李冰陽

中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081

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TPP協(xié)定對國際稅收爭議的仲裁解決選擇影響及中國應(yīng)對

李冰陽

中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081

TPP協(xié)定作為國際貿(mào)易投資的標(biāo)準(zhǔn)體系，在全球經(jīng)濟(jì)整合、貿(mào)易體系發(fā)展提供了解決矛盾、沖突，協(xié)調(diào)權(quán)利利益上發(fā)揮著重要的作用。關(guān)于TPP協(xié)議的議題目前涵蓋面很廣，內(nèi)容也較多，主要圍繞著投資者和東道國權(quán)益矛盾、沖突等問題構(gòu)建與展開。涉及到國際貿(mào)易中勞動(dòng)、環(huán)境、貿(mào)易規(guī)則、反腐規(guī)則知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、金融監(jiān)管等方方面面的問題。本文圍繞TPP協(xié)定對國際稅收爭議的仲裁解決選擇影響以及我國針對這些影響采取的應(yīng)對措施展開論述，以面對TPP協(xié)議成為國際稅收爭議仲裁爭端解決選擇這一必然趨勢。

TPP協(xié)定；國際稅收爭議；反應(yīng)策略

仲裁作為國際稅收爭議解決的機(jī)制是在2008年OECD稅收協(xié)議范本和2011UN稅收協(xié)定范本中倍明文規(guī)定的。TPP是Trans-Pacific-Partnership Agreement的縮寫，這一協(xié)定由美國作為主導(dǎo)，是對WTO協(xié)定框架下的全球經(jīng)濟(jì)秩序的顛覆。我國進(jìn)入WTO框架之后，在貿(mào)易、投資環(huán)境的壓力與挑戰(zhàn)下面臨的挑戰(zhàn)眾多其中就包括TPP協(xié)定各國經(jīng)貿(mào)爭端采用仲裁解決問題的機(jī)制這一問題。位于主導(dǎo)位置的美國明確提出，外資在遭遇爭端時(shí)，不能采用WTO的國際間爭端機(jī)制解決，必須采用仲裁來解決爭端。對于我國來說，這一提議就意味著在稅收爭議、修訂協(xié)議、與締約國談判等過程中必須要面對仲裁這一問題，其中有很多不利因素需要我國采取全方位的措施加以應(yīng)對。

一、TPP協(xié)定中的若干議題

TPP協(xié)定最早要從2005年6月由亞太經(jīng)濟(jì)合作會(huì)議成員國中的四國(新西蘭、智利、新加坡、文萊)簽署跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定開始說起。2009年美國加入后，于2010年參與了第一輪擴(kuò)大參與方談判，達(dá)成了一項(xiàng)全新的跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定，這就是TPP協(xié)定，是一個(gè)全新的自由貿(mào)易協(xié)定。這時(shí)的會(huì)議成員國包括了美國、澳大利亞、日本、馬來西亞、加拿大等12個(gè)國家。

(一)仲裁請求權(quán)

1.仲裁請求權(quán)主體方面，TPP協(xié)定為投資者自身、間接或者直接擁有控制權(quán)的企業(yè)法人，投資者可以求助國際仲裁來解決與東道國間的爭端而不通過母國允許，另外協(xié)議沒有規(guī)定投資者可以直接或者間接的對企業(yè)法人提出仲裁明確的持股比例，也就是說，非控股股東和控股股東享有平等的仲裁請求權(quán)，可以直接或者間接地提起仲裁，保護(hù)投資者利益。

2.TPP協(xié)議不要求仲裁前用當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的方法對國際仲裁的條款進(jìn)行二選一，也稱為不得回轉(zhuǎn)規(guī)定，對于仲裁中投資者的請求，TPP協(xié)議規(guī)定將先決條件加以區(qū)別，例如TPP協(xié)定中投資者的仲裁請求時(shí)效期限較長，投資者可以在被訴方違反東道國義務(wù)行為受到損失之日起三年零六個(gè)月期提起仲裁。而投資者仲裁請求權(quán)則規(guī)定超過三年則失去仲裁請求權(quán)[1]。

3.TPP協(xié)議規(guī)定投資者請求仲裁的程序可以多樣化，包括仲裁程序規(guī)則、附加便利規(guī)則、仲裁規(guī)則這三項(xiàng)。爭端雙方達(dá)成一致后，可以按照仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁雙方的爭議。這一變化順應(yīng)了國際仲裁的發(fā)展趨勢，投資者可以選擇的仲裁規(guī)則和庭審方式更加多樣化，使得國際仲裁進(jìn)入共同發(fā)展的平衡的格局。

