蘇號朋 郭靜靜

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院，北京 100029)

論東亞消費者合同法律適用的統(tǒng)一化*

蘇號朋 郭靜靜

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院，北京 100029)

近年來，中國與日本、韓國之間的跨境消費迅猛發(fā)展，涉外消費者合同糾紛日益增長，但中日韓三國消費者保護水平的差異影響了消費安全，有必要在東亞地區(qū)實現(xiàn)消費者合同法律適用的統(tǒng)一。中日韓國內(nèi)法均就涉外消費者合同法律適用作出特別規(guī)定，其共性特征是法律統(tǒng)一化的基石和支撐。雖然三國國內(nèi)法規(guī)定有所不同，但并非實質(zhì)性差異，不足以阻礙法律統(tǒng)一化進程。為了向東亞跨境消費者提供一體化保護，設想基于中日韓三國消費者合同沖突法現(xiàn)行規(guī)范，通過簽訂多邊條約，統(tǒng)一消費者概念、意思自治限制的范圍、強制性規(guī)定的適用等基本規(guī)則。

消費者合同 法律適用 東亞 經(jīng)常居所地 法律統(tǒng)一化

位于東亞地區(qū)的中日韓三國國內(nèi)法均有關于消費者合同法律適用的規(guī)則，但存在較為明顯的差異，不利于跨境消費者的保護。從國際范圍觀察，為了減少法律制度對跨境消費制造的障礙，不少地區(qū)都在進行消費者合同法律適用的統(tǒng)一化，如歐洲、南美。本文以法律統(tǒng)一化為目標，以強化消費者保護為價值追求，以中日韓三國國內(nèi)法規(guī)則的相通性為基礎，以化解中日韓三國國內(nèi)法規(guī)則的差異為突破口，以尋找可為中日韓三國普遍接受的規(guī)則為路徑，為東亞地區(qū)消費者合同法律適用探索一條切實可行的法律統(tǒng)一化方案，從而降低跨境消費的法律風險，進一步促進東亞地區(qū)跨境消費的發(fā)展及消費者法律保護的標準化。

一、東亞消費者合同法律適用統(tǒng)一化的必要性

宏觀經(jīng)濟學認為，投資、消費、出口為拉動國民經(jīng)濟增長的“三駕馬車”。改革開放以來，我國經(jīng)濟增長長期以出口驅動和投資驅動為主，消費對經(jīng)濟增長貢獻相對較少。不過，從2013年開始，消費在經(jīng)濟增長中扮演起重要的角色，貢獻不斷增強。從2014年到2016年，消費連續(xù)三年成為我國經(jīng)濟增長的第一拉動力。2017年前三季度，消費增長態(tài)勢良好，消費對經(jīng)濟增長的貢獻率更加突出，已經(jīng)達到64.5%。黨的十九大報告指出，完善促進消費的體制機制，增強消費對經(jīng)濟發(fā)展的基礎性作用。這一表述正式宣告我國經(jīng)濟增長模式進入消費驅動型經(jīng)濟增長模式。這一新的增長模式對我國經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展、經(jīng)濟韌性的增強均具有戰(zhàn)略意義。為了適應這一新的經(jīng)濟增長模式的要求，必須轉變經(jīng)濟發(fā)展的傳統(tǒng)思路，進行相應的體制機制改革，包括立法和司法制度的完善，以解決消費者愿意消費、便利消費、放心消費、安全消費等問題。

中、日、韓三國互為重要的貿(mào)易伙伴(中國是日本第一大貿(mào)易伙伴，日本是中國第二大貿(mào)易伙伴；中國是韓國第一大貿(mào)易伙伴，韓國是中國第三大貿(mào)易伙伴；日本是韓國第二大貿(mào)易伙伴，韓國是日本第四大貿(mào)易伙伴)。三國均位于東亞地區(qū)，地緣接近、文化相似，經(jīng)濟均持續(xù)增長，尤其是中國保持了較長時間的高速增長，今后仍會維持6-7%左右的年增長率。三國經(jīng)濟水平的提高不僅使國民生活迅速得到改善，而且積累了大量的民間財富，居民消費數(shù)量大增，且三國經(jīng)濟互補性強的特點促使跨境消費日益增加，而其中最值得關注的是中國消費者在日本、韓國的消費頻次、數(shù)量、金額均大幅度增長。

隨著跨境消費的增加，涉外消費者合同糾紛亦不斷發(fā)生，但跨境消費維權面臨語言不通、渠道不暢、法律不同等困境。近年來，三國政府主管機構或官方設立的消費者保護組織為了解決跨境消費糾紛，各自建立了與其他國家的合作機制，如中國國家工商總局與其他國家簽署消費者保護領域的交流合作備忘錄，日本國民生活中心與其他國家的消費者保護機構設立合作機制，韓國消費者院與其他國家的消費者保護機構建立跨境消費爭議解決促進機制等。不過，這些機制都不具有強制性，僅為消費糾紛解決的協(xié)調(diào)方式，對于糾紛的最終解決，效果并不理想。因此，借助政府或消費者保護機構之間的合作機制，難以從根本上解決跨境消費者的保護問題。司法是權利救濟的最終途徑，跨境消費者的權利保障同樣需要依賴司法作為終極手段。但是，中日韓三國在涉外消費者合同法律適用規(guī)則上的差異影響了消費者尋求司法保護的便利，影響了東亞地區(qū)整體的消費者保護水平，因此有必要在此領域推進法律的統(tǒng)一化。目前，無論是中日韓三國政府的主管機構，還是三個國家的法學界，均有意愿推進消費者合同法律適用的統(tǒng)一化①。需要特別強調(diào)的是，在東亞地區(qū)的跨境消費中，中國公民居于主流，無論是消費者數(shù)量，還是消費范圍和消費金額，都是日韓兩國無法比擬的。因此，東亞地區(qū)如能實現(xiàn)消費者合同法律適用的統(tǒng)一化，最大的受益者必將是中國消費者。另外，中國發(fā)起的“一帶一路”倡議意圖建立起“共商、共享、共建”的開放型國際經(jīng)濟帶，而日本和韓國是這一經(jīng)濟戰(zhàn)略的重要節(jié)點國家。如能以消費者合同法律適用的統(tǒng)一化為先導，進而推進三國在投資、貿(mào)易等領域的法律統(tǒng)一，必將有助于“一帶一路”戰(zhàn)略的順利實施，并充分發(fā)揮中國的牽引作用。因此，統(tǒng)一東亞地區(qū)的消費者合同法律適用規(guī)則，不僅有必要，亦恰逢其時，可順勢而為。

