龍 倩

中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088

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市場準入負面清單制度的法律問題探究

龍 倩

中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088

市場準入是市場經(jīng)濟法治的一大課題，市場準入負面清單制度作為新型的市場準入制度，其中的法律問題需要從法理上、操作上予以厘清。本文將目光聚焦于我國正在進行的市場準入負面清單制度改革，對其中涉及的主要法律問題進行探討，并提出相應(yīng)的意見和建議，主要包括制定負面清單的合法化問題、事中事后監(jiān)管的法律制度供給不足問題，以及市場準入負面清單制度法律體系的構(gòu)建問題。

市場準入；負面清單；法律問題

2015年底，國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》，對我國實行市場準入負面清單制度進行了全面部署，明確了實行市場準入負面清單制度的總體要求、主要任務(wù)和配套措施，拉開了我國實行市場準入負面清單制度的帷幕。市場準入是市場經(jīng)濟法治的一大課題，市場準入負面清單制度作為新型的市場準入制度，其中的法律問題需要從法理上、操作上予以厘清。本文試圖探究市場準入負面清單制度的法律問題，并給予相應(yīng)的法律解決措施的回應(yīng)。

一、市場準入負面清單制度概述

市場準入是對國家對市場主體進入特殊領(lǐng)域、行業(yè)、業(yè)務(wù)的依法禁止和限制，是政府規(guī)制市場的一種手段，是一種制度化的安排，主要表現(xiàn)為法律制度，也即調(diào)整市場準入過程中形成的社會關(guān)系的有關(guān)法律規(guī)范?！柏撁媲鍐巍笔侵赶拗苹蚪棺鍪裁吹那鍐危辉谇鍐畏秶鷥?nèi)的則被認為是允許或推定允許的。也即政府規(guī)定哪些經(jīng)濟領(lǐng)域不開放，除了清單上的禁區(qū)，其他行業(yè)、領(lǐng)域和經(jīng)濟活動都許可，是一種更加開放、更加透明、更加公平的市場準入管理模式，也是規(guī)范和約束政府權(quán)力的有效方式。目前世界大多數(shù)國家均針對外商投資實行負面清單管理模式，少有在國內(nèi)市場推行市場準入負面清單的嘗試。我國將負面清單管理模式從外資引入內(nèi)資市場準入領(lǐng)域，是市場準入制度的重大突破。

市場準入負面清單制度具有辯證性。一方面，“負面清單”這四個字意味著給予市場主體更大的自由。只要該行業(yè)、領(lǐng)域和業(yè)務(wù)不在負面清單上，市場主體都可以自由地進入。另一方面，“市場準入”也意味著政府不放棄對市場進行有效的規(guī)制。在負面清單的行業(yè)、領(lǐng)域和業(yè)務(wù)內(nèi)，政府要對市場經(jīng)濟能動地規(guī)制。兩者統(tǒng)一于“市場準入制度”。

二、制定負面清單的合法化問題

在法治政府、依法行政的背景下，政府對市場進行規(guī)制的行為必須有明確的法律依據(jù)，這是政府規(guī)制市場的正當性基礎(chǔ)。市場準入負面清單制度的核心在于“負面清單”。一張合法、合理、科學(xué)的負面清單能夠厘定政府管理市場經(jīng)濟活動的范圍，明確政府運用法律對市場進行規(guī)制的界限，能夠激發(fā)市場主體的活力，市場經(jīng)濟也因此能夠生機勃勃?？梢哉f，負面清單的編制是否成功決定了市場準入負面清單制度實施的成敗。

《行政許可法》第14條規(guī)定，有權(quán)設(shè)定行政許可的只有法律、法規(guī)和國務(wù)院的決定，而市場準入所依賴的主要手段是行政審批，因此，我國負面清單的編制的依據(jù)，應(yīng)該根據(jù)相應(yīng)的法律、法規(guī)和國務(wù)院的決定，而不應(yīng)包括地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件。實際上，負面清單并不是“編制”出來的，而是有關(guān)機關(guān)對現(xiàn)行法律、法規(guī)和國務(wù)院的決定進行全面梳理的基礎(chǔ)上，根據(jù)關(guān)于市場準入的相關(guān)規(guī)定，進行整理出來的。如果某個行政機關(guān)自行拿出一張負面清單，并不代表其享有相應(yīng)的規(guī)制權(quán)力。沒有法律法規(guī)依據(jù)的，不能納入負面清單，即便納入了，也仍屬無效。此外，如果法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當實施市場準入管理的，即便沒有納入負面清單，也要按照相應(yīng)的規(guī)定執(zhí)行。總之，在國內(nèi)法的范疇內(nèi)，負面清單的依據(jù)主要是法律、法規(guī)和國務(wù)院的決定，不得逾越，也不得違反。

