于凱樂

中國石油大學(xué)(華東)，山東 青島 266580

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《第三國強(qiáng)制規(guī)范在法院地國的適用研究》介評

于凱樂

中國石油大學(xué)(華東)，山東 青島 266580

第三國強(qiáng)制規(guī)范在法院地國的適用尚且缺乏有效的制度設(shè)計。《第三國強(qiáng)制規(guī)范在法院地國的適用研究》一書為此類規(guī)范在中國的適用提供了多種方案，有助于這一國際私法難題的妥善解決。

第三國強(qiáng)制規(guī)范；法院地國；直接適用

2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條僅規(guī)定了我國國際強(qiáng)制規(guī)范的直接適用，對外國準(zhǔn)據(jù)法之外的第三國強(qiáng)制規(guī)范的適用沒有規(guī)定。與此同時，《羅馬公約》《羅馬條例I》等眾多立法就此類規(guī)范在法院地國的適用作了規(guī)定，成為一項國際立法的潮流。隨著“一帶一路”國家戰(zhàn)略布局的實施以及自貿(mào)區(qū)的紛紛建立，考慮適用第三國強(qiáng)制規(guī)范不僅關(guān)乎中國法院在國際上的聲譽(yù)，還有助于促進(jìn)司法禮讓、實現(xiàn)跨國民事判決和裁決的一致。故此，研究第三國強(qiáng)制規(guī)范在我國的適用具有理論和現(xiàn)實上的必要性。在此背景下，由董金鑫博士在中國人民大學(xué)出版社獨撰出版的《第三國強(qiáng)制規(guī)范在法院地國的適用研究》是國內(nèi)第一本系統(tǒng)探討第三國強(qiáng)制規(guī)范在我國適用的專著，及時填補(bǔ)了研究上的空白。

一、主要內(nèi)容與觀點

該書共六章，凡23萬字。除引言和結(jié)語之外，主要內(nèi)容如下：第一章探討了第三國強(qiáng)制規(guī)范適用的基礎(chǔ)問題，主要解決第三國強(qiáng)制規(guī)范的含義、適用方式以及理論依據(jù)，為后續(xù)論述的展開提供鋪墊；第二章通過分析英、法、德、荷等代表性國家如何對待第三國強(qiáng)制規(guī)范的司法實踐，描述第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度出現(xiàn)的歷史背景，進(jìn)而明確《羅馬公約》第7條第1款和《羅馬條例I》第9條第3款形成過程中存在的爭議，為下文的制度設(shè)計提供借鑒和參考；第三章探討了作為第三國強(qiáng)制規(guī)范適用一般方式的第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度。首先著眼于該制度的實質(zhì)，重點分析其構(gòu)成第三國強(qiáng)制規(guī)范進(jìn)入私法領(lǐng)域的渠道，從而具有轉(zhuǎn)介條款的功能。其次，結(jié)合《羅馬公約》《羅馬條例I》以及其他成熟的立法，從聯(lián)系要求、適用效果、裁量和方式、考慮因素、國際法的作用等方面具體設(shè)計該適用制度；第四章討論了在有效的適用制度缺失時，如何通過作為替代方式的實體法方法和沖突法方法適用第三國強(qiáng)制規(guī)范；第五章分析了作為第三國強(qiáng)制規(guī)范的中國法在英、美等域外適用的情況，為外國同類規(guī)范在我國的適用提供比較法上的司法實踐的借鑒；第六章總結(jié)了第三國強(qiáng)制規(guī)范在我國適用的可行途徑。首先，分析中國以往的國際私法理論和實踐對待第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度的態(tài)度，探討阻礙直接適用的原因，為中國構(gòu)建第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度提出了若干設(shè)計。其次，探討在中國現(xiàn)有的實體法和沖突法框架下如何適用第三國強(qiáng)制規(guī)范的替代方式。

基于以上內(nèi)容，不難得出作者的主要觀點：其一，從沖突法的角度，作為單邊方法的典型代表，第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度是沖突法和實體法的有機(jī)結(jié)合體，構(gòu)成結(jié)果定向的選法模式，即根據(jù)法律適用的效果決定法律選擇的過程；其二，從實體法的角度，作為技術(shù)性規(guī)范的第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度同樣涉及公私法接軌的宏大命題，不能作為單獨的裁判依據(jù)，必然發(fā)揮貫穿公私法體系的轉(zhuǎn)介條款的功能；其三，第三國強(qiáng)制規(guī)范適用的替代方式種類繁多，但不能很好實現(xiàn)第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度的功能，大多構(gòu)成制度缺失時的權(quán)宜之計，故有必要適時確立中國的第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度。

二、理論創(chuàng)新和實踐意義

該書在理論上具有如下創(chuàng)新點：其一，它不僅在宏觀層面上比較法院地國適用第三國強(qiáng)制規(guī)范的一般方式和替代方式的差異，還從微觀的角度分析不同的適用模式，發(fā)現(xiàn)其最適宜支配的案件情形，從而為第三國強(qiáng)制規(guī)范在法院地國的適用提供系統(tǒng)、合理的安排；其二，就第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度的具體設(shè)置，該書特別強(qiáng)調(diào)發(fā)揮解決公私法沖突的轉(zhuǎn)介條款的功能和作用，從而為理解《合同法》第52條第5項關(guān)于能導(dǎo)致合同無效的強(qiáng)制性規(guī)定增添了國際私法的視角，對現(xiàn)有的法律適用理論有所創(chuàng)新。這不僅豐富了沖突法的選法理論，也為比較民法學(xué)的開展提供契機(jī)。

就該書的實踐意義，首先，在規(guī)則制定層面，該書有助于中國在國際私法立法當(dāng)中正式建立第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度；其次，考察其他國家通過第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度適用我國法的情形，有助于合理限定我國國際強(qiáng)制規(guī)范的適用范圍；再者，該書可以為我國法院合理運用實體法和沖突法方式替代第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度提供參考；最后，書中的主要觀點還可以為編纂國際私法教材當(dāng)中的第三國強(qiáng)制規(guī)范部分所援用。

三、結(jié)語

就傳統(tǒng)的選法體系，第三國強(qiáng)制規(guī)范既非準(zhǔn)據(jù)法又非法院地法，沒有適用的可能。但從現(xiàn)實的角度，各國紛紛加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)社會生活的管制，如反壟斷法、進(jìn)出口管制以及外匯管制。此種維護(hù)公共利益的管制立法在涉外案件中的適用不應(yīng)該由當(dāng)事人選擇的法律支配，而應(yīng)在系統(tǒng)考察此類規(guī)范自身的性質(zhì)、目的以及適用結(jié)果之后作出是否適用的決定。由此，該書立足于國際私法的基本選法理論，力求從現(xiàn)象到本質(zhì)，著重分析第三國強(qiáng)制規(guī)范適用的基本原理，做到理論與實踐的契合，既注重為現(xiàn)實發(fā)生的第三國強(qiáng)制規(guī)范適用問題提供一攬子的解決方案，又不乏對單邊主義的法律適用理論和實踐進(jìn)行前沿性的探討?？傊?，該書符合十八屆四中全會《全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》關(guān)于加強(qiáng)涉外法律工作的題中之義，不僅可以輔助國際私法本科教學(xué)的開展，也是學(xué)者和涉外司法審判人員從事沖突法學(xué)習(xí)和研究的必備參考書目。

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2095-4379-(2017)19-0257-01

于凱樂(1994-)，女，漢族，山東威海人，中國石油大學(xué)(華東)，2016級碩士研究生，研究方向：國際法。