徐 丹 許雯雯

（1.201800 上海市嘉定區(qū)人民檢察院 上海 2.201800 上海市嘉定區(qū)人民法院 上海）

比較法視野下的出版自由

徐 丹1許雯雯2

（1.201800 上海市嘉定區(qū)人民檢察院 上海 2.201800 上海市嘉定區(qū)人民法院 上海）

出版自由是公民在憲法、法律規(guī)定的范圍內(nèi)，以書面、網(wǎng)絡等媒介形式創(chuàng)作作品、發(fā)表意見來參與管理國家、社會等事務的基本權利。我國應兼采限制權力型的立法模式，對于出版自由權和公權力的干預范圍予以限定，以真正落實出版自由權利的實現(xiàn)。

出版自由；比較法；含義；限制

一、出版自由的涵義

學界一般將言論和出版自由與集會、結(jié)社、游行、示威的自由統(tǒng)稱為表達自由 (freedom of expression)；國際上和地區(qū)性的人權條約中, 也用表達自由來表示范圍更加寬泛的言論和出版自由?！妒澜缛藱嘈浴泛汀豆駲嗬c政治權利國際條約》的第19條、《歐洲人權條約》的第10條等國際和地區(qū)性人權條約,也普遍采用了“表達自由”這一同時包括“言論”和“出版”自由的概念,以及與表達權密不可分的尋求(seek)、接受(receive)及傳遞(impart)信息的權利。然而具體到何為出版自由，學術界則是眾說紛紜，主要有以下四種：

1.最 狹義說

持此種觀點的學者認為出版自由是指以文字形式表達意見的自由。[1]最狹義說是早期的一種提法，隨著科技的發(fā)展，音像電子、網(wǎng)絡信息等新型出版方式的出現(xiàn)，大大突破了文字形式，這種觀點過于狹隘。

2.抽 象權利說

美國著名憲法學家托馬斯·愛默生是抽象權利說的代表人物。這種觀點的學者認為出版自由包括在任何問題上形成和持有信念和觀點，以及通過各種媒介、言論、書寫、音樂、藝術或其它形式與他人交流該種觀點、意見和信息的權利利，這是憲法中的第一級權利,屬于言論自由的一個重要方面。[2]

3.中 義說

持此種觀點的學者認為，出版自由是指出版以文字或繪畫等形式表示意見的自由，出版自由和著作自由兩者關系密切，著作是出版的前提和基礎，出版是著作的結(jié)果，因此出版自由包括著作自由[3]。

4.廣 義說

認為出版自由除了在內(nèi)容上應該包括書寫、圖畫、劇本等，其外延還包括創(chuàng)辦出版機構(gòu)之自由；著作、拍攝之自由；印刷、復印之自由；發(fā)行、銷售之自由。但這種劃分易與新聞自由相混淆。

筆者認為，出版自由應當結(jié)合具體的內(nèi)容和抽象的權利進行定義，上述區(qū)分方法并沒有考慮到出版自由的主體、范圍限制、性質(zhì)等內(nèi)容，具有一定的局限性。結(jié)合上述學說，筆者歸納認為，出版自由是全體公民在憲法、法律規(guī)定的范圍內(nèi)，以書面、網(wǎng)絡等媒介形式創(chuàng)作作品、發(fā)表意見來參與管理國家、社會等事務的基本權利。

二、出版自由的憲法保護

出版自由屬于社會行為自由，是為公民從事社會政治、經(jīng)濟文化活動的需求而設立的，具有一定的政治性，是人權的基本內(nèi)容。如我國刑法第五十四條直接規(guī)定，“剝奪政治權利是剝奪下列權利：（二）言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權利。《世界人權宣言》第十九條也規(guī)定，“人人有主張及發(fā)表自由之權；此項權利包括保持主張而不受干涉之自由，及經(jīng)由任何方法不分國界以尋求、接收并傳播消息意見之自由?！睂Υ耍鲊鴳椃ㄒ?guī)定出版自由權主要有下列三種類型：

1.限 制權力型，即從限制權力角度保護出版自由權

如1791年美國憲法修正案規(guī)定，國會不得制定確立國教或禁止信教自由，剝奪言論自由或出版自由的法律。阿根廷憲法第三十二條也規(guī)定，聯(lián)邦國會不得頒布法律限制出版自由，也不得授權聯(lián)邦政府干預出版自由。

2.保 障權利型，即從權利保護的角度保護出版自由

如日本憲法第二十一條規(guī)定，保障集會、結(jié)社、言論、出版及他一切表現(xiàn)的自由。不得進行檢查，并不得侵犯通信的秘密。

3.賦 予權利型，即直接以賦權方式規(guī)定出版自由的權利

如德國基本法第五條就規(guī)定，人人有以口頭、書面和圖畫自由表達和散播自己的觀點，以及自由地從一般可允許的來源獲得消息的權利。出版自由和通過廣播和電影進行報道的自由受到保障。不建立檢查制度。這些權利受一般法律條款、保護青年的法律條款的限制，并受個人榮譽不可侵犯權的限制。藝術和科學，科研和教學是自由的。教學自由并不免除對憲法的忠誠。