二、東亞消費者合同法律適用統(tǒng)一化的基石

共處于東亞地區(qū)的中日韓三國在消費者合同法律適用領域之所以有可能實現(xiàn)統(tǒng)一化，其基石在于它們均在此領域信奉相同的法律理念:將保護處于弱勢地位的消費者作為價值取向和基本原則，并在進行國際私法立法或修法時，通過一定的法律技術，將這一價值取向和基本原則貫穿其中。

傳統(tǒng)沖突法追求法律適用上的沖突正義，也稱形式正義，確保涉外法律爭議所適用的法律是“最適當”國家聯(lián)系的法律。沖突法應當致力于沖突法公平，即確保適用最適當國家聯(lián)系的法律，而不期望獲得實體法公平，因為那是國內(nèi)實體法所追求的公平。[1]此種理念支配下的沖突法強調(diào)規(guī)則適用的一致性，即同一個案件，不論在哪國法院提起訴訟，都應只受同一個實體法支配。基于沖突正義的傳統(tǒng)沖突法力求實現(xiàn)法律適用的確定性，但對于法律適用結果即所涉雙方當事人是否得到了公平對待，判決結果是否公正均不予考慮。[1]可見，傳統(tǒng)國際私法所體現(xiàn)的正義是一種總體的正義，并未突出對某類案件的特別調(diào)節(jié)，亦未對某類主體給予特別的關注。[2]P16隨著新技術革命對人類生活的影響不斷深入，國際社會交往的各個方面都發(fā)生了巨大變化，人員、技術、資金的跨國流轉越來越頻繁和多樣化，當事人因經(jīng)濟條件、社會背景等方面的懸殊差異而存在實質(zhì)性的不平等，如再適用同樣的沖突法規(guī)范，將難以實現(xiàn)法律的公平正義。因應時代的變遷，美國于20世紀30年代發(fā)生了“沖突法革命”，[3]主張采取更為靈活的法律選擇方法，而其中一些方法明確提出實質(zhì)正義的價值觀。美國沖突法革命后，各種現(xiàn)代國際私法學說為公平解決個案糾紛提供了理論上的可能性。

應當指出的是，國際私法的上述變化是與實體法的理念變遷緊密相連，并由后者決定的。在實體法領域，自18世紀發(fā)展起來的近代民法倡導人人平等的原則，即當事人在民事法律關系中的法律地位都是平等的。但是，此種平等只是法律上的形式平等、抽象平等，完全忽視現(xiàn)實生活中的民事主體在身份地位、經(jīng)濟條件、專業(yè)認知、信息獲取等方面存在的具體差異。此種僅賦予民事主體以平等的法律地位，而不顧及其現(xiàn)實差別的法律原則，會在個案中導致實質(zhì)的不平等，無法實現(xiàn)實質(zhì)正義。為了在一定程度上校正近代民法存在的這一缺陷，自19世紀末、20世紀初開始，隨著時代的發(fā)展與社會的進步，體現(xiàn)實質(zhì)正義、倡導人文關懷的社會價值開始在民事立法和司法中得到重視與體現(xiàn)，近代民法逐漸過渡到現(xiàn)代民法?，F(xiàn)代民法在注重形式平等的同時，開始關注具體人格和實質(zhì)平等，對那些在社會生活中處于弱勢地位的群體(如消費者、雇傭者)給予特殊保護。

國際私法在調(diào)整上述領域(如消費、雇傭)的民事關系時，也不得不就此作出特別回應，在弱者利益保護方面充分表現(xiàn)出人文關懷和實質(zhì)公平價值取向。[2]除了因應實體法保護弱者利益的思想外，消費者在交易中愈發(fā)惡化的弱勢地位也引起了國際私法自身的關注。第二次世界大戰(zhàn)以后，各國經(jīng)濟進入了恢復和發(fā)展期，社會生活與消費的大規(guī)模化使得消費者保護問題日漸突出。壟斷破壞了市場自由競爭的秩序，經(jīng)營者和消費者的交易地位逐漸失衡，消費者無論在經(jīng)濟上還是社會上都不能與經(jīng)營者相對抗。[4]P19要求保障實質(zhì)正義、保護消費者權益的呼聲此起彼伏。在上述情形下，歐洲學者于20世紀70年代提出，有必要通過國際私法保護作為弱勢一方的消費者，以追求沖突法的實質(zhì)正義。[5]P214此種觀點認為，如果對消費者的保護性規(guī)定僅僅停留在國內(nèi)實體法的層面，即使是一國國內(nèi)法以犧牲合同自由為代價來保護消費者，也可能會出現(xiàn)被保護方的對方當事人選擇保護程度較低的其他國家的法律作為準據(jù)法來規(guī)避。因此，消費者保護必須延伸至沖突法的領域，對當事人的選擇權予以限制。[6]P1121980年，馮·梅倫教授在海牙國際私法會議第14次大會上提出對消費者適用特別的保護性沖突規(guī)范，以此區(qū)別于普通合同的適用規(guī)則。[7]此種學術觀點逐漸被接受，并在各國國內(nèi)法及國際條約中得到兌現(xiàn)。

