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪③參見中國裁判文書網(wǎng):http://wenshu.court.gov.cn/?DocID=c98e9ec6-0412-4e86-878c-abf499a2e5cb&KeyWord=%E8%80%83%E8%AF%95%E4%BD%9C%E5%BC%8A。論處，還有些法院以非法經(jīng)營(yíng)罪④參見中國裁判文書網(wǎng):http://wenshu.court.gov.cn/?DocID=c98e9ec6-0412-4e86-878c-abf499a2e5cb&KeyWord=%E8%80%83%E8%AF%95%E4%BD%9C%E5%BC%8A。論處。

（5）構(gòu)成證件類犯罪。有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于偷題人來說，在冒充考生的過程中，如果偽造、變?cè)旎蚴褂脗卧臁⒆冊(cè)斓纳矸葑C件、準(zhǔn)考證等，則構(gòu)成相應(yīng)的偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪或使用虛假身份證件類犯罪等冒充身份類犯罪[6]。

1.2 評(píng)析《刑法修正案（九）》之前的刑法規(guī)定

上述罪名可以部分實(shí)現(xiàn)對(duì)考試作弊行為的打擊，但也存在較多問題。

首先，上述各罪名是對(duì)考試作弊行為進(jìn)行的間接處罰，凸顯不出國家對(duì)考試制度的重視和保護(hù)。考試作弊行為侵犯的直接客體是考試制度；而侵犯國家秘密類犯罪保護(hù)的直接客體是國家保密制度；非法使用竊聽、竊照專用器材罪等罪名保護(hù)的直接客體是國家對(duì)竊聽、竊照專用器材的管理秩序；證件類犯罪侵犯的是國家對(duì)證件的管理秩序；瀆職類犯罪侵犯的是國家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。以其他罪名對(duì)考試作弊類犯罪行為進(jìn)行處罰只會(huì)強(qiáng)化刑法對(duì)其他相關(guān)客體的保護(hù)，而忽視對(duì)考試秩序和公平競(jìng)爭(zhēng)的特別保護(hù)。

其次，具體適用何種罪名存在混亂。將試題傳出和將答案?jìng)魅氲男袨?，究竟是以故意泄露國家秘密罪論處，還是以非法獲取國家秘密罪論處，理論和實(shí)務(wù)界存在分歧；對(duì)于行為人將考試作弊器材提供給考生或其他人并收取現(xiàn)金的行為，司法實(shí)踐中既有以非法使用竊聽、竊照專用器材罪處罰的情況，也存在以非法銷售專用間諜器材，竊聽、竊照專用器材罪①《刑法修正案（九）》之前具體表述為“非法銷售間諜專用器材罪”?；蚍欠ń?jīng)營(yíng)罪處罰的情況。導(dǎo)致此種混亂情況的主要原因是國家對(duì)“國家秘密”“試題、答案”“竊聽、竊照專用器材”等術(shù)語的范圍界定不甚明確，沒有一個(gè)統(tǒng)一的全國性標(biāo)準(zhǔn)可供參考。

最后，當(dāng)前考試作弊的組織化程度越來越高，內(nèi)部分工越來越嚴(yán)密、精細(xì)，利益鏈條日漸完善。而上述罪名只是針對(duì)各個(gè)環(huán)節(jié)中的行為進(jìn)行孤立的打擊，并沒有完全考慮到作弊行為的整體性和組織性特征，因此打擊力度欠缺；利用“非法獲取國家秘密罪”這一罪名往往只是針對(duì)考試作弊者，而忽視了組織者的刑事責(zé)任，存在打擊重點(diǎn)有失偏頗的情況。此外，在查處的眾多案件中，替考者所占的比例越來越高，“槍手”跨省、跨地域替考現(xiàn)象嚴(yán)重，但刑法對(duì)于“槍手”的打擊幾乎處于空白。

2 《刑法修正案（九）》的最新規(guī)定

針對(duì)日益嚴(yán)重的考試作弊行為，此次《刑法修正案（九）》增加了組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，替考罪。有學(xué)者認(rèn)為，此次刑法對(duì)組織者、提供幫助者、出售試題答案者、替考者、被替考者的“全鏈條打擊”，體現(xiàn)了維護(hù)國家考試制度的重要性[7]。這三個(gè)罪名保護(hù)的客體都是國家正常的考試制度。

