郭 潔 姚 宇

(遼寧大學法學院，遼寧 沈陽 110036)

卡-梅框架下我國物權保護規(guī)則的配置研究*

郭 潔 姚 宇

(遼寧大學法學院，遼寧 沈陽 110036)

作為法經(jīng)濟學分析方法，卡-梅框架打破了傳統(tǒng)不同法律部門間的樊籬，轉而以行為結果模式，將物權的法律保護方式類型化為財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則和禁易規(guī)則，清晰展現(xiàn)出三種規(guī)則在制度效率上的功能。我國現(xiàn)行物權保護立法存在行為規(guī)則與結果規(guī)則配置失衡的問題，使制度效率不彰。基于卡-梅框架的分析，《民法典》物權編立法應在行為規(guī)則與結果規(guī)則之間達到平衡，確立同一物權違法行為的公法責任與私法責任，明確財產(chǎn)規(guī)則和禁易規(guī)則的行為結果，規(guī)定責任規(guī)則的適用條件，增設懲罰性責任規(guī)則，賦予禁易規(guī)則以結果性規(guī)定，從而提升物權保護規(guī)則的整體效率。

物權保護規(guī)則 卡-梅框架 財產(chǎn)規(guī)則 責任規(guī)則 禁易規(guī)則 效率價值

我國現(xiàn)行立法通過不同部門法以多種方式配置物權保護規(guī)則，并逐步形成了相對健全的物權保護法律體系。但不同保護方式之間既內(nèi)生沖突與競合，又存在規(guī)則漏洞或空白，當個案處理存在不同價值取向時，往往發(fā)生法律適用的爭議，以及難以調(diào)和的學術爭論。①因此，有必要打破不同法律部門間的樊籬，以物權保護法律中普遍存在的價值取向為基準，通過與目標相一致的分析方法配置完善的物權保護規(guī)則?？?梅框架從法律的調(diào)整結果出發(fā)劃分規(guī)則類型，為物權保護規(guī)則的合理配置提供了新的分析思路，有助于我國物權保護法律規(guī)則的進一步完善。

一、卡-梅框架下物權保護規(guī)則的分析方法及其價值

隨著法律經(jīng)濟學的全面發(fā)展，卡拉布雷西和梅拉米德提出的被稱為卡-梅框架的規(guī)則分析方法，受到法經(jīng)濟學界的高度關注。[1]P11卡-梅框架的特點是：第一，認為“法律保護”總是對應著特定的法律救濟方式，只要一項利益成為了“法益”，就意味著國家必須為之提供相應的法律救濟，即如果權利受到侵犯就會產(chǎn)生相應的法律責任，從而使該分析框架注重結果責任；第二，打破了單純民法部門對于權利的保護和救濟視域，認為法律規(guī)則中規(guī)定的救濟途徑，可以來自私法，也可以來自公法，既包括民事救濟，也包含刑事制裁；既包含經(jīng)濟補償，也包含行政處罰。第三，認為在各級立法規(guī)定和司法決定中,為解決私人爭議和促進市場交易, 國家直接提供或者間接授權的所有救濟規(guī)則，都可以納入這一分析框架。這一命題內(nèi)涵的寓意在于，將以往分屬不同部門或領域的法律關系(如基于財產(chǎn)交易發(fā)生的法律關系和基于侵權發(fā)生的法律關系)整合在同一體系內(nèi)進行分析，從而發(fā)現(xiàn)那些以往在不同領域的分別研究中被忽視的問題。[2]P1089-1090在法律問題呈現(xiàn)豐富性和復雜性的當下，整合性、多維度和一體化的研究范式展現(xiàn)出越來越重要的理論意義和現(xiàn)實意義。[3]P3

(一)卡-梅框架分析工具

卡-梅分析框架從行為結果出發(fā)劃分規(guī)則類型，直接闡釋權利受到侵犯時法律對權利重新配置的基本方式。它將分散在不同法律中的規(guī)則置于統(tǒng)一視角下考量，有助于厘清不同規(guī)則的制度價值和各項規(guī)則間的功能差異，為物權保護規(guī)則在不同法律中的合理配置提供有效指引。依國家對當事人權利行使的干預程度和保護方式不同，卡-梅框架將不同法律規(guī)則歸納為財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則和禁易規(guī)則三種類型。[2]P1092第一，財產(chǎn)規(guī)則。如果一項權利受財產(chǎn)規(guī)則的調(diào)整，那么，第三人只有通過自愿協(xié)商、平等交易等方式才能從權利持有人手中獲得某項權利，如該項權利受到他人的不法侵害，財產(chǎn)規(guī)則將通過懲罰性措施予以保護。[4]P27財產(chǎn)規(guī)則的意義在于：實現(xiàn)意思自治和自己責任等基本民事理念，通過懲罰性措施懲戒阻礙權利人財產(chǎn)權自治的行為，保障財產(chǎn)權利能按照當事人的意愿自由流轉而不受他人的干預或者限制。第二，責任規(guī)則。如果一項權利受責任規(guī)則的調(diào)整，那么，當某項權利允許受到合理的侵犯時，法律應課以侵害人依照權利的客觀價值承擔補償?shù)牧x務,以保護權利人的正當利益。[4]P28理想的補償金額應剔除權利人的主觀價格——即高于市場一般價格的部分，而等同于權利人在市場上出售該權利所能獲得的一般的、普遍的價格。責任規(guī)則的意義在于：將難以通過平等協(xié)商進行的交易通過第三方定價，以“損害賠償”方式強制完成，以發(fā)揮財產(chǎn)的社會效用。難以通過平等協(xié)商進行的交易是指因交易成本過高或無法達成合意,導致交易結果的低效率或當事人負利益，致使物權無法通過交易實現(xiàn)效率最大化的情形。典型的情形，如為了公共利益進行的征收行為。第三，禁易規(guī)則。如果一項權利受禁易規(guī)則的調(diào)整，那么，法律將禁止這項權利在買賣雙方之間交易，并通過懲戒違法交易的方式予以實施。[2]P1092禁易規(guī)則的意義在于：對具有明顯外部性的權利變動，立法通過禁止性規(guī)定維持權利配置的既有狀態(tài)，避免因權利關系的改變對權利人之外的其他社會主體造成損害。

(二)卡-梅框架下物權保護規(guī)則的效率價值

在財產(chǎn)法領域，權利保護規(guī)則無不打上經(jīng)濟理性的烙印，[5]P27法經(jīng)濟學以“交易”為基本元素，尋找減少制度成本和提升制度效率的途徑，以實現(xiàn)預防權利損害和維護權利行使社會利益的制度優(yōu)化。②卡-梅框架將物權保護規(guī)則類型化，運用法經(jīng)濟學方法分析不同物權保護規(guī)則實現(xiàn)效率價值的途徑和差異，進而為不同情形下物權保護規(guī)則的配置提供指引。