馮·梅倫教授的這一理念首先體現(xiàn)在同年的歐共體《關于合同義務法律適用的公約》(也稱為《羅馬公約》)之中。[8]P1516該公約第5條專門對消費者合同的法律適用作出特別規(guī)定，并以消費者經(jīng)常居所地法為基本的準據(jù)法，從而就消費者合同與普通合同的法律適用作出鮮明的區(qū)別對待，以充分體現(xiàn)消費者保護的新理念。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第120條則對消費者合同的當事人意思自治予以絕對限制，不允許當事人自行選擇法律，而是強制適用消費者經(jīng)常居所地法。此后，保護社會和經(jīng)濟上的弱勢當事人利益(尤其是消費者權益)的理念被廣為接受，成為各國國際私法立法的最新發(fā)展趨勢之一。[9]進入21世紀之后，中日韓三國的國際私法立法均接受了這一理念，就消費者合同的法律適用作出了特別規(guī)定。韓國率先修訂了1962年《韓國涉外私法》，于2001年4月7日通過了《修正國際私法》(以下簡稱《韓國國際私法》)。該法受到《羅馬公約》的巨大影響，其第27條②關于消費者合同法律適用的規(guī)定即遵循《羅馬公約》確立的原則，以消費者經(jīng)常居所地法為消費者合同的基本準據(jù)法。[10]P707日本于2006年通過修改《日本法例》而形成新的《關于法律適用的通則法》(以下簡稱《日本通則法》)。日本此次修法增加了對消費者合同的特殊規(guī)則，規(guī)定消費者合同適用消費者經(jīng)常居所地法(第11條③)。中華人民共和國自建國以來的很長時間內(nèi)，并沒有制定專門的國際私法立法，其關于涉外民事關系的法律適用規(guī)則散見于《民法通則》及其他立法、司法解釋之中。2011年4月，中國制定了首部國際私法立法《涉外民事關系法律適用法》④(以下簡稱《中國法律適用法》)。該法第42條⑤首次使用了“消費者合同”這一概念，就其法律適用作出了特別規(guī)定。和日韓立法相同，《中國法律適用法》亦將消費者經(jīng)常居所地法作為消費者合同的基本準據(jù)法。

三、東亞消費者合同法律適用統(tǒng)一化的立法體例與規(guī)則支撐

東亞地區(qū)在消費者合同法律適用領域之所以有可能實現(xiàn)統(tǒng)一化，除了中日韓三國均信奉相同的法律理念，還在于它們采取了相同的立法體例，在核心內(nèi)容上設計了相似的法律規(guī)則。

在立法體例上，中日韓三國的國際私法均采取了集中立法的模式，在一部法律中對涉外民事法律關系的法律適用作出全面規(guī)定，如《中國法律適用法》、《日本通則法》、《韓國國際私法》，從而在一定程度上實現(xiàn)了國際私法在立法形式上的“法典化”，[11]實現(xiàn)了國際私法領域立法的現(xiàn)代化。就消費者合同而言，三國法律均將其從一般的債權合同中分離出來，作出特別規(guī)定，具體表現(xiàn)為《中國法律適用法》第42條、《日本通則法》第11條、《韓國國際私法》第27條。從一般的債權合同與消費者合同準據(jù)法規(guī)則的法條安排來看，《中國法律適用法》的第41條、《日本通則法的》第7、8、9、10條、《韓國國際私法》第26條均是關于合同準據(jù)法的一般規(guī)定，而中國法的第42條、日本法的第11條、韓國法的第27條則是關于消費者合同法律適用的特殊規(guī)定。在“一般規(guī)定”和“特殊規(guī)定”的適用關系上，三國法律均體現(xiàn)了“特殊規(guī)定”排除“一般規(guī)定”的原則，即消費者合同只適用特別規(guī)定，而不適用一般規(guī)定。比如，日本法的第8條第1款、韓國法的第26條第3款規(guī)定，當事人沒有選擇準據(jù)法時，合同適用與之有最密切聯(lián)系的國家的法律，而在消費者合同的適用上，則不受上述規(guī)定的限制，適用消費者經(jīng)常居所地法。

中日韓三國不僅立法體例相同，而且在設計消費者合同法律適用的具體內(nèi)容時，在核心層面也采納了相同或者相似的規(guī)則。

首先，三國立法均排除適用最密切聯(lián)系原則。作為20世紀以來最有影響力的法律選擇方法，最密切聯(lián)系原則要求法院在確定某一案件應適用的法律時，應考察并權衡各種與該案法律關系或有關當事人具有聯(lián)系的因素，從而找出適用解決該案與當事人有最密切聯(lián)系國家的法律。近年來，最密切聯(lián)系原則已經(jīng)被許多國家的國內(nèi)法所接受，成為涉外民事法律關系，尤其是合同之債法律關系的基本準據(jù)法規(guī)則，⑥中日韓三國立法均采此例(參見《中國法律適用法》第41條、《日本通則法》第8條、《韓國國際私法》第26條)。但是，為了對消費者權益進行特別保護，三國國際私法關于消費者合同法律適用的規(guī)則均排除了最密切聯(lián)系原則的適用，逕行將消費者經(jīng)常居所地法作為消費者合同的基本準據(jù)法。此種立法模式將“消費者”認定為弱者，認為消費者與經(jīng)營者之間存在經(jīng)濟能力的差距、信息不對稱，消費者處于實質(zhì)上不平等的地位，無法與經(jīng)營者抗衡，有必要對消費者的弱勢地位予以補救，從而保障消費者的正當利益不受損害。由于“消費者經(jīng)常居所地法”是消費者最為熟悉的法律，將其作為消費者合同的基本準據(jù)法通常最有利于消費者。就立法內(nèi)容而言，日本、韓國立法明確規(guī)定消費者合同排除適用普通合同的準據(jù)法規(guī)則，如根據(jù)《韓國國際私法》第27條規(guī)定，消費者合同的當事人沒有選擇準據(jù)法時，排除第26條(即關于普通合同準據(jù)法的規(guī)定)的適用，而適用消費者經(jīng)常居所地法。雖然中國法沒有做出如此清晰的規(guī)定，但在理解上，應與日、韓立法的意旨相同。