2.1 組織考試作弊罪

《刑法修正案（九）》規(guī)定“在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的”“為他人實(shí)施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰”。

本罪的客觀方面包括：①行為必須發(fā)生在法律規(guī)定的國家考試中，但是何謂“法律規(guī)定的國家考試”？法律并沒有明確規(guī)定。②行為人實(shí)施了組織作弊行為或?yàn)樗藢?shí)施組織作弊行為而提供作弊器材或者其他幫助的行為。所謂“組織行為”，指行為人為考試作弊而實(shí)施招募、雇用、領(lǐng)導(dǎo)、指揮、強(qiáng)迫、引誘、容留等行為中的一種或多種的行為，具體主要是指發(fā)起、組建和設(shè)立考試作弊的團(tuán)伙（如招募、雇用、拉攏、收買相關(guān)人員等），為組織考試作弊活動(dòng)制訂計(jì)劃、進(jìn)行謀劃和布置，實(shí)際指揮、調(diào)整具體措施的實(shí)施、人員的分工與安排等。組織的對(duì)象也不僅限于考生，組織家長(zhǎng)、監(jiān)考人員或者相關(guān)輔導(dǎo)教師參與作弊的，也屬于組織作弊[8]。所謂“幫助行為”是指為組織者提供考試作弊器材或其他幫助的行為，主要包括為組織者提供作弊設(shè)備（如無線耳機(jī)、針孔攝像儀等），租房、租車以安放無線發(fā)射器等作弊工具；發(fā)放資料以協(xié)助招募人員；利用竊照器材、通信工具傳遞考試內(nèi)容（可以是被收買、拉攏的監(jiān)考人員在開考后偷拍試題傳出考場(chǎng)，也可以是舞弊人員報(bào)名參考趁機(jī)偷拍試題）、獲取傳遞試題答案的等[8]。需要注意的是行為人的幫助行為只能針對(duì)組織考試作弊的行為人，即使行為人明知他人作弊而提供作弊器材，只要該他人不是組織考試作弊的人，行為人也不構(gòu)成該罪。③此罪是行為犯，只要行為人實(shí)施了組織行為或幫助行為，就可構(gòu)成該罪，而不論結(jié)果如何。

本罪的主體必須是考試作弊的組織者或?yàn)榻M織考試作弊行為提供幫助者，可以是一人也可以是多人，如果多人共同組織考試作弊的，可能構(gòu)成組織作弊罪的共同犯罪。

本罪要求行為人主觀上是故意，這是組織類犯罪的共同特點(diǎn)，刑法中以組織為客觀要件的犯罪都是故意犯罪，并且是直接故意犯罪[9]。

2.2 非法出售、提供試題、答案罪

本罪客觀方面是行為人實(shí)施了出售、提供試題、答案的行為。對(duì)于“試題、答案”的范圍，法律也沒有明確規(guī)定。

非法提供試題、答案罪的主體。提供試題、答案的主體可以分為以下幾類：①開考之前，提供試題、答案的主體；②考試過程中將試題傳出和答案?jìng)魅氲闹黧w；③考試結(jié)束后官方參考答案尚未公布之前提供答案的主體。其中第二類主體又可分為考生和非考生主體。根據(jù)刑法規(guī)定，該罪的主體指一般主體，即任何具有考試作弊目的而提供法律規(guī)定的國家考試的試題、答案的人。

行為人主觀上必須有實(shí)施考試作弊行為的目的。只要行為人是基于實(shí)施考試作弊的目的而提供或者出售考試試題或答案的都構(gòu)成該罪，而不論該行為發(fā)生在法律規(guī)定的國家考試之前還是法律規(guī)定的國家考試過程中。

2.3 代替考試罪

首先，代替考試行為必須發(fā)生在法律規(guī)定的國家考試過程中；其次，代替考試行為分為：代替他人考試和他人代替自己考試兩種方式，平常所說的“槍手”行為就是典型的代替考試行為；再次，代替考試罪的主體包括代替者和被代替者；最后，代替考試罪要求替考者和被替考者主觀上均為故意，即明知自己實(shí)施的是考試作弊行為而實(shí)施。