《國務(wù)院關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》中明確提出，“法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定未作規(guī)定但確需納入市場準入負面清單的新設(shè)事項”，擬經(jīng)試點檢驗、評估后，“依照法定程序提請制定或修訂法律、行政法規(guī)或國務(wù)院決定”。當前我國的經(jīng)濟領(lǐng)域新業(yè)態(tài)、新模式將會層出不窮。單純地依靠已有的法律來禁止和限制不可能達到有效規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的目的。根據(jù)立法原理，部門規(guī)章相對于人大制定的基本法律來說，有相對的靈活性。因此，負面清單所列范圍應(yīng)該窄一點，比如只列市場準入的“經(jīng)營項目”。如把一些“行為準則”列上去，會有掛一漏萬的可能。建議之后在編制負面清單時，增加編制后的執(zhí)行、監(jiān)督力度，配套相應(yīng)的處罰措施。當然，也需要市場主體做到自律，真正應(yīng)該關(guān)心的不是哪些事項在負面清單的列表中，而是所從事的行業(yè)是否給他人、給社會造成了不利影響。

三、事中事后監(jiān)管的法律制度供給不足問題

負面清單制度貫徹的是“法無禁止皆可為”的理念，能夠降低市場準入門檻，優(yōu)點顯而易見。但市場經(jīng)濟本質(zhì)上是一種競爭經(jīng)濟：切身利益之爭、優(yōu)勝劣汰之爭，甚至是生死存亡之爭。在競爭的機制下，市場天然存在失靈的可能，如交易欺詐、假冒偽劣、產(chǎn)品質(zhì)量安全、不正當競爭、企圖壟斷、環(huán)境污染等等。面對競爭的副作用，必須進行監(jiān)管。實踐證明，如果沒有有效的市場監(jiān)管，就不會有公平、自由、正當?shù)母偁帯?/p>

負面清單制度的實施帶來的是絕大部分前置審批將取消，意味著市場監(jiān)管不再依靠資格審查、審批來前置式防抑風險，政府工作重點將從事前審批轉(zhuǎn)向事中、事后監(jiān)管，通過動態(tài)的、全流程的監(jiān)督與管理，在市場運行的過程中不斷發(fā)現(xiàn)和剔除風險。而一直以來不少政府職能部門都習(xí)慣于前置性審批，事中事后監(jiān)管制度以及負面清單相關(guān)法律法規(guī)均處于相對滯后狀態(tài)，很多具體問題有待出臺具有操作性的實施細則。這對政府管理能力和管理方式都提出了更高要求。

因此，為緩解事中事后監(jiān)管的法律制度供給不足問題，應(yīng)構(gòu)建統(tǒng)一的市場主體信用信息公示制度。只要有公開透明的產(chǎn)品信息服務(wù)平臺和綜合的企業(yè)征信平臺，讓公眾和媒體參與到監(jiān)督中來，企業(yè)必然會自律。有了公開透明的市場主體信用信息公示制度，賦予了公眾查詢的渠道，如果發(fā)現(xiàn)了問題，可以向相關(guān)部門進行舉報、投訴。這樣通過擴大監(jiān)督主體，能夠減輕政府的監(jiān)管壓力，也能夠提升監(jiān)管的效益。如在證券業(yè)監(jiān)管中，實施注冊制以后，在注冊審核中，強化以信息披露為中心的監(jiān)管理念。投資者可以充分關(guān)注企業(yè)業(yè)績下滑原因，充分考慮風險因素，審慎作出投資決策，避免可能帶來的投資損失。

法律制度不健全、市場信用體系的缺失是我國市場主體失信行為頻發(fā)的最重要最根本的原因。在電子信息化高速發(fā)展的時代，可以依托政務(wù)信息資源共享電子監(jiān)察系統(tǒng)，構(gòu)建統(tǒng)一的市場主體信用信息公示平臺，用于發(fā)布反映市場主體資產(chǎn)狀況、信用記錄、備案信息、年報信息、許可審批和監(jiān)管信息以及相關(guān)人員違法違規(guī)信用信息。通過這樣的舉措，達到建立統(tǒng)一的市場信用體系。建立信用信息充分公開、全社會共享的信用信息制度，能夠使得監(jiān)管處于全社會的監(jiān)督之下，能夠有效達到社會共治的效果。