(二)仲裁的投資爭端范圍

1.關(guān)于可提交仲裁的投資爭端范圍，包括：一，TPP協(xié)定對于公平公正、最惠國待遇等條款的規(guī)定，包括了國際法律體系的正當(dāng)程序原則，并且明確規(guī)定了刑事、民事、司法程序中的拒絕司法的相關(guān)內(nèi)容，并明確了國際爭端程序和機(jī)制解決的適用范圍[2]。二，TPP協(xié)定增加了代位清償?shù)囊?guī)定，涵蓋了投資方請求機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)、公司等進(jìn)行投資擔(dān)保、保險(xiǎn)等其他刑事的代位清償?shù)臋?quán)利和義務(wù)。三，TPP協(xié)定增加了東道國違反投資許可和協(xié)議的規(guī)定，規(guī)定締約國外資管理機(jī)與投資方和締約方的許可，規(guī)定投資協(xié)議在TPP協(xié)定生效后的締約國的權(quán)利和義務(wù)。并且對雙方加以約束，這就意味著投資方可以依據(jù)TPP協(xié)定的要求對東道國進(jìn)行仲裁申請，而且還可以依據(jù)投資協(xié)議和契約權(quán)利決定書提起仲裁[3]。

二、投資者仲裁請求權(quán)

(一)仲裁請求權(quán)

1.TPP協(xié)定的仲裁請求權(quán)，規(guī)定締約國如果違反跳躍和義務(wù)，對投資協(xié)議和許可造成投資者的損失，那么締約國要對投資者損失進(jìn)行因果關(guān)系的償付，投資者的損失和損害來源不取決于東道國的義務(wù)行為。

TPP協(xié)議增加了被訴方反訴的規(guī)定，當(dāng)上訴方以被訴方違反投資許可以及協(xié)定為由提出仲裁后，被訴方可以要求上訴方依據(jù)事實(shí)和法律進(jìn)提起關(guān)于投資者濫用仲裁請求權(quán)的反訴。TPP談判過程允許被訴方提出預(yù)防投資者濫用仲裁請求的反訴，這是為了保護(hù)投資者和東道國的權(quán)益二設(shè)定的，TPP協(xié)定在保護(hù)投資者權(quán)利的情況下，加強(qiáng)了東道國權(quán)利的保護(hù)，賦予被訴方的反訴的權(quán)利[4]。

2.投資者請求仲裁的先決條件，TPP協(xié)定明確規(guī)定投資者可以選擇磋商和談判的方式來解決選擇性機(jī)制，解決東道國中斷仲裁權(quán)的濫用模式，鼓勵(lì)通過磋商和談判等友好的方式解決爭端，降低投資者濫用仲裁請求權(quán)的可能性。

(二)仲裁程序規(guī)則的比較

1.TPP協(xié)定規(guī)定，仲裁員應(yīng)符合仲裁規(guī)則的要求，擁有國家法、投資事務(wù)經(jīng)驗(yàn)，具備國際法、國際投資爭端的專業(yè)知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，不得附屬或者接受任一締約方和爭端方的指示，遵循締約雙方的協(xié)定。仲裁員必須具有專業(yè)性、獨(dú)立性共和公正性。