此次替考入罪可謂是刑法修改的一大亮點(diǎn)，替考入罪彌補(bǔ)了刑法打擊的空白，提高了替考行為的犯罪成本，有效地提醒廣大考生和替考者“替考也犯罪，作弊需謹(jǐn)慎”。代考入刑后，對(duì)于緩解教育腐敗現(xiàn)象也大有裨益。

3 《刑法修正案（九）》對(duì)考試作弊行為的規(guī)定之評(píng)析

首先，《刑法修正案（九）》將考試作弊行為作為一個(gè)全新的領(lǐng)域單獨(dú)規(guī)定，體現(xiàn)了國家對(duì)考試作弊行為的強(qiáng)烈否定態(tài)，為司法機(jī)關(guān)直接打擊考試作弊行為提供了法條依據(jù)；同時(shí)說明了國家利用刑事手段引領(lǐng)社會(huì)誠信的決心，值得肯定。其次，《刑法修正案（九）》新增的組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪有效地彌補(bǔ)了《刑法修正案（九）》之前對(duì)組織考試作弊行為尤其是替考行為的打擊空白，嚴(yán)密了打擊考試作弊的刑事法網(wǎng)，對(duì)于有效遏制法律規(guī)定的國家考試中的作弊現(xiàn)象具有積極作用。最后，“考試作弊入刑”加大了考試作弊的違法犯罪成本，能有效發(fā)揮刑法的預(yù)防作用。在《刑法修正案（九）》之前，教育部就已經(jīng)制定了《國家教育考試違規(guī)處理辦法》，加大對(duì)考試作弊行為的懲處力度，但收效甚微，主要原因就在于考試作弊行為的違法成本低，在巨大的經(jīng)濟(jì)誘惑面前，仍然有很多人選擇頂風(fēng)作案?！翱荚囎鞅兹胄獭敝螅徽摽荚囎鞅仔袨榈慕M織者還是幫助者，抑或是替考者或被替考者都成為刑法打擊的對(duì)象，此舉能有效地警示人們“作弊已入刑，行為需謹(jǐn)慎”。

但結(jié)合《刑法修正（九）》之前的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，目前我國刑法對(duì)考試作弊犯罪的規(guī)定仍然存在一些缺憾。

3.1 罪與非罪

3.1.1 “法律規(guī)定的國家考試”界定

我國作為一個(gè)考試大國，各類考試五花八門，小到學(xué)生的隨堂考試大到國家組織的高考、公務(wù)員考試等，哪些屬于“法律規(guī)定的國家考試”？此次《刑法修正案（九）》并沒有明確。早在《刑法修正案（九）（草案）》討論階段，就有人建議“刑法要有可操作性，什么是國家考試必須加以明確”[10]。其實(shí)，在《刑法修正案（九）》出臺(tái)之前，國家運(yùn)用刑法手段打擊的考試作弊行為一般限定在高考、研究生考試、公務(wù)員考試、駕考、職業(yè)資格類考試中。有人認(rèn)為，“法律規(guī)定的國家考試”除了普通和成人高等學(xué)校招生考試、全國碩士研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試外，還包括司法考試、公務(wù)員考試、醫(yī)師資格考試等。但仍然需要相應(yīng)的解釋，以更明確地劃定范圍[8]。