其次，三國立法均限制當事人自由選擇準據(jù)法。在消費者合同訂立過程中，消費者的意思自治受到極大限制，尤其在以格式條款訂立的合同中，消費者幾乎喪失了表達意思的機會，完全服從于經(jīng)營者意志，雙方的意思自治嚴重不對等，傳統(tǒng)合同法中的契約自由原則已經(jīng)演變?yōu)楫斒氯艘环?經(jīng)營者)的單方意志。因此，在消費者合同的法律適用上，不宜再采取普通合同的模式，完全尊重當事人的意思自治。在現(xiàn)代國際私法中，為了平衡意思自治這一最基本的私法原則與消費者保護這一特別目標之間的關系，絕大多數(shù)國家在消費者合同準據(jù)法選擇方面，一方面繼續(xù)貫徹意思自治原則，允許當事人選擇法律，另一方面又對其進行必要的限制，[12]以落實消費者保護的精神。中日韓三國立法亦體現(xiàn)了這一精神，但具體做法有所不同。其中，中國的選擇最有特色，即僅允許消費者單方選擇適用法律，而不允許當事人雙方協(xié)議選擇(《中國法律適用法》第42條第2句)；日本、韓國雖允許當事人雙方協(xié)議選擇適用法律，但受到若干限制，尤其是受到消費者經(jīng)常居所地法中強制性規(guī)定的限制(《日本通則法》第11條第1、3、4款，《韓國國際私法》第27條第1款)。例如，根據(jù)《韓國國際私法》第27條規(guī)定，消費者在被動消費的情況下簽訂的消費者合同，即使當事人選擇了準據(jù)法，也不能剝奪由消費者的經(jīng)常居所地國家強制性規(guī)定賦予消費者的保護?！度毡就▌t法》第11條亦規(guī)定，對于消費者合同的成立與效力，即使當事人選擇適用的法律為消費者經(jīng)常居所地以外的法律，如果消費者表示需要適用其經(jīng)常居所地法中的強制性規(guī)定的，該消費者合同的成立及效力，適用該強制性規(guī)定。

最后，三國立法均適當顧及經(jīng)營者利益。消費者保護的目的是矯正消費者的劣勢地位，不讓其從中受害，而非讓消費者成為優(yōu)勢方并獲取額外利益。因此，消費者作為弱勢一方，應當獲得法律的特別保護，但這并不意味著完全忽視經(jīng)營者利益。如果經(jīng)營者沒有得到法律的合理尊重，其必然會提供劣質(zhì)商品或服務，或者增加消費者負擔，最終導致消費者利益受損。因此，消費者保護立法往往在優(yōu)先保護消費者權益的同時，適當顧及經(jīng)營者利益，中日韓三國立法均遵循了這一原則。例如，依《中國法律適用法》第42條，消費者的選擇權僅限于選擇適用商品、服務提供地法律。此外，如果經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關經(jīng)營活動，則不應適用消費者經(jīng)常居所地法律，而適用商品、服務提供地法律。顯然，上述規(guī)定考慮到了經(jīng)營者的合理期待利益，從而在消費者與經(jīng)營者之間在法律適用方面實現(xiàn)一定平衡，畢竟經(jīng)營者不可能洞悉世界各地消費者經(jīng)常居所地的法律?！度毡就▌t法》第11條第6款、《韓國國際私法》第27條第1款中的第(1)-(3)項亦體現(xiàn)了這一立法精神。

四、東亞消費者合同法律適用統(tǒng)一化的制度障礙

盡管中日韓消費者合同法律適用的國際私法有著相似的時代背景并呈現(xiàn)共性特征，但三國立法在消費者范圍、準據(jù)法選擇方式、準據(jù)法選擇范圍、強制性規(guī)定適用等方面存在諸多差異。

首先，三國立法對消費者的范圍界定不同。在消費者保護法領域，“消費者”的界定是最為基本的問題。但是，由于經(jīng)濟發(fā)展階段的不同、消費者保護水平的差異以及對消費者保護法適用范圍的認識分歧，各國立法和學術界對“消費者”的范圍認定并不完全相同，這一狀況在中日韓三國亦有明顯表現(xiàn)。中國《消費者權益保護法》(以下簡稱《中國消法》)第2條是對該法調(diào)整范圍的規(guī)定，但并未就“消費者”作出定義。中國學者普遍認為，中國法律語境下的消費者，是指以生活消費為目的而購買、使用商品或者接受服務的自然人。⑦中國法院則認為，《中國消法》第2條明確了消費者應有生活消費而非生產(chǎn)消費的需要，因此應當將消費者限定為自然人。[13]依日本《消費者合同法》第2條第1款規(guī)定，消費者限于自然人。[14]P14不過，日本學界對此有所爭論，認為法人雖然不屬于法定的消費者范圍，但像連鎖店加盟等合同類型，基于其在現(xiàn)實中的弱勢地位，也應當允許法人獲得和自然人消費者一樣的保護。⑧韓國立法未統(tǒng)一界定消費者概念，而是在各單行消費者保護法中分別予以規(guī)定?！断M者基本法》、《電子交易消費者保護法》、《訪問銷售法》、《標識·廣告法》等法律均對消費者作了定義?！断M者基本法》第2條第1款將消費者界定為“用于作為消費者的日常生活而使用企業(yè)提供的物品或服務的人，或者由總統(tǒng)令指定的用于生產(chǎn)活動的人?！表n國學界認為，立法并沒有把消費者限制為自然人，如果法人為了非商業(yè)目的而購買消費品，也可作為消費者看待。⑨