四、市場準入負面清單制度法律體系的構(gòu)建問題

習(xí)近平總書記指出“重大改革必須于法有據(jù)”。因此我國的市場準入制度改革要與市場準入制度的立法相銜接，增強法律的及時性、針對性和有效性。讓立法部門介入改革的前期階段，并充分考慮到改革可能涉及的法律問題以及需要調(diào)整的法律問題。立法部門要提前做好調(diào)研工作，做好立法修法的準備，做好法律的立、改、廢工作，發(fā)揮法治的引領(lǐng)和推動作用。如出現(xiàn)確需納入負面清單的新設(shè)事項，但是與相應(yīng)法律沖突的情況，相關(guān)立法部門應(yīng)依照法定程序制定或修訂法律，或者依照法定程序制定或修訂行政法規(guī)或國務(wù)院決定。立法條件還不成熟，而改革實踐又迫切需要的，可提請全國人大常委會通過授權(quán)方式先行先試，待條件成熟后再立法推行。

(一)全國統(tǒng)一的立法模式

《意見》指出，用兩年的時間在部分地區(qū)實行市場準入負面清單制度，積累經(jīng)驗、逐步完善，探索形成全國統(tǒng)一的市場準入負面清單及相應(yīng)的體制機制。①全國統(tǒng)一的立法模式的好處在于，以體系的方式進行立法，可以從總體上對市場準入負面清單制度進行把握，克服條塊分割，使得法律體系內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一，盡量避免多頭立法帶來的全國法制不統(tǒng)一問題。同時，法律、行政法規(guī)是全國一定領(lǐng)域各方面專家智慧的結(jié)晶，能夠從宏觀上建立科學(xué)合理的規(guī)范。步驟可以是：首先，由全國人大或人大常委會通過統(tǒng)一的有關(guān)市場準入的法律。其次，由國務(wù)院制定相應(yīng)的實施細則，以行政法規(guī)的方式規(guī)范市場準入負面清單的實行。

(二)中央立法為主、地方立法為輔的模式

這種模式主要是在中央層面制定一個統(tǒng)領(lǐng)性的法律文件，確定相關(guān)的目標、原則，以及一些根本性的重要的問題，然后地方可以根據(jù)具體情況、結(jié)合當?shù)貙嶋H，運用具體問題具體分析的方法，進行相應(yīng)的地方立法。具體到本地的市場準入負面清單制度，哪些應(yīng)該禁止、哪些應(yīng)該限制，由地方人民充分參與，并發(fā)表意見，利害關(guān)系人充分表達訴求，專家充分論證，最后由負有相應(yīng)職責的部門和首長進行拍板決定，報中央備案即可。②由于中國幅員遼闊、民族眾多、資源豐富，不同地區(qū)的經(jīng)濟社會發(fā)展不均衡，經(jīng)濟、社會、文化的發(fā)展程度不一，因此因地制宜對市場準入負面清單實施地方立法或更具現(xiàn)實意義。

市場準入制度的改革，同其他任何改革一樣帶有實驗性質(zhì)。同時，市場準入制度的改革，也永遠是一個與時俱進、永不過時的過程，不可能是一蹴而就的行為。改革的道路是曲折的，在改革的過程中可能遇到的困難、障礙，還需要我們一一發(fā)現(xiàn)、破除。同時在改革的過程中要善于積極積累經(jīng)驗，成熟一件做一件，做一件是一件，扎扎實實，態(tài)度慎重，這樣才能有效推動我國市場準入制度朝著科學(xué)化、合理化方向發(fā)展。

[ 注 釋 ]

①國務(wù)院關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見.國發(fā)〔2015〕55號.

②史際春主編.經(jīng)濟法學(xué)評論(第16卷)[M].北京：中國法制出版社，2016(1)：347.

[1]史際春主編.經(jīng)濟法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015.2.

[2]陳力銘.綜合交通運輸市場準入法律制度研究[M].北京：北京交通大學(xué)出版社，2013.3.

[3]李大偉.我國編制市場準入負面清單若干關(guān)鍵問題及對策[J].中國發(fā)展觀察，2016(3).

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2095-4379-(2017)19-0019-02

龍倩(1989-)，女，漢族，廣西桂林人，中國政法大學(xué)法學(xué)院，2016級憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士在讀，研究方向：行政法學(xué)。