界定“法律規(guī)定的國家考試”應(yīng)當(dāng)先明確“法律”是指廣義的法律還是狹義的法律。筆者認(rèn)為，此處的“法律”指狹義的法律。理由如下：國家考試是指以國家的名義、由國家機(jī)關(guān)組織實(shí)施的考試活動(dòng)。在我國，國家考試可分為國家教育考試、國家資格考試、國家工作人員的錄用考試、國家水平考試等，而各個(gè)分類中又包含種類繁多的考試。這些考試中除普通高等學(xué)校入學(xué)考試、國家司法考試等部分考試由全國人大及其常委會(huì)制定的法律和決定加以規(guī)定外，其他國家考試由行政法規(guī)、部門規(guī)章加以規(guī)定，如注冊(cè)建筑師考試①規(guī)定于《中華人民共和國注冊(cè)建筑師條例》，由國務(wù)院制定，屬于行政法規(guī)。、導(dǎo)游資格考試②參見國家旅游局《導(dǎo)游人員管理實(shí)施辦法》。，如果一概納入刑法的保護(hù)范圍，一方面會(huì)加劇司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)；另一方面，實(shí)踐中多發(fā)的嚴(yán)重的考試作弊行為主要發(fā)生在高考、公務(wù)員考試、司法考試等法律規(guī)定的國家考試中，是否運(yùn)用刑法手段對(duì)此類考試中的作弊行為進(jìn)行刑法規(guī)制本身就存在爭(zhēng)議，如果再將那些發(fā)案相對(duì)較少、影響相對(duì)較低（指由行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定）的國家考試納入刑法保護(hù)范圍，不符合刑法謙抑性原則的要求。此外，隨著國務(wù)院陸續(xù)取消某些職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)，有些國家考試本身在合法性和合理性上就存在問題，刑法此時(shí)介入可能會(huì)帶來更大的弊端。因此，筆者認(rèn)為，“法律規(guī)定的國家考試”僅指依照全國人大及其常委會(huì)制定的法律和決定所確定的國家層面的考試（包括公務(wù)員錄用考試、高等教育入學(xué)考試、司法考試、執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試、會(huì)計(jì)師資格考試等）[11]。

3.1.2 試題和答案

“試題”是否限定于在開考之前處于國家秘密保護(hù)狀態(tài)的試題？現(xiàn)在市場(chǎng)上的教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，在考試之前都會(huì)進(jìn)行所謂的“押題”，“押題”與“泄題”有何區(qū)別，只要求兩者實(shí)質(zhì)一樣還是必須同時(shí)符合形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)？“答案”是否僅限定于同樣處于保密狀態(tài)的“參考答案”？將個(gè)人所解的答案提供給考生是否屬于該罪所規(guī)定的提供考試答案行為？如果該罪所指的“答案”限定于“參考答案”，那么行為人在法律規(guī)定的國家考試之前、過程中以及考試結(jié)束后、“參考答案”正式公布之前，提供個(gè)人所解答案的行為該如何評(píng)價(jià)？如果該“答案”包括個(gè)人所解答案，那么考場(chǎng)外相互交流、傳遞該“答案”的行為應(yīng)如何定性？該“答案”的正確與否是否影響定罪量刑？這一系列問題在《刑法修正案（九）》出臺(tái)之前就存在爭(zhēng)議，《刑法修正案（九）》出臺(tái)之后該問題仍然沒有解決。對(duì)“試題”和“答案”的界定影響罪與非罪的界限。

3.2 此罪與彼罪

《刑法修正案（九）》的新增罪名與原有的打擊考試作弊有關(guān)的罪名存在競(jìng)合之處。

3.2.1 與侵犯國家秘密類犯罪的關(guān)系

例如，作為被組織者的考生（具有真實(shí)的考生身份）在法律規(guī)定的國家考試過程中，為實(shí)施作弊，利用竊聽、竊照技術(shù)將試題傳出場(chǎng)外，同時(shí)考場(chǎng)外部人員將答案?jìng)魅氲?，在《刑法修正案（九）》之前，將“試題傳出”和將“答案?jìng)魅搿钡男袨榭赡軜?gòu)成泄露國家秘密罪或非法獲取國家秘密罪；但《刑法修正案（九）》之后，同樣的行為也可用“非法提供試題、答案罪”進(jìn)行評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)如何操作？是否構(gòu)成侵犯國家秘密類犯罪關(guān)鍵在于確定“法律規(guī)定的國家考試試題、答案”是否屬于國家秘密。此問題筆者在第一部分已經(jīng)論及，不再重復(fù)。需要明確的是，《刑法修正案（九）》新增的四個(gè)條文并未提及該問題，目前來講，“試題”和“答案”是否屬于國家秘密仍然存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，對(duì)犯罪行為定何種罪應(yīng)當(dāng)根據(jù)其侵害的法益來確定?？荚囎鞅仔袨榍趾Φ氖钦５目紙?chǎng)秩序、考生的平等考試權(quán)、考試的公平性及社會(huì)誠信體系[12]，以考試作弊類犯罪進(jìn)行定罪量刑較為合理；但在國家依然將“國家統(tǒng)一試題、參考答案、評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)”視為“國家秘密”的情況下[13]，非法獲取國家秘密罪或故意泄露國家秘密罪與非法提供試題、答案罪存在法條競(jìng)合，可依據(jù)重法優(yōu)于輕法的原則進(jìn)行處理。