其次，三國立法對當事人準據(jù)法選擇權的賦予存在差異。在傳統(tǒng)國際私法中，“當事人意思自治”是決定合同關系準據(jù)法最重要的連結因素，這一連結因素對于當事人都是商事主體的普通合同來說是合適的。[15]在消費者合同中，消費者缺乏主動、充分的選擇性，如果不對當事人的意思自治加以限制，消費者的權益就難以得到保障。中日韓三國立法均對消費者合同當事人的意思自治作出明確限制，但程度有所不同。在選擇準據(jù)法范圍上，《中國法律適用法》第42條的立法開辟了一條新路徑，即僅承認消費者單方的選擇，但限定了選擇結果，即僅限于選擇“商品或服務提供地法”。[16]與中國不同，《日本通則法》、《韓國國際私法》都未限定選擇準據(jù)法的范圍，當事人雙方可通過協(xié)商自由選擇適用其他法律，條件是不能剝奪消費者經(jīng)常居所地法律給予消費者的強制性保護。在準據(jù)法選擇方式上，《中國法律適用法》第42條并未規(guī)定消費者的選擇方式，但該法第3條規(guī)定當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。這表明，《中國法律適用法》要求當事人選擇涉外民事關系適用的法律應當明示，不承認當事人以默示方式選擇法律?！?中國法律適用法>司法解釋(一)》第 8 條第 2 款規(guī)定，當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當事人已經(jīng)就合同爭議應適用的法律作出選擇。這種方式可以視為默示的選擇，因此可以認為我國有限度地承認默示選擇。[17]不過，《中國法律適用法》第42條僅賦予消費者單方選擇權，因此上述司法解釋的規(guī)定并不適用于消費者合同。從國際范圍觀察，對于當事人選擇法律的方式，各國普遍接受明示選擇，對默示選擇的態(tài)度則有所區(qū)別，有的國家甚至不承認默示選擇法律的效力，如土耳其、尼日利亞、秘魯。[18]P57這是因為，既然意思是不明確的，那么根據(jù)這種意思推定的準據(jù)法就很有可能不是當事人想要選擇的法律。[19]P76-78不過，韓國有條件地承認當事人對準據(jù)法的默示選擇。《韓國國際私法》第25條第1款規(guī)定：“合同適用當事人明示或默示的選擇。但默示選擇以能夠通過合同內(nèi)容或其他所有相關情況被合理認定為限?！薄度毡就▌t法》第7條規(guī)定：“(由當事人選擇準據(jù)法)法律行為的成立及效力，適用行為時當事人合意選擇的法律?！痹摲ǖ?1條第4款規(guī)定，“消費者合同的成立，依本法第7條的規(guī)定，選擇了消費者經(jīng)常居住地法的情形下，該消費者合同的形式要件，消費者對經(jīng)營者明示需適用消費者經(jīng)常居住地法的，不受本法第10條第1款、第2款和第4款的約束，適用消費者經(jīng)常居住地法?！币虼耍梢詫⑷毡痉ǖ囊?guī)定理解為：如果法律特別規(guī)定當事人應以明示方式選擇消費者合同的準據(jù)法，則應以明示方式選擇；如果法律無特別規(guī)定，則當事人既可以明示方式，亦可以默示方式選擇消費者合同的準據(jù)法。

最后，三國立法對消費者是否受其經(jīng)常居所地法律的強制保護不同。由于消費者最為熟悉的法律是其經(jīng)常居所地法律，且經(jīng)常居所地法律往往會對消費者給予特別保護，因此《羅馬規(guī)則Ⅰ》確立了如下規(guī)則：“不得減損消費者經(jīng)常居所國法律的強制性規(guī)定所給予他的保護?！敝腥枕n三國立法對這一規(guī)則的貫徹程度有所差異?！度毡就▌t法》第11條規(guī)定，“如果消費者表示需要適用其經(jīng)常居所地法中的強制性規(guī)定的，該消費者合同的成立及效力，適用該強制性規(guī)定。”《韓國國際私法》第27條第1款規(guī)定，“即使當事人選擇了準據(jù)法，也不能剝奪由消費者的經(jīng)常居所地國家的強制性規(guī)定賦予消費者的保護。”盡管《中國法律適用法》第4條規(guī)定，“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定”，但根據(jù)《中國法律適用法司法解釋(一)》第10條，消費者合同并未明確納入強制性規(guī)定的適用范圍。如果將該司法解釋第10條的規(guī)定理解為消費者保護不適用《中國法律適用法》第4條規(guī)定的強制性規(guī)定，則會造成《中國法律適用法》第42條對消費者保護的不確定性。這是因為，當經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關經(jīng)營活動時，消費者就不能行使單方選擇權，只能適用商品、服務提供地法。消費者此時面臨的問題是：如果商品、服務提供地的法律對消費者保護程度和水平低于消費者經(jīng)常居住地的保護程度和水平，是否仍要適用商品、服務提供地法？如果仍要適用，就與第42條的宗旨(保護消費者)相悖，顯然是不合適、不合理的，[20]更與國際私法保護弱勢群體這一主流趨勢相違背。也就是說，如將《中國法律適用法》第42條規(guī)定的消費者合同排除在強制性規(guī)則保護范圍之外，就會導致賦予消費者單方選擇權的規(guī)定不夠嚴謹，不僅未達到保護消費者的預期效果，反倒會被商家利用該規(guī)定的漏洞而逃避某種法律的適用，最終導致消費者的利益得不到實質(zhì)性的保護。[7]另外，如果認為消費者保護不適用《中國法律適用法》第4條規(guī)定的強制性規(guī)定，還會出現(xiàn)如下奇怪的現(xiàn)象：“勞動者”這一弱勢群體在強制性規(guī)則的保護范圍之內(nèi)，但同樣處于劣勢地位的消費者卻不在強制性規(guī)則的保護之列。[21]不過，中國最高人民法院就《<中國法律適用法>司法解釋(一)》答記者問時談到如何把握該司法解釋第10條的“強制性規(guī)定”時，明確提到了消費者權益保護，并指出該條是“以不完全列舉的方式解決可操作性問題”。[22]這似乎意味著，雖然該司法解釋第10條未明確將消費者保護列入強制性規(guī)定的適用范圍，但中國法院仍可適用該條第(六)項“應當認定為強制性規(guī)定的其他情形”這一兜底條款，將消費者合同解釋為應在適用中國法強制性規(guī)定的范圍之內(nèi)。不過，為避免司法適用中的分歧，中國法律應當就消費者是否在強制性規(guī)則保護范圍之內(nèi)作出更為明確的規(guī)定。