1．不同物權保護規(guī)則實現(xiàn)效率價值的途徑

第一，財產(chǎn)規(guī)則實現(xiàn)效率價值的途徑。法律通常允許和鼓勵當事人通過自愿交易的方式按雙方合意的價格實現(xiàn)物權的重新配置，使物權傾向于流向對它評價較高者的手中。協(xié)商確定的價格也常常是交易各方都滿意的評價，此時的物權重新配置是一次帕累托改善。③但物權的重新配置并不總是以意思自治的方式完成，投機者往往試圖通過強制交易的方式，以較低的對價甚至無償方式取得物權。此類行為在民法上表現(xiàn)為物權的侵權行為。如果物權保護規(guī)則不能有效地抑制侵權或者調(diào)整當事人間不公平的財產(chǎn)關系，物權人會謹慎或放棄對物的持久投資，阻礙社會的公平競爭。因為脫離了保護，權利就空洞化，財產(chǎn)權的制度激勵作用就會喪失。

財產(chǎn)規(guī)則以破壞自愿交易的侵害行為為規(guī)制對象，通過保護自由交易，形成物權配置的帕累托改善。卡梅框架以一般性恢復原狀、返還原物等民事責任為基礎，促使被侵害的物權關系通過重新依自由交易原則進行恢復性調(diào)整。但是，卡梅框架的核心是通過懲戒規(guī)則，在物權妨礙或者侵權行為發(fā)生后，通過刑事與行政責任對行為人施以懲戒，并對潛在的違法者產(chǎn)生行為預期，降低發(fā)生低效配置的侵害行為的可能?？房蚣芊治隼碚撜J為，違背權利人交易意愿的違法行為不可能被全部發(fā)現(xiàn)，僅依市場交易的一般價格進行賠償而沒有懲罰性措施，會增加侵害人進行破壞公平交易行為的僥幸心理和動機，財產(chǎn)規(guī)則的事前防范功能將受到減損。例如，在海洋環(huán)境侵權案件中，由于責任限額越來越難以打破，對污染者越加有利。[6]P87值得注意的是，卡梅框架認同，在損害后果嚴重或侵權人存在主觀惡意時，應通過民事懲罰性責任補償物權人的客觀損失和其他期待利益的損失，并與刑事或行政制裁等責任共同發(fā)揮懲戒作用。

第二，責任規(guī)則實現(xiàn)效率價值的途徑。自愿交易并不是在任何情況下都有效率。根據(jù)“科斯第一定理”，當交易費用為零時，產(chǎn)權的初始配置不會對效率產(chǎn)生影響，當事人通過談判和交易最終仍可以實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置。[4]P169但現(xiàn)實情形是，交易成本并不為零，有時甚至超過交易本身帶來的利益或高到交易各方難以承受。例如，在土地征收案件中，被征收土地投入新的用途既可能有益于被征收人(被征收人只是受益者中的一部分)，也可能與被征收人無關，但被征收人卻要因此付出失去土地甚或房屋產(chǎn)權的“特殊犧牲”。若僅依財產(chǎn)規(guī)則，通過雙方平等協(xié)商進行交易，容易發(fā)生權利人不愿交出土地或遷出房屋、抬高地價等交易費用，使物權的重新配置低效率甚至無效率，此時物權的自由交易不必要。又如，在因緊急避險而合理使用或損毀他人財物的案件中，無論物權人是否同意或以何種對價同意利用其財物，緊急避險人都沒有機會與之協(xié)商達成自愿交易，此時物權的自由交易不可能。

當自由交易不必要或不可能，但物權的重新配置又顯然可以產(chǎn)生更高的效率時，物權的保護應適用責任規(guī)則而非財產(chǎn)規(guī)則。責任規(guī)則通過由第三方客觀定價的補償方式強制促成物權的重新配置，雖然有損物權人的意愿和私益，卻能增進物權配置的整體效率，是通過卡爾多-?？怂剐释瓿蓾撛诘呐晾弁懈纳啤＂茇熑我?guī)則將物權轉化為兩種情形：一種是法益擁有者的求償權，即物權人在法定情形發(fā)生時向侵害者主張非懲罰性賠償?shù)臋嗬?；另一種是物權相對人的征收(用)權，即在法定情形下可通過支付法定價格的方式取得他人物權。[1]P11前者表現(xiàn)為強買，后者表現(xiàn)為強賣。表述強買的法律主要由民事法律規(guī)定，如不當?shù)美?、無因管理、添附、緊急避險以及過失侵權中的賠償責任；表述強賣的法律主要由行政法規(guī)定，如征收、征用中的國家補償義務。

第三，禁易規(guī)則實現(xiàn)效率價值的途徑。交易通常可以促進物盡其用，但一些包含特殊因素的物權交易除了在參與者之間形成損益外還具有外部性，⑤法律須權衡這些外部效應帶來的負面成本與物權重新分配收益間的關系并作出必要的限制。以權屬不明的房地產(chǎn)為例，雖然允許交易可以促進房產(chǎn)利用，卻存在大量不利益后果。一方面，由于權屬存在爭議或無法查清，房屋交易的確定性非常脆弱，可能引發(fā)一系列房產(chǎn)權屬爭訟或房款追索糾紛。另一方面，允許此類房產(chǎn)交易還會激勵投機者借機謀取不法利益，諸如冒充所有權人無權處分房產(chǎn)、利用房產(chǎn)無法登記進行一房數(shù)賣等案件量將大幅增加。此時再由國家機關介入糾紛，履行保護社會資源和公民合法財產(chǎn)職責的成本將入不敷出。

對于那些導致嚴重負外部性的物權交易，現(xiàn)行配置狀態(tài)已是最優(yōu)結果，禁止交易發(fā)生更符合經(jīng)濟效率要求，是禁易規(guī)則調(diào)整的對象。對于違背禁令性規(guī)定進行的交易，物權保護的禁易規(guī)則要求恢復原始物權配置狀況，并通過懲罰性措施對交易實施者予以懲戒。禁易規(guī)則的目的是避免特殊情形下物權重新配置產(chǎn)生的不利益，不存在定價權問題。因此，禁易規(guī)則的懲罰性措施并不發(fā)生補償受害者的民事權利義務關系，而是通過刑事和行政手段客以違法者純粹的懲罰性責任，以產(chǎn)生避免交易發(fā)生的事前預防激勵和事后矯正警示。