3.2.2 與證件類犯罪的關(guān)系

根據(jù)《刑法修正案（九）》第二十三條的規(guī)定，“在依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)中，使用偽造、變?cè)斓幕蛘弑I用他人的居民身份證、護(hù)照、社會(huì)保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件，情節(jié)嚴(yán)重的”構(gòu)成使用虛假身份證件、盜用身份證件罪。“槍手”代替考試過程中，往往涉及虛假證件類犯罪，如組織作弊行為人為了實(shí)現(xiàn)“槍手”入場(chǎng)替考，往往會(huì)向替考者發(fā)放偽造好的虛假身份證件、準(zhǔn)考證等。組織者可能涉嫌偽造、變?cè)焯摷偕矸葑C件行為；替考者可能涉嫌使用虛假身份證件行為。對(duì)此，該如何評(píng)價(jià)？組織者提供虛假身份證件的行為應(yīng)當(dāng)隸屬于“組織行為”的組成部分還是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)評(píng)價(jià)？在法律規(guī)定的國家考試中，替考者使用虛假的身份證、準(zhǔn)考證的行為，應(yīng)當(dāng)定性為代替考試罪還是使用虛假身份證件罪？

筆者認(rèn)為，組織者的目的是組織考試作弊，實(shí)踐中，因組織者具有豐富的經(jīng)驗(yàn)和廣泛的人脈關(guān)系，辦理虛假身份證件的行為往往由組織者負(fù)責(zé)完成，組織作弊行為人委托他人辦理虛假身份證件、為“槍手”提供虛假身份證件的行為屬于組織行為中的若干環(huán)節(jié)，這些若干環(huán)節(jié)共同構(gòu)成組織行為，因此，該類行為應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)在組織行為當(dāng)中；但是受委托為組織作弊行為人提供虛假身份證件的，若其不明知委托人具有組織考試作弊的目的，則受委托人的行為不屬于“協(xié)助組織作弊”行為，符合其他犯罪構(gòu)成的，則應(yīng)另行定罪處罰。替考者明知是偽造、變?cè)斓奶摷偕矸葑C件而使用的，因替考者的主觀目的是代替他人考試，使用偽造、變?cè)斓奶摷偕矸葑C件的行為只是實(shí)現(xiàn)代替考試的手段行為，因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)牽連犯的處理原則進(jìn)行處罰。此外，代替考試作弊罪屬于行為犯，只要行為人實(shí)施了代替考試的行為，就可構(gòu)成該罪；而使用虛假身份證件罪屬于情節(jié)犯，只有“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，才可構(gòu)成該罪，因此，從國家嚴(yán)厲打擊考試作弊的立法目的上來看，也應(yīng)當(dāng)適用代替考試罪。

3.2.3 與非法使用竊聽、竊照類犯罪的關(guān)系

行為人使用竊聽、竊照技術(shù)將試題傳出考場(chǎng)以及將答案?jìng)魅肟紙?chǎng)的行為，構(gòu)成非法使用竊聽、竊照專用器材罪還是非法提供試題、答案罪？筆者認(rèn)為，行為人使用竊聽、竊照技術(shù)的目的是獲取試題、答案，并將試題傳出、將答案?jìng)魅?。因此，使用竊聽、竊照技術(shù)作為非法提供試題、答案行為的手段行為，與非法提供試題、答案行為存在手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依據(jù)牽連犯的處罰原則進(jìn)行處理，從一重處斷。

3.2.4 與貪污類、瀆職類犯罪的關(guān)系

2014年河南杞縣替考事件不僅反映出替考行為的產(chǎn)業(yè)鏈條化趨勢(shì)，也揭示了嚴(yán)重的教育腐敗狀況。在法律規(guī)定的國家考試過程中，監(jiān)考教師等人員作為“受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員”，利用職務(wù)便利，徇私舞弊或收受賄賂的，其行為不僅侵犯了公正、嚴(yán)肅的考試紀(jì)律，更是對(duì)國家機(jī)關(guān)職責(zé)的玷污和侵犯，應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)的貪污類犯罪或?yàn)^職類犯罪處理，以此來體現(xiàn)國家對(duì)教育腐敗的零容忍態(tài)度。