五、東亞消費者合同法律適用統(tǒng)一化的基本路徑與制度建構

根據(jù)上述比較、分析可見，中日韓三國在消費者合同的法律適用領域既有相同或相似之處，亦存在較為明顯的差異。如此情勢下，東亞地區(qū)在此領域的法律統(tǒng)一化是否還有可能？答案是肯定的。其根本原因在于中日韓三國均在此領域信奉相同的法律理念、采取了相同的法律設計模式、法律規(guī)則的核心內(nèi)容亦非常接近。且三國法律制度的差異都是細節(jié)性的、技術層面的，可以通過協(xié)商、談判予以解決。

近年來，消費者合同國際私法的統(tǒng)一化已經(jīng)在世界各地展開，[23]P693-712歐盟在消費者保護方面全面考慮到了整個歐洲范圍內(nèi)的統(tǒng)一。[24]《羅馬條例I》是歐盟關于合同法律適用的最新統(tǒng)一立法，也是國際私法統(tǒng)一史上一座重要的里程碑。[25]P95-98《羅馬條例I》第6條是針對消費者合同法律適用的規(guī)定，在詳述部分第23-31條對其進行了詳細解釋，條例第27條也將消費者合同納入了復審條款。[18]P32受歐洲的影響，美洲國家近年來也針對跨境消費者保護國際私法的統(tǒng)一，提出一系列的國際私法公約草案，如巴西政府提交的《美洲國家跨境消費者合同的法律適用公約草案》。[7]為促進東亞地區(qū)經(jīng)濟和法律一體化，保護跨境消費者的合法權益，增加消費者跨境消費的信心，中日韓不妨借鑒歐盟、美洲國際私法統(tǒng)一化實踐，借力自貿(mào)區(qū)談判經(jīng)驗，通過簽訂多邊條約方式，盡快推動東亞地區(qū)消費者合同國際私法的統(tǒng)一進程。鑒于中國龐大的消費群體，與跨境消費相關的電子商務平臺、移動支付、互聯(lián)網(wǎng)金融的迅猛發(fā)展，以及國際私法立法、司法解釋和學術探討對此所做出的積極回應，中國應在此統(tǒng)一進程的談判中充分發(fā)揮引領作用，可由中方先主持完成條約草案，再由中日韓三國通過協(xié)商談判確定其內(nèi)容。國內(nèi)法與條約不一致的，由締約國立法機關進行條約轉化，以避免法律適用沖突。

在制度建構上，東亞消費者合同法律適用統(tǒng)一規(guī)則首先應基于中日韓消費者合同沖突法的現(xiàn)行規(guī)范，順應整個國際私法對消費者等弱勢群體提供實質(zhì)保護和人文關懷的發(fā)展趨勢，重述相同規(guī)則、統(tǒng)一差異性規(guī)則、適當補充尚待明確的規(guī)則。

首先，建議該統(tǒng)一規(guī)則將消費者限定為自然人。消費者范圍的核心爭議在于是只包括自然人還是擴張到法人或非法人組織。對此，韓國學術界的態(tài)度是在法人進行非商業(yè)目的的消費行為時，可以視為消費者。[26]韓國之所以有如此觀點，主要是基于立法者不僅保護用于生活消費的自然人，而且還要保護經(jīng)濟活動中弱者的立法理念。[14]P13日本近年來也有意將處于弱勢地位的法人納入到消費者保護法的范圍之中[27]P243-245。筆者認為，雖然日本、韓國已經(jīng)有將消費者由自然人擴張至一定情形下的法人和非法人組織的趨勢，但多存在于學術討論的范圍。中國雖有個別判決認可法人的非商業(yè)消費受《中國消法》的保護，但學術界的主流觀點仍認為消費者僅限于自然人。因此，為了最大程度地求同，減少統(tǒng)一化障礙，建議在統(tǒng)一化的初期階段將消費者限定為自然人。

其次，建議該統(tǒng)一規(guī)則在排除最密切聯(lián)系原則的前提下，賦予消費者對準據(jù)法的單方選擇權，并適度擴大選擇范圍；如消費者未作選擇，則適用消費者經(jīng)常居所地法。在消費者合同的法律適用上，出于對消費者的保護，國際公約和許多國家的規(guī)定均對當事人意思自治采取了不同程度的限制。《日本通則法》、《韓國國際私法》較為尊重當事人的意思自治，對于消費者合同的成立與效力，允許當事人合意選擇消費者經(jīng)常居所地以外的法律作為準據(jù)法；如果未作選擇，則適用消費者經(jīng)常居所地法?！吨袊蛇m用法》采取了與日本、韓國不同的規(guī)定，賦予消費者單方選擇權，不過所選擇的法律種類受到限制，只能在消費者經(jīng)常居所地法和商品、服務提供地法之間進行選擇，未作選擇時適用消費者經(jīng)常居所地法；如果經(jīng)營者未在消費者經(jīng)常居所地從事相關經(jīng)營活動，則只能適用商品、服務提供地法。相比之下，對消費者保護程度較高的規(guī)則是賦予消費者對適用法律的單方選擇權。筆者建議，在當事人意思自治的限制方面，法律統(tǒng)一方案應在借鑒中國做法的基礎上，擴大消費者單方選擇的準據(jù)法范圍，只要連接點與合同密切相關即可。如果消費者未行使選擇權，則適用消費者經(jīng)常居所地法。