2.TPP協(xié)定中要求仲裁庭要考慮東道國締約方的法律，按照可使用的國際法規(guī)則和締約雙方的協(xié)定來進(jìn)行條款的解釋[5]。

三、TPP協(xié)定仲裁解決爭端機(jī)制

TPP投資條件主要包括了兩部分，一部分是關(guān)于投資者和東道國的爭端解決條款，包括磋商、外交、國際仲裁等方法。爭端方經(jīng)過磋商和談判后將磋商進(jìn)行解決沒有結(jié)果，申請方可以提出仲裁。仲裁規(guī)定投資者和東道國的爭端應(yīng)由第三方國際仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，包括國際投資爭端解決中心、國際貿(mào)易法委員會(huì)在內(nèi)的機(jī)構(gòu)，都可以對投資者和東道國在仲裁得不到遵守時(shí)，組織專家，對投資者和東道國的爭端、爭議進(jìn)行裁定，督促雙方遵守裁定結(jié)果[6]。草案規(guī)定的仲裁機(jī)制屬極具爭議性的ISDS(Investor-State Dispute Settlement)機(jī)制，要求外國投資者與東道國的爭端時(shí)交由第三方國際仲裁機(jī)構(gòu)(而非東道國司法體系)進(jìn)行仲裁，比如國際投資爭端解決中心(ICSID)、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)(UNCITRAL)等。投資者與東道國爭端包括稅收爭議。在仲裁裁決得不到遵守時(shí)，草案規(guī)定可根據(jù)TPP爭端解決機(jī)制成立專家組，裁定是否遵守仲裁裁定，督促相關(guān)方遵守，如果一方最終不執(zhí)行仲裁裁決，則當(dāng)事方可采取外交保護(hù)或提起國際訴訟[7]。

四、國際仲裁解決爭端機(jī)制的現(xiàn)狀

(一)WTO解決國際仲裁爭端機(jī)制的運(yùn)用

這種爭端在解決關(guān)稅和貿(mào)易協(xié)定的基礎(chǔ)上，綜合了政治和法律的手段，利用專家組專家組的程序解決審查程序等，在實(shí)際得解決國際仲裁爭端得機(jī)制中，專家組會(huì)啟用WTO解決國際仲裁爭端機(jī)制的主流程序，按照爭端解決諒解書中的規(guī)定，對一些單獨(dú)表述的仲裁條款等進(jìn)行合理的執(zhí)行。其中包括合理時(shí)間、報(bào)復(fù)水平、速效仲裁等內(nèi)容[8]。關(guān)于仲裁和裁決，對于被訴方履行仲裁結(jié)的仲裁建議和裁決的期限，規(guī)定了執(zhí)行期不能超過15個(gè)月。而關(guān)于仲裁的審理、勝訴方的利益賠償?shù)纫?guī)定，TPP協(xié)議中明確指出了涉案雙方應(yīng)根據(jù)爭議的界定，經(jīng)過專家組、機(jī)構(gòu)的仲裁，來對爭端事項(xiàng)進(jìn)行明確的界定，通過替代方式來解決貿(mào)易爭端。對于仲裁形式，WTO規(guī)定了一些特殊事項(xiàng)的仲裁，包括對執(zhí)行階段的強(qiáng)制仲裁、專家組上訴審查程序，實(shí)際仲裁模式的就按，上訴審查程序的有限運(yùn)用、專家組上訴審查程序的補(bǔ)充條款等等。綜上，WTO的仲裁解決爭端機(jī)制在實(shí)踐中有限運(yùn)用，是專家組程序及上訴審查程序的補(bǔ)充[9]。

(二)國際投資協(xié)定中關(guān)于仲裁爭端解決機(jī)制的適用性

1.根據(jù)華盛頓公約的規(guī)定，由于投資爭端解決國際中心負(fù)責(zé)公約的實(shí)施工作。內(nèi)部包括158個(gè)成員國，是解決投資者和東道國爭議的國際仲裁機(jī)構(gòu)。華盛頓公約中的很多關(guān)于投資仲裁的條款，涉及到了國家間的雙邊投資協(xié)定等，這些協(xié)定帶有強(qiáng)制統(tǒng)一的意味，根據(jù)這些強(qiáng)制統(tǒng)一的條款，按照投資國和東道國的投資協(xié)議，如果產(chǎn)生了爭議，就要交給解決投資爭端國際中心進(jìn)行仲裁。從這一中心設(shè)定以來，關(guān)于投資者和國家之間的爭端仲裁案件已經(jīng)達(dá)到數(shù)百起[10]。當(dāng)然，案件數(shù)量只是國際投資協(xié)定中仲裁機(jī)制普遍適用的佐證之一，更重要的是，第三方裁判機(jī)制增強(qiáng)了國際投資的國內(nèi)和國際法治，督促東道國及投資者母國完善國內(nèi)法制，創(chuàng)造友好信任關(guān)系和投資環(huán)境。為東道國、投資者進(jìn)行仲裁提供了大量的普遍性、適用性極強(qiáng)的作證。而且也增強(qiáng)了國際投資的國內(nèi)法制建設(shè)，增加了國際法治的力量。并且?guī)椭鷸|道國和投資者完善了國內(nèi)的法治，建立了良好的信任和投資關(guān)系[11]。