2．不同物權保護規(guī)則實現(xiàn)效率價值的功能差異

第一，物權保護的禁易規(guī)則與財產(chǎn)規(guī)則的區(qū)別在于優(yōu)化資源配置的路徑相悖。禁易規(guī)則的路徑是禁止交易，財產(chǎn)規(guī)則的路徑是保障自由交易。支持適用禁易規(guī)則而非財產(chǎn)規(guī)則保護物權的理由在于，特殊情形下的物權交易是無效率的，會對不特定的第三人造成損害，并給國家?guī)砭薮蟮墓芾沓杀?，須通過禁止交易的方式保護現(xiàn)有物權配置狀態(tài)。而不將財產(chǎn)規(guī)則替換為禁易規(guī)則的原因在于，可以通過重新配置改善效率的物權在實踐中雖然可能因交易費用過高產(chǎn)生預期之外的不利益風險，但總體上促進了物盡其用的效率改善。除非交易前即可預見損害結果，否則禁易規(guī)則就成了因噎廢食，并無改善物權歸屬的效率價值。因此，物權保護的財產(chǎn)規(guī)則與禁易規(guī)則實現(xiàn)效率價值的功能差異是：首先，對于依法允許變動的物權，即便自由交易存在一定風險，財產(chǎn)規(guī)則通常是有效率的；其次，如果能夠預見交易具有嚴重的負外部性，禁易規(guī)則往往是有效率的；最后，除非能夠證明危害是具有外部性的，否則不能僅因個別交易的風險較大而以禁易規(guī)則替代財產(chǎn)規(guī)則。

第二，物權保護的責任規(guī)則與財產(chǎn)規(guī)則的區(qū)別在于保障物權交易實現(xiàn)的方式不同。責任規(guī)則保障的是通過客觀補償實現(xiàn)的強制交易，財產(chǎn)規(guī)則保障的是通過平等協(xié)商實現(xiàn)的自由交易。支持適用責任規(guī)則而非財產(chǎn)規(guī)則保護物權的理由在于，對物權的市場估價是無效率的，要么交易成本過于昂貴，要么平等協(xié)商無法進行，但物權重新配置本身是有效率的。而不將財產(chǎn)規(guī)則替換為責任規(guī)則的原因在于，責任規(guī)則僅能體現(xiàn)物權的原初價值，無法反映物權的潛在價值或長遠價值，不能促進資源流向效率最大化的使用者，除節(jié)約談判成本外，對物權交易沒有任何效率保障。因此，物權保護的責任規(guī)則與財產(chǎn)規(guī)則實現(xiàn)效率價值的功能差異是：首先，在通過市場交易分配物權成本很低時，財產(chǎn)規(guī)則是有效率的；其次，當通過市場交易分配物權的成本過高時，責任規(guī)則是有效率的；再次，除非有證據(jù)證明適用責任規(guī)則在整體上是有效率的，⑥否則不能僅因交易成本過高而選擇適用責任規(guī)則；為保障財產(chǎn)規(guī)則不被惡意替代為責任規(guī)則，⑦財產(chǎn)規(guī)則在適用時應注意懲罰性賠償與責任規(guī)則之間相區(qū)別。

第三，物權保護的責任規(guī)則與禁易規(guī)則的區(qū)別在于調(diào)整侵害行為的目的不同。責任規(guī)則的目的是通過客觀地補償行為，在侵害人與物權人配置新的物權關系；禁易規(guī)則的目的是維護既有物權的配置；前者是以強制的手段促成特殊情形下的物權交易，后者是以強制手段消除特殊情形下的物權交易。選擇責任規(guī)則而非禁易規(guī)則處置侵害物權行為的情形是，侵害本身是有效率的，要么侵害行為將產(chǎn)生比損害結果更大的收益，要么侵害行為將避免比損害結果更大的損失。而不將禁易規(guī)則替換為責任規(guī)則的原因在于，當交易具有嚴重的負外部性時，計算和補償損害結果的社會成本高昂，交易無法增進效率。因此，責任規(guī)則與禁易規(guī)則實現(xiàn)效率價值的功能差異是：如果違法交易行為僅侵害權利人的利益并且損害結果是可預計的，配置責任規(guī)則通常是有效率的；如果損害結果嚴重并且具有公共性，配置禁易規(guī)則往往是有效率的；為保障禁易規(guī)則不被責任規(guī)則所規(guī)避，禁易規(guī)則既適用于自愿發(fā)生的交易，也適用于強制發(fā)生的交易。⑧

二、卡-梅框架下我國物權保護規(guī)則的法經(jīng)濟學審視

(一)我國現(xiàn)行物權保護規(guī)則配置的特點

由于物權的基本民事權利地位，保護物權不受侵害不僅是民法的任務，也是各個法律部門的共同任務。物權尤其是所有權不僅賦予人們對物以廣泛的支配利益，也為人的生存和發(fā)展提供了物質基礎。然而，物權歸屬的法律確定后，并不意味物權運行當然進入到一個安全、有效率的狀態(tài)。在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中，物權還經(jīng)常受到不法行為的侵害，法律須進一步提供全面的保護措施，維護物權的靜態(tài)利益歸屬和動態(tài)交易安全。物權保護規(guī)則是在物權受到侵害的情況下采用法律規(guī)定的救濟方式，維護物權人利益的各種措施。依行為模式構建權利保護規(guī)則體系是大陸法系的傳統(tǒng)。在法典化思維模式基礎上，大陸法系立法者通常以行為模式為標準，將法律劃分為公法和私法，并進而劃分為不同的部門法，物權保護往往在刑法、行政法、民法等法律部門中有突出的規(guī)則配置。我國現(xiàn)行法律亦秉承了上述大陸法系的特征。

第一，物權保護方式亦以行為模式為標準，在立法上劃分為私法保護和公法保護。其中，私法保護物權以填平損害，使權利恢復到損害事件尚未發(fā)生時的狀態(tài)為原則。私法對物權的保護又可劃分為物權保護和債法保護兩種方式。前者指法律賦予物權人的物權恢復原狀請求權、返還原物請求權以及損害賠償請求權等，如《物權法》第34條：“無權占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權利人可以請求返還原物。”后者指法律賦予物權人的損害賠償請求權和不當?shù)美颠€請求權等，如《侵權責任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括……所有權、用益物權、擔保物權……等人身、財產(chǎn)權益?！惫▽ξ餀嗟谋Ｗo又分為刑法上的保護和行政法上的保護。前者通過刑事制裁的方法，懲罰侵害他人財產(chǎn)的犯罪行為責令侵權人返還財產(chǎn)，如《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還……”；后者通過行政措施填補侵害物權行為帶來的損害，如《土地管理法》第47條：“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償?！?/p>