最后，建議該統(tǒng)一規(guī)則區(qū)別主動消費者與被動消費者，分別設計消費者經(jīng)常居所地強制性規(guī)定的適用規(guī)則。根據(jù)《日本通則法》第11條規(guī)定，對于消費者合同的成立及效力，無論當事人合意選擇何國法律作為準據(jù)法，只要消費者表示需要適用其經(jīng)常居所地法的強制性規(guī)定，則該消費者合同的成立及效力均應適用該強制性規(guī)定。[28]韓國規(guī)定在三種情形下，即使當事人選擇了準據(jù)法，也不能剝奪消費者經(jīng)常居所地國家強制性規(guī)定賦予消費者的保護。[29]中國在此方面則沒有明確規(guī)定。從國際范圍觀察，多數(shù)國家和地區(qū)關于消費者經(jīng)常居所地強制性規(guī)定的適用與韓國類似，[30]P848-850并不要求消費者主動提出需適用其經(jīng)常居所地強制性規(guī)定，而是法官對當事人選擇的準據(jù)法和消費者經(jīng)常居所地法進行比較，適用對消費者更有利的法律。日本則要求消費者提出主張方能適用，這是日本法與其他立法例的不同之處。對此，日本學者認為，日本有關消費者經(jīng)常居所地強制性規(guī)定的適用規(guī)則對消費者保護力度不夠。[31]但是，日本實務界則認可現(xiàn)行法的規(guī)定，并認為由法官對當事人所選擇的準據(jù)法和消費者經(jīng)常居所地法進行查明、比較，會加大法官的負擔，不利于糾紛的迅速解決。[32]

筆者認為，在統(tǒng)一規(guī)則中，涉及消費者經(jīng)常居所地強制性規(guī)定的適用時，應區(qū)分主動消費者和被動消費者。所謂主動消費者，是指自己主動離開其居所地到外國經(jīng)營者所在國家締結消費者合同的消費者。所謂被動消費者，是指本身沒有意愿和外國經(jīng)營者締結合同，而是受到外國經(jīng)營者廣告誘使或要約邀請在其居所地締結合同的消費者。之所以區(qū)分主動消費者和被動消費者，一是為了對被動消費者進行更好的保護，二是為了顧及經(jīng)營者利益，鼓勵經(jīng)營者將其產(chǎn)品更多地投放到國際市場。[33]就主動消費者而言，日本將是否適用經(jīng)常居所地法的強制性規(guī)定的決定權交予消費者具有一定的現(xiàn)實意義：一方面充分體現(xiàn)了對消費者意思自治的尊重，另一方面降低了司法成本，提高了司法效率。不過，就被動消費者而言，為了避免形式上的意思自治給消費者造成的實質(zhì)不利，宜借鑒韓國做法，由法官直接適用消費者經(jīng)常居所地法的強制性規(guī)定。事實上，《日本通則法》第11條第6款規(guī)定的消費者合同法律適用的四種例外中，有兩種情形旨在保護被動消費者。綜上所述，筆者建議在統(tǒng)一規(guī)則中，對于主動消費者，應賦予其適用經(jīng)常居所地法強制性規(guī)定的決定權；對于被動消費者，則規(guī)定直接適用其經(jīng)常居所地法的強制性規(guī)定。

注釋：

① 在2016年8月于韓國首爾召開的“中日韓跨境消費救濟”國際研討會上，韓國消費者院法制研究部Kim Sung Cheon部長、日本國民生活中心咨詢部Daisuke Hayashi部長、中國國家工商總局消費者保護局張道陽處長等官方代表都表達了此意向。

② 該條規(guī)定：“1.消費者以職業(yè)或營業(yè)活動外的目的簽訂的合同，如有下列各項情形之一時，即使當事人選擇了準據(jù)法，也不能剝奪由消費者的經(jīng)常居所地國家強制性規(guī)定賦予消費者的保護：(1)在簽訂合同之前，消費者的相對人在該國從事通過廣告的交易的勸誘等職業(yè)或營業(yè)活動，或在該國之外的地區(qū)對該國進行了通過廣告的交易的勸誘等職業(yè)或營業(yè)活動，且消費者在該國進行了簽訂合同的必要行為的；(2)消費者的相對人在該國接受消費者的訂單的；(3)消費者的相對人誘導消費者到外國發(fā)出訂單的。2.當事人沒有選擇準據(jù)法時，根據(jù)第1款規(guī)定的合同，排除第26條規(guī)定的適用，而適用消費者經(jīng)常居所地法。3.根據(jù)第1款規(guī)定的合同形式，排除第17條第1款至第3款規(guī)定的適用，而適用消費者經(jīng)常居所地法。4.根據(jù)第1款規(guī)定的合同，消費者可以在其經(jīng)常居所地國家對相對人提起訴訟。5.根據(jù)第2款規(guī)定的合同，消費者的相對人對消費者提起的訴訟，只能在消費者的經(jīng)常居所地國家提起。6.根據(jù)第1款規(guī)定的合同的當事人，可以通過書面進行國際裁判管轄約定。但是，該約定只在下列情形之一時有效：(1)爭議已經(jīng)發(fā)生的；(2)根據(jù)本條的管轄法院之外，允許消費者可以在其他法院提起訴訟的?！?/p>