2.國際投資爭議在國際投資協(xié)定體制下，稅收主權(quán)等也在爭議范圍內(nèi)。當(dāng)私人爭端解決機(jī)制得到了開放，允許東道國的涉稅爭議可以放在國際仲裁庭上進(jìn)行仲裁，這個(gè)時(shí)候國際投資仲裁機(jī)構(gòu)是有權(quán)審查締約國的政策和措施的。例如對公共利益照顧不周的問題。東道國稅收主權(quán)如果受到了侵犯，那么更多的主權(quán)國家就需要仲裁機(jī)制對稅收加以維護(hù)，平衡各國稅收主權(quán)和利益[12]。

3.OECD稅收范本引入U(xiǎn)N稅收協(xié)議范本，在這一范本中的規(guī)定是沿用聯(lián)合國稅收協(xié)定范本中的MAP條款框架。MAP程序解決爭議的過程，分為強(qiáng)制性的和約束性的兩種[13]。在強(qiáng)制性的仲裁范本中，MAP是不能解決那些滿足規(guī)定條件的仲裁的。在約束性范本中，約束力可以作為主管稅務(wù)當(dāng)局采用不同仲裁裁決解決的依據(jù)。如果賦予東道國納稅人過多的權(quán)利，那么發(fā)展中國家的稅收將受到嚴(yán)重的損害，這就是OECD稅收范本的短板所在[14]。

五、國際稅收爭議仲裁的解決方式的發(fā)展趨勢

從我國當(dāng)下參與國際仲裁爭議的情況以及長遠(yuǎn)利益著眼，盡早加入TPP協(xié)定，對談判做好全范圍的準(zhǔn)備，是非常明智而帶有發(fā)展戰(zhàn)略意味的有效對策。這是由于國際稅收爭議解決機(jī)制的過程中，需要從思維、制度、運(yùn)行等方位進(jìn)行提升，這需要我國在參與國際仲裁解決爭議的基礎(chǔ)上打好牢固的功底。

(一)進(jìn)一步開放仲裁機(jī)制引入立場。就是要求對仲裁機(jī)制解決國際稅收抱有積極和開放的立場。因?yàn)檫@個(gè)機(jī)制帶有規(guī)則性和預(yù)見性的特點(diǎn)?？梢詮浹a(bǔ)MAP的很多不足，對于國際稅收協(xié)定的運(yùn)作以及國際稅收合作的促進(jìn)具有重要意義[15]。同時(shí)，引入立場可以讓各國讓渡主權(quán)受到當(dāng)事國的掌控的局面得到改變。國家稅收主權(quán)不會(huì)因?yàn)閲抑俨檬艿綋p害。例如我國在進(jìn)行雙邊投資協(xié)定的簽訂時(shí)引入稅收爭議仲裁機(jī)制制度，就可以從權(quán)利取向變?yōu)橐?guī)則取向，將國際爭端的各種方法進(jìn)行有機(jī)結(jié)合，促進(jìn)我國與OECD的成員國簽訂稅收協(xié)定[16]。

(二)在雙邊稅收協(xié)定引入強(qiáng)制性的附屬于MAP程序的仲裁機(jī)制，賦予了跨國納稅人按照納稅程序解決國際爭端，爭取解決主導(dǎo)權(quán)的權(quán)利?？梢赃m當(dāng)限制仲裁事項(xiàng)，解決仲裁糾紛。采用最佳方案進(jìn)行主管當(dāng)局的主張作為，提請仲裁裁決。這種仲裁參與度的增強(qiáng)，既可以賦予跨國納稅人提交仲裁成程序參與權(quán)，又賦予納稅人提交仲裁證據(jù)的參與權(quán)，對于爭議解決機(jī)制具有一定的透明度。還平衡了國家稅收和納稅的權(quán)益[17]。

(三)根據(jù)國際仲裁的程序和締約實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，仲裁條款在進(jìn)入了稅收協(xié)定后，通過專門的稅收仲裁解決爭議的制度和審查機(jī)制等，可以在傳統(tǒng)的國際商事仲裁的基礎(chǔ)上，改變過去跨國納稅人和東道國之間的稅收爭端。更加注重仲裁的契約型、自治性，將東道國、跨國納稅者、投資方的商事爭端申請到國際社會(huì)的裁決機(jī)制和審查機(jī)制中加以仲裁，實(shí)現(xiàn)仲裁的透明度。并且運(yùn)用適當(dāng)?shù)乃痉ūO(jiān)督對稅收爭議進(jìn)行有效的國際仲裁的事后控制[18]。