第二，私法保護與公法保護基本形成縱向的物權保護梯次結構。以侵犯所有權人對財產(chǎn)的處分權為例，現(xiàn)行立法分別做出不同性質的物權保護規(guī)定。例如，《物權法》第244條規(guī)定：“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損、滅失，該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的權利人請求賠償?shù)?，占有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人……”。《治安管理處罰法》第49條規(guī)定：“盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款；情節(jié)較重的，處10日以上15日以下拘留，可以并處1000元以下罰款?！薄缎谭ā返?64條規(guī)定了無權占有行為構成盜竊罪時應承擔的懲罰性責任后果。2015年刑法修正案(八)又將盜竊行為細化為六種法定情形，以區(qū)分不同性質的行為，實現(xiàn)罰當其罪。

(二)卡-梅框架對我國物權保護規(guī)則的基本解釋

依卡-梅框架分析，立法對不同物權關系的調(diào)整需綜合適用財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則、禁易規(guī)則，以實現(xiàn)權利配置效率的最大化。以對不動產(chǎn)所有權保護為例：在當事人進行正常的市場交易時須適用財產(chǎn)規(guī)則；在政府為公共目的進行征收、征用時須適用責任規(guī)則；在財產(chǎn)所有者是無民事行為能力人時則適用禁易規(guī)則。我國現(xiàn)行立法有關物權保護規(guī)則的配置在卡-梅框架的三類規(guī)則中各有體現(xiàn)。

第一，以保護物權自由交易和懲治侵害權利人意思自治行為為內(nèi)容的法律規(guī)定，是物權保護法律中的財產(chǎn)規(guī)則，在我國現(xiàn)行立法中主要體現(xiàn)為返還原物和恢復原狀等民事責任、繳納罰款等行政責任、拘役和有期徒刑等刑事責任。典型的情形如《物權法》第34條有關請求無權占有人的返還原物規(guī)定、《治安管理處罰法》第49條有關毀壞公私財物的罰款規(guī)定、《刑法》第264條有關詐騙罪的罰金刑、自由刑的規(guī)定。

第二，以第三方客觀定價補償物權人受損害的利益為內(nèi)容的法律規(guī)定，是物權保護法律中的責任規(guī)則，在我國現(xiàn)行立法中主要體現(xiàn)為有關民事責任抗辯事由和減輕責任的規(guī)定，以及國家機關征收、征用等補償義務的法律規(guī)定。典型的情形如《侵權責任法》第31條有關緊急避險中民事責任分擔的規(guī)定，《土地管理法》第47條有關確定的征收土地補償原則、按照被征用土地的原用途給予補償?shù)姆绞胶脱a償具體項目的規(guī)定。

第三，以恢復物權權屬的原有狀態(tài)和懲治違法變動物權行為為內(nèi)容的法律規(guī)定，是物權保護法律中的禁易規(guī)則。在現(xiàn)行立法中主要體現(xiàn)為關于無效法律行為的后果中恢復物權原始狀態(tài)等民事責任規(guī)定、收繳違法所得行政責任等規(guī)定，甚至拘役和有期徒刑等刑事責任的法律規(guī)定。典型如《最高法院適用擔保法若干問題的意見》第57條有關流押條款無效的規(guī)定，《刑法》第326條有關倒賣文物罪的規(guī)定等。

對多數(shù)物權的調(diào)整都需要在不同情形下綜合適用上述三種規(guī)則。至于如何在立法文件中合理配置不同類型的物權保護規(guī)則，不同視角的研究會得出差異化的選擇結果。分析法學會剖析現(xiàn)行立法，通過發(fā)現(xiàn)作為法律體系邏輯前提的原則、理論和概念作出安排；歷史法學會傾向于從法律體系、制度、原則的歷史淵源和演進過程揭示當下法律原理；卡-梅框架則認為雖然選擇偏好(distributional preferences)和其他正義考量(other justice considerations)對規(guī)則配置具有重要影響，但經(jīng)濟效率(economic efficiency)無疑是其中最純粹、最自然的原因(the simplest reason)，并通過法經(jīng)濟學分析方法對這一問題進行解答。[2]P1093

(三)卡-梅框架下我國物權保護規(guī)則配置存在的問題

對于如何在立法文件中合理配置上述三種物權保護規(guī)則，不同視角的研究會得出差異化的選擇結果。分析法學往往傾向于剖析現(xiàn)行立法，通過發(fā)現(xiàn)作為法律體系邏輯前提的原則、理論和概念作出制度安排；歷史法學會傾向于從法律體系、制度、原則的歷史淵源和演進過程中揭示當下的法律原理；[7]P11-12卡-梅框架則認為，經(jīng)濟效率是規(guī)則配置最直接的根據(jù)。[2]P1093依經(jīng)濟效率要求，我國物權保護規(guī)則配置主要存在如下問題：

第一，責任規(guī)則和財產(chǎn)規(guī)則相互混淆。物權保護存在私法與公法保護的不同路徑，私法保護路徑中又有物權法和債法保護后果的界分。物權的公法與私法保護、物權法和債法保護具有不同的制度價值。通過卡梅分析框架可知，公法保護相較私法保護更注重財產(chǎn)規(guī)則的配置，對破壞財產(chǎn)自由交易的行為通過公權力施以懲罰性措施，懲治侵害人和震攝侵權行為的發(fā)生，私法保護則更注重責任規(guī)則的配置，依客觀定價實現(xiàn)私法的添補損害原則；物權法保護相較債法保護應配置適當?shù)呢熑我?guī)則，以便對不同情形下的物權歸屬和變動模式提供有效的制度依據(jù)，債法保護特別是侵權法對財產(chǎn)的保護則偏向于對利益損害方的救濟，需要適當?shù)膽土P性措施對權利人實現(xiàn)期待利益的補償。但我國現(xiàn)行物權保護立法中存在公法物權保護與私法物權保護交叉，私法保護中物權法保護與債法保護區(qū)分模糊的現(xiàn)象。前者如《物權法》第33條和第37條分別規(guī)定了返還原物和損害賠償兩種物權保護方式，而《農(nóng)村土地承包法》第54條規(guī)定的發(fā)包方違法責任和《土地管理法》第73條規(guī)定的非法批準征地行為也同樣分別適用返還原物和損害賠償?shù)奈餀啾Ｗo方式，如果出現(xiàn)違反法定程序的征地決定等公法行為，其法律后果須適用公法責任，但在責任結果上卻與適用私法責任無異。后者如《物權法》第33至37條分別規(guī)定了確認物權、返還原物、排除妨害、消除危險、恢復原狀、損害賠償?shù)任餀啾Ｗo方式，《侵權責任法》第15條和第21條將包括物權在內(nèi)的民事權利保護方式做出了重復性地列舉，與《物權法》物權保護方式相同，未能在私法體系內(nèi)體現(xiàn)物權保護的財產(chǎn)規(guī)則和責任規(guī)則的制度差異。上述重復性規(guī)定不僅無法體現(xiàn)不同立法文件在物權保護中作為財產(chǎn)規(guī)則或責任規(guī)則的功能價值，還會在具體案件中引發(fā)不同類別物權保護法律規(guī)則的適用爭議和案件處置結果爭議。

