劉乃嘉

吉林司法警官職業(yè)學(xué)院，吉林 長春 130062

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強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系研究

劉乃嘉

吉林司法警官職業(yè)學(xué)院，吉林 長春 130062

在強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系上，兩罪存在著以下三方面的問題：第一，論證的邏輯缺漏；第二，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的誤區(qū)；第三，對(duì)法條的解讀。文章從以上三個(gè)方向?qū)Ρ葟?qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系進(jìn)行詳細(xì)闡述，以期可以更好的界定兩罪的關(guān)系，為我國依法治國服務(wù)。

在強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系上，刑法一直存在爭議。各位學(xué)者一致認(rèn)為，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪構(gòu)成法條競(jìng)合。其中，嫖宿幼女罪為特別法，強(qiáng)奸罪為一般法。在進(jìn)行判案過程中，應(yīng)當(dāng)按照法理特別法優(yōu)先于一般法的原則進(jìn)行處理。雖然在學(xué)說上兩個(gè)罪名存在很多不同點(diǎn)，但是兩種罪名又存在很多相似點(diǎn)。第一，兩罪的行為對(duì)象都包含幼女，嫖宿幼女罪的對(duì)象為賣淫幼女，強(qiáng)奸罪的對(duì)象為一般幼女。第二，在處罰結(jié)果上，對(duì)于嫖宿幼女的行為應(yīng)當(dāng)加重處罰。

一、論證邏輯的缺漏：法益觀與兩罪互斥論引發(fā)的難題

(一)嫖宿幼女罪的法益

對(duì)于嫖宿幼女罪所侵犯的法益，我國學(xué)者存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該行為侵犯了與幼女性交自主權(quán)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，嫖宿幼女罪違背社會(huì)風(fēng)德，傷害幼女的身心健康。以上兩種觀點(diǎn)都存在不同的考慮方向，但是可以肯定的是，兩者都認(rèn)為幼女權(quán)利受到了侵犯。在我國，對(duì)于幼女身心健康保護(hù)國家推行家父主義。盡管家父主義在一定條件下缺乏法理基礎(chǔ)，但是針對(duì)年幼的幼女來說，其有利于保障幼女基本權(quán)利。所以從這個(gè)角度上看，家父主義是可以被人接受的。

(二)兩罪互斥論的邏輯難題

在嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的區(qū)分中?；コ庹撜J(rèn)為，前者所侵犯的對(duì)象是賣淫幼女，后者所侵犯的對(duì)象是普通幼女。但是，這卻帶來了諸多難題需要解決。

第一，這可能導(dǎo)致處罰不公正。嫖宿幼女罪是以賣淫幼女自愿與他人發(fā)生性行為為前提，如果賣淫幼女沒有自愿與他人發(fā)生性行為，則構(gòu)成了強(qiáng)奸罪。按照我國法律規(guī)定，嫖宿幼女罪需要判五年以上有期徒刑，而強(qiáng)奸罪則是有三年以上十年以下的有期徒刑。按照常識(shí)，嫖宿幼女罪的性質(zhì)比強(qiáng)奸罪的性質(zhì)輕，但是在處罰上強(qiáng)奸罪的處罰力度明顯弱于嫖宿幼女罪，這就明顯有失公正。

第二，容易產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪是以性交對(duì)象是否為賣淫幼女為標(biāo)準(zhǔn)，這就說明如果要構(gòu)成嫖宿幼女罪，行為人必須事先知道其嫖宿對(duì)象是賣淫幼女；而要成立強(qiáng)奸罪對(duì)方也必須明確知道其強(qiáng)奸對(duì)象不是賣淫女。但是在案件審判過程中，如果出現(xiàn)身份認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則在定罪量刑上會(huì)出現(xiàn)很尷尬局面，難以做到有效定罪處罰。

二、實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的誤區(qū)：所謂“賣淫幼女”的“有效同意”

我國理論界和實(shí)務(wù)界一致認(rèn)為對(duì)幼女的強(qiáng)奸不需要以暴力為前提，只需要知道其強(qiáng)奸的對(duì)象是不滿十四周歲幼女，即便幼女同意這種性行為也構(gòu)成強(qiáng)奸罪?；谝陨侠斫猓覀兛梢灾烙着耐馐菬o效同意，與幼女發(fā)生性行為依舊構(gòu)成強(qiáng)奸罪。從法理上講，之所以否決幼女同意是因?yàn)橛着緵]有性同意判斷力。這也意味著，在刑法上解釋同一職業(yè)并不是客觀存在事物本身去解釋，而是從規(guī)范層面上構(gòu)建與被構(gòu)建的價(jià)值體系進(jìn)行解釋。

在幼女保護(hù)上，各國以年齡作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種做法以生物學(xué)和心理學(xué)為基礎(chǔ)，有利于實(shí)現(xiàn)一般正義。雖然在極特殊的情況下，年齡標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致對(duì)被告產(chǎn)生不公判決，但是立法者選擇愿意付出這樣的代價(jià)，以保證對(duì)幼女的更好保護(hù)。

三、法條競(jìng)合論的新解讀

從立法上來看，在規(guī)定強(qiáng)奸罪之后，沒有必要再另規(guī)定嫖宿幼女罪。但是在我國現(xiàn)行法律中，嫖宿幼女的規(guī)定依然存在，這就必然是我們要對(duì)兩罪關(guān)系作出合理解釋。在進(jìn)行解釋時(shí)，自然不能違背罪刑法定原理，也不能違背罪刑相適應(yīng)原則。本人認(rèn)為，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪構(gòu)成法條競(jìng)合關(guān)系，但是嫖宿幼女罪并不是強(qiáng)奸罪的特別法條，而是刑法第236條第2款的特別法條。本文認(rèn)為，嫖宿幼女罪并不需要以賣淫幼女事實(shí)上同意自愿為前提，只需要雙方進(jìn)行了性交易，即使強(qiáng)行與幼女發(fā)生了性關(guān)系，如果情節(jié)構(gòu)成惡劣，可以定為嫖宿幼女罪。

由此可見，在與幼女發(fā)生性行為時(shí)，我們可以分以下幾種情況進(jìn)行處理。第一，在與幼女發(fā)生性行為時(shí)，不構(gòu)成嫖宿賣淫幼女，也不構(gòu)成奸淫幼女的加重情節(jié)，就可以直接定為強(qiáng)奸罪，按照刑法規(guī)定定罪處罰。第二，如果性交對(duì)象是賣淫幼女，但是不具備加重情節(jié)，依舊可以認(rèn)定為嫖宿幼女罪，按照刑法規(guī)定定罪處罰。第三，在與幼女進(jìn)行性交過程中，不管是否知道其嫖宿對(duì)象為賣淫幼女，只要具備了刑法236條第3款規(guī)定的加重情節(jié)，就可以直接定為強(qiáng)奸罪，并按照刑法規(guī)定定罪處罰。

[1]黃榮堅(jiān).刑法問題與利益思考[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：216-220.

[2]陳興良.教義刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010：694.

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2095-4379-(2017)06-0231-01

劉乃嘉(1985-)，女，漢族，吉林長春人，吉林司法警官職業(yè)學(xué)院，碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

鍵詞：強(qiáng)奸罪；嫖宿幼女罪；法條