六、我國實(shí)現(xiàn)國際稅收爭議仲裁解決的途徑

(一)國家稅務(wù)總局作為簽訂稅收爭議處理的主管結(jié)構(gòu)，在仲裁解決稅收爭議的方向上是擔(dān)當(dāng)著主導(dǎo)責(zé)任的。可以通過成立溝通協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，將商務(wù)、司法、稅收等進(jìn)行溝通協(xié)作的方式，采用各種策略、方針和路徑進(jìn)行積極的配合。再就是組建專門的國際誰受爭議解決團(tuán)隊(duì)，由國家稅務(wù)總局主導(dǎo)，帶領(lǐng)這個(gè)由稅法、仲裁、律師、稅務(wù)頂級專家團(tuán)隊(duì)參與國際稅收爭議解決問題[19]。對仲裁解決國際稅收爭議進(jìn)行設(shè)計(jì)，制定國際稅收爭議仲裁機(jī)制、國際稅收爭議解決仲裁解決條款等等。從目前我國在稅收仲裁機(jī)制的制定上取得成績來看，我國已經(jīng)與新加坡等國家簽署了經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議和投資協(xié)議，完成了與東盟全面經(jīng)濟(jì)合作的簽署工作。實(shí)現(xiàn)了自由貿(mào)易協(xié)定、雙邊貿(mào)易協(xié)定、補(bǔ)充稅收爭議等條款的設(shè)立。下一步需要與發(fā)達(dá)國家再就稅收爭議仲裁條款進(jìn)行談簽[20]。

(二)我國的仲裁委員會(huì)目前發(fā)展水平尚處在不平衡的狀態(tài)，與國際仲裁機(jī)構(gòu)相比，在仲裁規(guī)則、仲裁庭的組建、仲裁活動(dòng)管理等各個(gè)方面還存在較大差距。無論是仲裁規(guī)則、仲裁案件設(shè)立、機(jī)構(gòu)管理都要不斷提升水平。要建設(shè)成國際一流的仲裁機(jī)構(gòu)，不僅要提高知名度，還要在稅收協(xié)定、投資協(xié)定等等諸多的細(xì)節(jié)上加強(qiáng)學(xué)習(xí)、培訓(xùn)、磨練。真正做到能夠?qū)徖碇俨冒讣?，解讀仲裁規(guī)則，解決稅收爭議等，將機(jī)構(gòu)上升到國際一流層面，能夠參與國際間的仲裁抉擇。

(三)專業(yè)人才是目前仲裁業(yè)務(wù)急需的資源，尤其是國際稅收爭議解決方面的專業(yè)律師人才，需要培養(yǎng)熟悉仲裁業(yè)務(wù)，精通稅法的復(fù)合型人才。目前人才儲(chǔ)備嚴(yán)重不足是我國國際稅收爭議仲裁員隊(duì)伍的短板，特別是能夠負(fù)責(zé)國家機(jī)關(guān)經(jīng)濟(jì)管理部門的稅收仲裁員更是少之又少[21]。因此，適應(yīng)TPP仲裁規(guī)則，在仲裁員的專業(yè)化、國家化方面進(jìn)行培養(yǎng)和鍛煉，通過仲裁模擬庭審、仲裁實(shí)物培訓(xùn)、國際規(guī)則辦理國際稅收爭議仲裁案件的實(shí)踐等進(jìn)行培養(yǎng)工作，是我國人才培養(yǎng)的大方向。

七、結(jié)語

TPP協(xié)議承載著各國利益集團(tuán)對于政治和經(jīng)濟(jì)利益的需求，不僅是發(fā)達(dá)國家的金融財(cái)閥需要打開市場，我國更加需要全方位周密準(zhǔn)備加入TPP協(xié)定，適應(yīng)國際仲裁解決爭議趨勢，獲得跨國納稅人仲裁程序參與權(quán)等，真正進(jìn)入TPP協(xié)定仲裁解決爭端機(jī)制，應(yīng)對TPP時(shí)代的到來帶來的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。

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2095-4379-(2017)06-0018-04

李冰陽(1992-)，女，寧夏銀川人，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生在讀，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。