第二，財產(chǎn)規(guī)則中欠缺懲罰性責任規(guī)定。行為結果的懲罰性條款配置是卡-梅框架財產(chǎn)責任的核心。在我國現(xiàn)行的私法規(guī)范懲罰性條款呈現(xiàn)授權準用和部門法列舉兩類情況。授權準用規(guī)范體現(xiàn)在《民法總則》第179條承擔民事責任的方式中：“法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)模勒掌湟?guī)定?！辈块T法明文規(guī)定限于1994年《消費者權益保護法》第49條、《合同法》第115條、《侵權責任法》第47條、《食品安全法》第96條、《專利法》第65條的規(guī)定。對于物權侵權行為的懲罰性規(guī)定僅體現(xiàn)于行政法律和刑事法律侵害公私財產(chǎn)違法行為的制裁性規(guī)定，物權法本身鮮有體現(xiàn)。雖然《民法總則》第179條在列舉了“返還財產(chǎn)、賠償損失”等主要民事責任之余，亦規(guī)定“法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)模勒掌湟?guī)定”，對民事懲罰性賠償責任的例外情形持肯定態(tài)度，但并未就《物權法》或者其他法律在何種情形下適用懲罰性責任作出明示?！段餀喾ā非啡睉土P性規(guī)定的后果是：一方面，物權人在依法得自由交易的物權受到不法侵害時喪失定價權，僅能依客觀價格獲得賠償，侵害人也得以責任規(guī)則規(guī)避財產(chǎn)規(guī)則的懲罰，造成財產(chǎn)規(guī)則的制度價值不彰。另一方面，《物權法》調(diào)整交易中的物權歸屬與變動關系，并置重于物權對抗第三人的效力；《合同法》側重調(diào)整當事人外部交易的權利義務關系，《侵權法》則處置非常態(tài)下受損害權利的救濟。由于侵權法沒有區(qū)分物權保護與債權保護，在損害責任形態(tài)上偏重于債權的救濟方式，《合同法》、《侵權責任法》的懲罰性賠償無法適用于物權保護?！段餀喾ā非啡睉土P責任會形成物權與債權制度中同類規(guī)則的制度斷裂。

第三，物權保護的立法缺少區(qū)分適用三種責任規(guī)則的具體條件。物權保護的財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)責和禁易規(guī)則的適用有賴于各自明確的行為要件。由于各自功能不同，如若欠缺法律要件的規(guī)定，就會造成物權侵權人惡意適用責任規(guī)則中依客觀價格發(fā)生的損害添補，去規(guī)避財產(chǎn)規(guī)則或禁易規(guī)則中的懲罰性規(guī)定，造成物權人的合法私益和社會公共利益受損。但是，現(xiàn)行物權保護立法尚存在物權保護的責任規(guī)則構成要件缺失的現(xiàn)象。例如，依《土地管理法》第2條、47條和63條規(guī)定，國家為了公共利益需要可以征收農(nóng)村集體土地，并應予以補償，在農(nóng)村集體土地轉用方面總體上以責任規(guī)則作為調(diào)整相關行為的法律手段。雖然該法第43條、60條和63條規(guī)定了三種農(nóng)地轉用須經(jīng)國家依法征收的例外情形，但未就不當征收等侵權行為進一步設置財產(chǎn)規(guī)則，也未依交易具有嚴重的負外部性等情形設置禁易規(guī)則。由于集體農(nóng)地轉用的責任規(guī)則和財產(chǎn)規(guī)則、禁易規(guī)則的界限不清，在實踐中涌現(xiàn)大量以責任規(guī)則規(guī)避財產(chǎn)規(guī)則或禁易規(guī)則的不當征收行為，例如，通過政府的低于市場標準的強制定價獲取弄名的土地所有權；本應適用禁易規(guī)則的未履行法定程序的農(nóng)地，在事后補償?shù)呢熑我?guī)則下被轉為建設用地，引發(fā)大量違法征地問題。

第四，物權上的禁止性行為缺乏法律后果的規(guī)定。一個能夠獨立發(fā)揮規(guī)范功能的完全規(guī)范應當包含假設條件、行為模式和法律后果。在卡-梅框架下，禁易規(guī)則的規(guī)范結構應當包括法定的禁止性行為和發(fā)生禁止行為的懲罰性或者不利益的法律后果。其中，法律后果是禁易規(guī)則發(fā)揮制度功能的保障。出于對物權人利益和公共利益的特殊保護，我國《物權法》及相關立法針對物權保護作出大量禁止性規(guī)定。但對于行為人違背禁止性規(guī)定應承擔何種后果，現(xiàn)行立法卻很少做出具有法律效力的制度安排。例如，就抵押人在抵押期間未經(jīng)抵押權人同意簽訂的轉讓合同效力如何，《物權法》第191條僅規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！眳s未就未經(jīng)抵押權人同意的抵押行為的法律后果作出規(guī)定，以致此類合同的效力在實踐中出現(xiàn)抵押合同有效、抵押權有效、區(qū)分不動產(chǎn)抵押物確定合同效力和抵押權效力等的不同觀點。法律后果要件的缺位造成民事立法中有關物權保護的禁止性規(guī)定流為具文，在實踐中難以抑制禁易規(guī)則指向的違法行為，并在糾紛解決中引發(fā)相關法律適用的分歧。

(四)我國物權保護規(guī)則配置非效率的制度成因

以行為模式為導向使法律調(diào)整結構在行為與結果之間失衡是我國物權保護規(guī)則欠缺效率的主要成因。我國現(xiàn)行法物權保護規(guī)則發(fā)端于上世紀80年代，在財產(chǎn)規(guī)則方面主要體現(xiàn)為《民法通則》第五章第一節(jié)關于“財產(chǎn)權所有權和與財產(chǎn)所有權有關的權利”的規(guī)定。在理論上，行為模式來源于當時法理學界流行的法律規(guī)范“二要素”說，即法律規(guī)則在邏輯上由行為模式和法律后果兩部分構成。行為模式是法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為或活動之方式的部分，可分為三類：(1)可為模式；(2)應為模式；(3)勿為模式。法律后果是指法律對于具有法律意義的行為賦予某種后果，也可以被分為兩類:(1)肯定性法律后果，即法律承認這種行為合法、有效并加以保護以至獎勵；(2)否定性法律后果，即法律不予承認、加以撤銷以至制裁。[8]P70但民事立法在“宜粗不宜細”的原則指導下，以《民法通則》關于財產(chǎn)所有權及財產(chǎn)所有權相關權利為代表的保護物權的規(guī)則欠缺違法交易行為的結果性規(guī)定，相關法律規(guī)則內(nèi)容出現(xiàn)行為規(guī)則偏強，結果規(guī)則偏弱的失衡狀態(tài)。