我國憲法第35條規(guī)定，“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！庇纱丝梢姡覈蓪Τ霭孀杂刹捎玫氖琴x權型規(guī)定。但是，由于憲法抽象的賦權并不具有司法適用性，因此往往在實踐操作中存在一定的問題，比如如何保障出版自由不受公權力的非法侵犯。筆者建議，可以兼采限制權力型的立法模式，對于公權力的干預范圍予以限定，以真正落實出版自由權利的實現(xiàn)。

三、出版自由的限制

由于出版的傳遞性強等特點，通過出版物能使個人的思想意見迅速的傳播給社會大眾并對他們產(chǎn)生影響，因此出版自由實際上已經(jīng)成為表達自由的主要內(nèi)容。但作為一項消極的權利，出版自由要求政府不對言論加以限制也不是絕對的，出版自由不能被用作暴力，文字誹謗，煽動顛覆或淫穢言行的理由。各國對出版自由限制的方式分為事前審查制度和事后追懲制度：

1.事 前審查制度

主要有四種做法：一是檢查制。出版物出版前須送經(jīng)主管機關審查批準，方能出版。這種制度最為嚴格，學界對其批評也最多，認為其實質(zhì)是賦予政府管理機構(gòu)以判斷作品是否合法的權力，是一種對實施問題進行實質(zhì)性評價的權力。經(jīng)過檢查制過濾后的出版物只能是主流文化，主流道德的追隨者和捍衛(wèi)者，不能實現(xiàn)百家爭鳴，百花齊放。二是特許制，即領取特許證后方可出版刊物。三是保證金制與批準制結(jié)合采用，如坦桑尼亞。[4]出版不僅需要事先經(jīng)主管機關的特許，且需要交納一定的保證金，以擔保出版物的合法出版。如果發(fā)現(xiàn)非法出版，就沒收保證金，或以為賠償金和罰金。四是報告制。凡創(chuàng)辦和發(fā)行出版物，不用事先經(jīng)主管機關特許，只需要在出版時向主管機關呈交報告，以備案考查。

2.事 后追懲制度

這種制度下出版物出版前不受政府機關干涉，自由出刊發(fā)表，但在刊行后有違法行為時將受到法律追究，是最寬松的出版審查制度。如1947年意大利憲法第二十一條規(guī)定，任何人都有權以口頭、書面或任何一種其他傳播手段，自由地表達其思想。出版無需準許或?qū)彶?。僅在出版法明確規(guī)定為犯罪的情況下，或因違反了相應的準則而由法律規(guī)定應承擔責任的情況下，由司法當局附有理由的行為才得執(zhí)行扣押——法律規(guī)定適當?shù)拇胧┮灶A防和遏制這種違法行為。

四、域外出版審查的操作標準

1.惡 劣傾向原則（bad tendency）

憲法授權立法機構(gòu)禁止具有導致非法活動傾向的言論；

2.明 顯而現(xiàn)實的危險（clear and present danger test）

該原則由霍姆斯大法官于1919年的“Schenck v. U.S.”案中，針對1917年的《偵察法》管制言論，發(fā)表意見時提出。 “明顯而現(xiàn)實的危險”原則在美國憲法第一修正案的解釋中具有相當高的權威，得到不少人的贊賞，但同時也有許多非議，如著名憲法學者卡爾文認為，戲院里說謊叫喊著火的比喻與政治言論無關，缺乏必要的復雜性；憲法學者麥凱甚至認為這樣的一種解釋，是最不成功的方法僅僅具有歷史的意義；[5]

3.優(yōu) 先地位原則

這是20世紀40年代聯(lián)邦最高法院在處理言論自由案件所采取的原則。其主張是，應將憲法第一修正案規(guī)定的自由權置于憲法等級中最優(yōu)先的地位，法官有保護這些自由權的特殊責任，應對侵犯這些權利的法律持極大的懷疑態(tài)度；

4.綜 合考慮原則，也是現(xiàn)行的檢查標準

包括事前約束但政府負有證明其約束的理由的重大責任；約束言論的法律不得含糊其辭，內(nèi)容保持中立；最后原則，盡量不采取激烈手段，侵犯憲法修正案；憲法修正案不能失之過寬，但政治言論處于中心地位，給予更大的憲法保護。

[1]何華輝.《比較憲法》，武漢大學出版社,1988 年版, 第214 頁.

[2]甄樹青.《論表達自由》，社會科學文獻出版社,2000 年版,第44-46 頁.

[3]許崇德.《中國憲法》（修訂版），中國人民大學出版社,1996年版, 第412 頁.

[4]李斯頤《. 言論和出版的自由與界限》，載《新聞與傳播研究》,2002年第1 期.

[5]邱小平著.《表達自由：美國憲法第一修正案研究》，北京大學出版社,2005 年版, 第14 頁- 第68 頁.

徐丹，上海市嘉定區(qū)人民檢察院辦公室副主任。

許雯雯，上海市嘉定區(qū)人民法院法官助理。