綜上，目前我國關(guān)于考試作弊犯罪的規(guī)定雖然更為嚴(yán)密，但仍然有需完善之處。最為突出的兩個(gè)問題是：第一，當(dāng)前法律規(guī)定不甚明確。國家需要進(jìn)一步明確“法律規(guī)定的國家考試”的范圍、“試題、答案”的范圍等。第二，刑法的新規(guī)定與以往罪名的協(xié)調(diào)問題。如非法提供試題、答案罪與故意泄露國家秘密罪的區(qū)分問題、代替考試罪與非法使用竊聽、竊照專用器材罪和使用虛假身份證件罪的關(guān)系問題等。對(duì)于上述兩個(gè)問題具體應(yīng)當(dāng)如何操作，還需要出臺(tái)有關(guān)司法解釋，并結(jié)合相關(guān)刑法理論進(jìn)行深入分析。

[1]侯國云.“考研電臺(tái)”不構(gòu)成泄露國家秘密罪[N].法制日?qǐng)?bào), 2007-02-25（4）.

[2]葉良芳，應(yīng)家贇.考試作弊行為的刑事責(zé)任[J].山東警察學(xué)院學(xué)報(bào),2015（3）.

[3]教育部.關(guān)于對(duì)《教育工作中國家秘密及其密級(jí)具體范圍的規(guī)定》中“啟用之前”一詞解釋的通知[Z].北京,2005.

[4]張磊.高科技考試作弊行為刑法規(guī)制的困境與出路[J].法學(xué), 2010（11）:72-79.

[5]吳瑞.考試作弊行為能否構(gòu)成涉密犯罪[J].保密工作,2011（6）: 50-51.

[6]呂維第.考試作弊行為的刑法規(guī)制[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào),2015（3）.

[7]翁小平.組織考試作弊將面臨最高七年有期徒刑,專家表示:打擊作弊,入刑遠(yuǎn)不是終點(diǎn)[N].中國教育報(bào),2015-11-05（1）.

[8]張冬霞,馬民鵬.考試中傳遞試題答案要判刑:解讀“組織考試作弊罪”[N].工人日?qǐng)?bào),2015-12-12（5）.

[9]邢曼媛,朱蕓.論刑法中的組織行為[J].中國刑事法,2001（6）:30.

[10]陳麗平.哪些是國家考試刑法應(yīng)當(dāng)明確[N].法制日?qǐng)?bào),2015-08-26（3）.

[11]任社宣.組織實(shí)施公務(wù)員錄用考試作弊行為構(gòu)成犯罪,替考雙方同等定罪量刑[N].中國勞動(dòng)保障報(bào),2015-11-27（1）.

[12]何一揮.淺析考試作弊行為的刑法規(guī)制[J].江西警官學(xué)院學(xué)報(bào), 2014（3）.

[13]教育部.教育工作中國家秘密及其密級(jí)具體范圍的規(guī)定[Z].北京,2001.

China’s Current Criminal Law Regulations against Acts of Cheating on Exams

ZHANG Jiao
（Beijing Normal University，Beijing 100875，China）

In some degree,some criminal law provisions had been employed to fight against acts of cheating on exams before the passage of the Criminal Law Amendment IX.However,having big defects,they proved insufficient as cheating got increasingly rampant.The new additions to the crime list regarding serial acts of cheating on exams, namely organized cheating on exams,illegal sales and supplies of exam answers and surrogate exam-taking,as stipulated in the amendment,have effectively compensated for the vulnerability of the criminal law.Nevertheless, the three charges still need further improvement in terms of legal terms’clarity and the relationship between this crime and another crime.Taking all these into consideration,with a view to provide reference for further improvement of such charges,this paper makes a comparison of the relevant criminal law provisions before and after the enactment of the Criminal Law Amendment IX,analyzes features of current cheatings on exams and ultimately makes comments on China’s current criminal law regulations against acts of cheating on exams.

National Exams;Cheating on Exams;Criminal Law Regulations

G405

A

1005-8427（2017）01-0064-7

10.19360/j.cnki.11-3303/g4.2017.01.012

（責(zé)任編輯：張瀛天）

張嬌（1991—），女，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，在讀碩士。