法律規(guī)范應當是一個“應然性”規(guī)范，也即在滿足法定的事實構成時，法律規(guī)范調(diào)整的是特定行為的方式和法律后果。[9]P61雖然后續(xù)頒行的《物權法》在第三章規(guī)定了確認物權、返還原物、賠償損失、排除妨礙、消除危險等物權保護方式，并在第38條規(guī)定了公法責任的準用條款：“侵害物權，除承擔民事責任外，違反行政管理規(guī)定的，依法承擔行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡捎诹⒎ㄕ邲]有采用物權請求權的法律概念，相關的物權救濟要件只能準用侵權責任的規(guī)定，物權保護的主觀要件和客觀要件等規(guī)則仍失于空白。

一方面，以行為結果為核心的法律規(guī)范被立法淡化。民事立法的任務無非是兩個軸心：確認主體的自由權利和構建有效的競爭秩序。前者是對主體賦權，后者則是對行為規(guī)制。在立法背景上，從《民法通則》肇始于改革開放的社會條件到《物權法》構建社會主義市場競爭秩序的制度基礎，民事立法的重點始終是構建私法自治的權利體系。導致規(guī)則配置上以民事主體的行為模式為導向，即以確認民事主體的合法行為為出發(fā)點，著重確認市場經(jīng)濟中各類主體的市場競爭地位和作為競爭成果的物權關系，以行為結果為中心的違法行為規(guī)制則不可避免地被立法淡化。

另一方面，法律后果的規(guī)定未能在立法中得到顯化。時值“權利本位說”在中國學界大行其道，以權利義務關系作為研究法律現(xiàn)象的基本視角使得在法律規(guī)則的邏輯結構上采取了圍繞權利和義務概念來劃分要素的做法。權利本位的立法理念使授權性規(guī)范增多，當事人自治的任意性規(guī)范不斷顯化。權利是法律規(guī)則的重要內(nèi)容，制裁卻不能窮盡所有法律后果類型──權利的內(nèi)涵決定了對不行使法律規(guī)則所賦予之權利的行為不得施加否定性法律后果，[8]P70正因為授權模式的存在，法律規(guī)則體系以權利為核心運轉，行為責任與權利的規(guī)制等強制性規(guī)范被邊緣化。

三、卡-梅框架下我國物權保護法律體系的完善

卡-梅框架下的法經(jīng)濟學分析表明，只有遵循效率原則配置物權保護規(guī)則，才能形成完善的物權保護法律體系。在具體的規(guī)則配置上，卡-梅框架要求三種物權保護規(guī)則各司其職，使各保護規(guī)則的相互協(xié)調(diào)，以激發(fā)規(guī)則整體的制度效率?；谖覈餀啾Ｗo規(guī)則存在的問題和卡-梅框架的指引，應當在私法規(guī)范中適當增加結果規(guī)則的配置，在識別三種類型保護規(guī)則的基礎上，進一步完善物權保護規(guī)則的配置。

(一)明確物權違法行為的公法責任與私法責任以及私法責任中的物權保護與債權保護方式

公法與私法關系二元理論認為，依據(jù)調(diào)整對象的劃分，“公法調(diào)整公域，私法調(diào)整領域”， 違反公法上的命令或禁止之行為，只是違反對國家的義務，至于該行為在私人間發(fā)生何種法律效果的問題，則與公法規(guī)范無涉。[10]P139-140雖然，我國學者也承認公法與私法的交融關系，但是，民事違法行為處置的私法責任優(yōu)位理念尤甚，公法責任適用于違法民事行為的觀點并未受到學界的認可。例如有學者認為，民法上處置違法行為要特別強調(diào)從形式上的法律一致性到實質上的法秩序協(xié)調(diào)觀念的轉變，因為雖然公法規(guī)范與私法規(guī)范在調(diào)整對象上具有重疊的可能，但公法規(guī)范與私法規(guī)范卻可能會有不同的立法目的。[11]P67在該種認知下，物權違法行為只能適用私法責任，公法責任適用被認為是過度干預私人自治。實際上，無論民事責任、行政責任亦或刑事責任同屬于法律責任的下位概念，它們具有相同的目的和本質，即都是代表統(tǒng)治階級利益的國家對違反法定義務、超越法定權限或濫用權利的違法行為所作的法律上否定性評價和譴責，從而補救受到侵害的合法權益，恢復被破壞的法律秩序。[12]P3因此，卡-梅框架提出，對同一物權保護應合理配置責任規(guī)則和財產(chǎn)規(guī)則，進而適用私法責任之外的公法責任，其意義在于解決私法責任下的市場失靈。而物權保護中的私法責任優(yōu)位則是以責任規(guī)則替代財產(chǎn)規(guī)則，降低了物權保護法律責任配置的效率。因為：私法責任本身填平責任并不有威懾性；民事責任適用的不告不理的處分原則增加了行為人規(guī)避違法不利益的機會；民事責任適用以損害結果發(fā)生而非主觀過錯為條件，使責任的適用不具有主觀的行為矯正功能。單純的私法責任將使危害公共利益的嚴重物權違法行為逃逸至私法責任，弱化了同一違法行為在整體的法秩序中應有的否定性評價，也違反公權力介入的比例原則。

卡-梅框架啟示立法者將同一物權保護需求置于統(tǒng)一的法律體系之下，基于法律秩序的共同價值，打破部門法的樊籬，構造有威懾力的物權保護體系。同時，卡-梅框架還進一步啟示立法者應在公法中配置適當?shù)呢熑涡螒B(tài)，并明確物權違法行為與公法責任與私法責任的對應關系。在面對復雜多變的社會關系時，民事責任、行政責任與刑事責任之間難免產(chǎn)生界限模糊，責任程度不清的問題，不同法律責任的適用往往會呈現(xiàn)交錯、糾結、聚合等現(xiàn)象。立法首先應在責任性質上針對不同性質的物權違法行為，區(qū)分不同的法律責任適用，并進而構建公法責任與私法責任內(nèi)容；其次，針對物權違法行為的程度適用責任規(guī)則或者財產(chǎn)規(guī)則，對物權違法行為中公法責任的錯位、缺位等加以責任的修補。