③ 該條規(guī)定：“1.個人消費者(不包括經(jīng)營者出于營業(yè)目的作為當事人訂立的合同，下同)與經(jīng)營者(法人或者其他組織，以及為營業(yè)為目的的個人，下同)之間訂立的合同(不含勞動合同，本條中均稱“消費者合同”)的成立與效力，即使依本法第7條的規(guī)定選擇或依本法第9條的規(guī)定變更合意適用的法律為消費者經(jīng)常居所地以外的法的情形時，如果消費者表示需要適用其經(jīng)常居所地法中的強制性規(guī)定的，該消費者合同的成立及效力，適用該強制性規(guī)定。2.消費者合同的成立及效力，未依本法第7條的規(guī)定作出選擇的，不受本法第8條的規(guī)定的限制，而適用消費者經(jīng)常居所地法。3．消費者合同的成立，盡管依本法第7條的規(guī)定，選擇了消費者經(jīng)常居所地以外的法的情形下，該消費者合同的形式要件，消費者表示需適用其經(jīng)常居所地法中的強制性規(guī)定的，不受本法第10條第1款、第2款和第4款的限制，適用該消費者經(jīng)常居所地法中的強制性規(guī)定。4.消費者合同的成立，依本法第7條的規(guī)定，選擇了消費者經(jīng)常居所地法的情形下，該消費者合同的形式要件，消費者對經(jīng)營者明示需適用消費者經(jīng)常居所地法的，不受本法第10條第1款、第4款的限制，適用消費者經(jīng)常居所地法。5.消費者合同的成立，未依本法第7條的規(guī)定作出選擇時，不受本法第10條第1款、第2款和第4款的約束，該消費者合同的形式要件，適用消費者經(jīng)常居所地法。6.本條的各項規(guī)定，符合下列情形之一的，不予適用：“(一)消費者前往經(jīng)營者的營業(yè)所訂立消費者合同，且該經(jīng)營者的營業(yè)所所在地與消費者經(jīng)常居所地在不同法域的。但經(jīng)營者在營業(yè)所所在地區(qū)邀請消費者前往其營業(yè)所訂立合同的除外。(二)消費者基于消費者合同須在經(jīng)營者營業(yè)所所在地受領履行或被認為是受領履行，且該經(jīng)營者的營業(yè)所所在地與消費者經(jīng)常居所地在不同法域的。但是，消費者受經(jīng)營者邀請在經(jīng)營者營業(yè)所所在地受領了全部債務的履行的除外。(三)訂立合同時，經(jīng)營者不知道且有充分的理由不知道消費者經(jīng)常居所地的。(四)訂立合同時，經(jīng)營者誤認且有充分的理由誤認交易相對人非消費者本人的?！?/p>

④ 該法是中國第一部以涉外民事關系法律適用為內(nèi)容的單行法律，體現(xiàn)了中國國際私法領域立法的現(xiàn)代化。

⑤ 該條規(guī)定：“消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關經(jīng)營活動的，適用商品、服務提供地法律?！?/p>

⑥ 合同關系準據(jù)法的確定首先適用當事人意思自治原則，其次是特征性履行或最密切聯(lián)系原則。

⑦ 參見王利明：《消費者的概念及消費者權益保護法的調(diào)整范圍》，《 政治與法律》, 2002, 2；屈茂輝, 胡薔薇：《中國消費者權益保護法調(diào)整范圍的修正》，《湖南師范大學社會科學學報》, 2013, 2；孟勤國, 戴盛儀：《論“消費者”之界定要件》，《理論月刊》, 2015, 2。

⑧ 觀點來自中日韓跨境消費救濟國際研討會上日本關西大學Karaiskos Antonios教授對本文的點評。

⑨ 該觀點得到韓國消費者法研究會會長徐錫熙教授確認，他的原話是：“In Korean Consumer Law consumer includes legal entities, which differs from Japanese law. If a legal person buys a thing for just consumption purpose, then it is treated like a consumer.”

⑩ 該條規(guī)定：“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應當認定為中國法律適用法第4條規(guī)定的強制性規(guī)定：(一)涉及勞動者權益保護的；(二)涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；(三)涉及環(huán)境安全的；(四)涉及外匯管制等金融安全的；(五)涉及反壟斷、反傾銷的；(六)應當認定為強制性規(guī)定的其他情形?！?/p>

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StudyonUnificationofLawApplicationofConsumerContractinEastAsia

SuHao-peng,GuoJing-jing

(Law School of University of International Business and Economics, Beijing 100029)

During recent years, the cross-boarder transactions have been rapidly increasing among China, Japan and Korea, as well as the consumer contract disputes. However, the difference among the protection for consumer granted by China, Japan and Korea impacts the security of transactions. Therefore, it is necessary to unify the application of law related to consumer contracts in East Aisa. The common character of the provisions related to consumer contracts containing foreign affairs in the laws of China, Japan and Korea is the basis and support to unify the application of law in this regard. Although there are discrepancies among the laws of China, Japan and Korea, such discrepancies are not material, which would impede the unification of laws. In order to provide integrated protection for cross-boarder consumers in East Asia, we hereby assume to unify the definition of consumer, scope of autonomy of will, and application of mandatory requirements, through multilateral treaties basing on the conflict of laws regarding consumer contracts in China, Japan and Korea.

consumer contracts; application of law; East Asia; residence; unification of law

1002—6274(2017)06—038—09

DF525

A

本文系2013年度國家社會科學基金項目“我國格式條款立法缺陷的清理及修法方案研究”(13BFX090)、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學研究生科研創(chuàng)新項目“消費者合同解釋的比較研究”(201442)的階段性研究成果。本文撰寫得益于中日韓跨境消費救濟國際研討會各位專家、教授的發(fā)言與評論，在此對他們表達謝意，尤其感謝韓國消費者法學會會長Seo Hee Seok教授、韓國外國語大學Lee Byung Jun教授以及日本關西大學Karais kos Antonios教授對本文部分觀點的指正。

蘇號朋(1970-)，男，山東濟寧人，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院教授、博士生導師，研究方向為民法基礎理論、合同法、消費者權益保護法；郭靜靜(1988-)，女，河南信陽人，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學民商法學專業(yè)博士研究生，研究方向為合同法、消費者保護法。

(責任編輯：唐艷秋)