此外，為充分發(fā)揮物權保護中責任規(guī)則和財產(chǎn)規(guī)則各自的功能，還應在《民法典》物權編中明晰物權保護和債權保護方式?！段餀喾ā分蟹颠€原物、排除妨害、消除危險、恢復原狀、損害賠償?shù)缺Ｗo方式的改造，學界有三種觀點：以侵權責任代替物權請求權；創(chuàng)設獨立的物權請求權；承認物權請求權與侵權責任請求權的競合。[13]P111卡-梅框架啟示立法者，由于侵權責任較偏重于財產(chǎn)規(guī)則保護方式，物權責任則偏重于責任規(guī)則保護方式，為發(fā)揮其各自的制度功能，物權編應確立獨立的物權請求權體系，防止權利競合帶來的制度功能混淆，亦防止由于物權保護方式被債權保護替代帶來的物權保護弱化。

(二)在《民法典》物權編中增設侵害物權行為的懲罰性責任

傳統(tǒng)的民事責任理論認為，民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果，以填平損害為特征，它主要是一種民事救濟手段，旨在使受害人被侵犯的權益得以恢復。與傳統(tǒng)的損害賠償制度不同，懲罰性賠償制度不僅補償受害人所受損失，同時具有懲罰不法行為并抑制潛在的同類不法行為發(fā)生的功能。懲罰性損害賠償?shù)奶攸c是，受損方可向加害方主張超出其損害范圍的“罰金”，使原本處于平等地位的雙方當事人之間的法律關系呈現(xiàn)出一種不平等的狀態(tài)，其權利義務關系幾乎顛覆了私法上損害填補與不當?shù)美颠€的原則，雖然存在“僭越”公法和“侵蝕”私法的危險，懲罰性賠償制度彌補了公法在懲戒不法行為上的司法缺陷和私法在保護私權及預防不法行為上的不足。因此，對于私法中是否在各類不法行為結果責任中引入懲罰性賠償規(guī)定，學界存有很大爭議。事實上，懲罰性賠償責任在形式上雖具有私法責任的特征，但在性質上更接近于公法責任，其本質是國家對物權行使等私法行為的干預。在民事責任中加入懲罰性賠償是一種破除常規(guī)的特殊懲罰制度，它實質上打破了國家對懲罰權的壟斷，是法定情形下國家授予私人懲罰的特權，以彌補行政法和刑法在懲戒和激勵功能上的不足。

鑒于懲罰性責任顛覆了民法的結構性原則——當事人之間的權利義務彼此互有正當性，進而削弱原告獲得不正當利益的機會。[14]P124而民法調(diào)整物權人之間的利益關系是以平等和填補損害為原則，懲罰性責任應當嚴格限制在惡意侵害或無視他人權益的嚴重不法行為的情形。建議在《民法典》物權編中加入對惡意侵害他人物權者課以行政或刑事懲罰性責任的準用條款，并在侵害行為普遍存在的特殊物權領域的單行立法(如《土地管理法》)中對典型物權侵害類型課以民事懲罰性賠償責任，以凸顯物權保護財產(chǎn)規(guī)則的效率價值，實現(xiàn)制度資源配置的帕累托改善。

(三)明確責任規(guī)則的具體適用條件

責任規(guī)則是依第三方評估的客觀價格依法進行的物權強制交易，應作為財產(chǎn)規(guī)則保護的自由交易和禁易規(guī)則保護的禁止交易的例外情形適用。我國目前有關物權保護的立法缺少區(qū)分適用責任規(guī)則和財產(chǎn)規(guī)則或責任規(guī)則和禁易規(guī)則的具體條件，防止物權相對人惡意適用責任規(guī)則規(guī)避財產(chǎn)規(guī)則或禁易規(guī)則，損害社會利益造成損害，應當對責任規(guī)則的適用條件作出具體而嚴格的規(guī)范。以國家征收中的“為了公共利益”條件為例，在《物權法》第42條和《土地管理法》第2條中，規(guī)定國家為了公共利益需要可以征收土地的同時，還須通過抽象的概括型條款和具體的列舉型條款對責任規(guī)則的適用條件——公共利益的內(nèi)涵和外延作出具體界定，并以準用性條款對特殊領域內(nèi)的“公共利益”準用特殊法的規(guī)定。

同時，完善的物權保護責任規(guī)則有賴于實現(xiàn)賠償客觀價格的評估機制。責任規(guī)則的賠償標準應當是物權的外在客觀價格。所謂客觀是指，物權強制交易參與者之外的第三方評估機構依據(jù)市場價格或其他可參考的依據(jù)對財產(chǎn)作出的一般性評價；所謂外在是指，該評估僅包括財產(chǎn)的原初價格，不包括物權人寄與財產(chǎn)的情感和期待等額外的心理價格。這是因為，責任規(guī)則必須將侵害行為的外部效應內(nèi)部化，從而為強制交易雙方提供一個可預見的、無需爭議的交易價格，避免高額交易費用發(fā)生。[4]P148-150鑒于此，權利人需要評估物權客體的財產(chǎn)損失時，立法應完善相應的第三方公正評估標準，排除第三方定價中的人為因素。例如，借助不動產(chǎn)統(tǒng)一登記之機，完善林權、海域使用權等現(xiàn)行法律欠缺的評估補償程序；構建獨立于利害關系人和政府等委托人的公正評估機制，防止責任規(guī)則中的定價尋租行為等。

(四)賦予物權保護禁易規(guī)則以完備的結果性規(guī)定

目前我國物權保護法律中的禁易規(guī)則已經(jīng)具備行政責任和刑事責任上的懲罰性措施，但民法除了對禁止交易行為效力進行否定性評價外，在對此類違法行為的制裁缺少進一步的指引。由于禁易規(guī)則中的結果性規(guī)定旨在懲戒違法交易者，不能生成交易者之間的權利義務關系，民法中的禁易規(guī)則僅規(guī)定恢復性保護措施，但是結果性責任的程度應在當事人之間形成禁易決策法律預期為限。

首先，在《民法典》物權編應確立違法交易的不利后果，同時，基于民事規(guī)范性質的考量，可通過準用性規(guī)范援引適用行政法或刑法中的懲罰性措施。例如，在《物權法》第211條流質條款中增設：如質權人與出質人作出前款約定，該約定無效，情形嚴重時可依照相關行政規(guī)范，如適用國家工商總局《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第12條之規(guī)定，對前述約定者予以處罰。⑨倘若不賦予禁易規(guī)則以結果責任，會激勵權利人或相對人僭越禁易規(guī)則，導致具有負外部性的物權交易頻發(fā)。

其次，《民法典》物權編中確立或援引適用禁止規(guī)則的結果責任應當注重不同責任承擔形式的優(yōu)化配置，以實現(xiàn)禁易規(guī)則的效率價值。由于商品經(jīng)濟的迅猛發(fā)展和金融行業(yè)的強勁助力，一些領域開始涌現(xiàn)“商業(yè)巨頭”，普通的經(jīng)濟性懲罰責任很難對其產(chǎn)生威懾效用。而將經(jīng)濟性懲罰責任標準規(guī)定過高，又會損害普通民事主體的利益，須通過不同責任形式的優(yōu)化配置實現(xiàn)結果責任的普遍適用效果。例如，在2011年6月發(fā)生的“渤海溢油”事故中，經(jīng)國家海洋局查證，系康菲石沒中國股份有限公司在蓬萊19-3油田進行勘探過程中的不當行為造成，遂依《海洋環(huán)境保護法》作出罰款20萬元的行政處罰，這對于侵害人而言根本沒有任何懲戒或威懾效果。而2014年修訂的《環(huán)境保護法》第59條規(guī)定的“按日計罰”，則進一步豐富了責任的承擔形式，使同類案件處理中的法律適用更加靈活有效。

再次，《民法典》物權編關于違法交易法律后果的規(guī)定應符合國家干預的比例原則，對于禁易規(guī)則中的行為人不利益甚至懲罰性后果的力度應作適度的定量和分配。根據(jù)行為選擇納什均衡原理，⑩法律后果對行為人的懲罰力度過低會導致行為人基于懲罰后的價值剩余激勵，存在繼續(xù)從事違法交易的動力；懲罰力度過高則會間接影響違法行為人承擔民事責任的能力和國家公權力的監(jiān)督成本，損害制度的效率。只有法律后果的規(guī)定形成禁易決策選擇的那什均衡，也即權利人只想維持現(xiàn)狀而不愿意進行交易，相對人也沒有動力說服權利人改變現(xiàn)狀實現(xiàn)交易。

注釋：

① 例如，對侵權責任中是否應當引入懲罰性賠償制度，支持者與反對者的不同見解各有其價值基礎。如有學者以侵權法的抑制功能為基礎持支持態(tài)度，也有學從保障侵害人的合法權益出發(fā)持懷疑態(tài)度。前者如朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，《中國社會科學》2014年第3期；后者如孫效敏，張炳：《懲罰性賠償制度質疑——兼評<侵權責任法>第47條》，《法學論壇》2015年第2期。

② 康芒斯指出，“交易”是一種合法控制權的移轉的單位，是關于財產(chǎn)權利的互動行為。參見[美]康芒斯：《制度經(jīng)濟學(上冊)》，于樹生譯，商務印書館出版社1997年版，第11頁、第73頁。

③ 如果一種變化并沒有使其他人的境況變壞而至少使一個人的境況變好，這種狀態(tài)被稱為帕累托改善。帕累托改善下的資源配置效率最高，它表明交易各方對交換行為都給予較高評價。

④ 卡爾多-?？怂剐适侵笍馁Y源的重新配置中，無論是否有人受損，只要獲利方的收益大于受損方的損害，就是有效率的。由于帕累托改善要求不能有任何一方狀況變壞的條件過于苛刻而具有一定現(xiàn)實局限性，卡爾多-希克斯效率被提出作為潛在的帕累托改善以突破這一局限。在一方獲益而另一方受損的情況下，只要獲益大于受損，可以由獲益者補償受損者從而達到效率最優(yōu)。

⑤ 特殊的因素包括特殊的客體，如《文物保護法》第51條關于不得買賣的文物的規(guī)定；特殊的主體，如《未成年人保護法》第37條關于禁止向未成年人出售煙酒的規(guī)定；特殊的物權內(nèi)容，如《物權法》第211條關于禁止流質的規(guī)定。

⑥ 也即，通過責任規(guī)則可以完成一次潛在的帕累托改善：第一，責任規(guī)則實施后，整體收益須大于整體損失；第二，通過合理補償，沒有人的狀況會因責任規(guī)則而變得更壞，且至少有一方會因此變得更好。

⑦ 財產(chǎn)規(guī)則下的物權交易往往要比責任規(guī)則付出更多的交易成本，交易價格在多數(shù)情況下因包含潛在價值也高于責任規(guī)則下的第三方估價。倘若二者在適用結果上相同，買受人的趨利本性便有將財產(chǎn)規(guī)則轉換為責任規(guī)則的傾向，即以侵害賠償替代自由交易的方式取得物權。

⑧ 當買受人希望取得某一受禁易規(guī)則保護的物權而不得時，可能轉而以責任規(guī)則的方式規(guī)避禁易規(guī)則。例如，地方政府因利益蠱惑，在未履行正當程序的情形下強行征收村集體耕地轉而進行商業(yè)開發(fā)。此時物權人如能證明侵害物權的行為系惡意為之，該強制交易應適用禁易規(guī)則而非責任規(guī)則。

⑨ 《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第6條規(guī)定：“當事人不得利用合同實施下列欺詐行為：(一)偽造合同；(二)虛構合同主體資格或者盜用、冒用他人名義訂立合同；(三)虛構合同標的或者虛構貨源、銷售渠道誘人訂立、履行合同；(四)發(fā)布或者利用虛假信息，誘人訂立合同；(五)隱瞞重要事實，誘騙對方當事人做出錯誤的意思表示訂立合同，或者誘騙對方當事人履行合同；(六)沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人訂立、履行合同；(七)惡意設置事實上不能履行的條款，造成對方當事人無法履行合同；(八)編造虛假理由中止(終止)合同，騙取財物；(九)提供虛假擔保；(十)采用其他欺詐手段訂立、履行合同?！钡?2條：“當事人違反本辦法第六條、第七條、第八條、第九條、第十條、第十一條規(guī)定，法律法規(guī)已有規(guī)定的，從其規(guī)定；法律法規(guī)沒有規(guī)定的，工商行政管理機關視其情節(jié)輕重，分別給予警告，處以違法所得額三倍以下，但最高不超過三萬元的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款。”

⑩ 納什均衡是這樣一種策略組合：使每一個參與者的策略是對其他參與者策略的最優(yōu)反應，只要其他參與者不改變行為，就沒有一個參與者能從改變自己的行為中獲得好處，從而就沒有激勵去改變它。物權保護的禁易規(guī)則應以形成權利相關人都愿意選擇遵守法律規(guī)定的均衡為保障，也即對權利相關人而言，除非發(fā)生外力干擾，否則違法交易不會帶來任何利益。

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OntheConfigurationofChina'sRealRightProtectionRulesUndertheC&MFramework

GuoJie,YaoYu

(Law School of Liaoning University，Shenyang Liaoning 110036)

As the law and economics analysis method, C&M Framework break the traditional barriers between different legal departments, turn to the behavior of the model, the type of legal protection of property rights of property rules, liability rules and inalienability rules, shows three kinds of rules in the system on the efficiency and function of difference.The existing legislation of the protection of real right in China has the problems of the confusion of property rules, liability rules and inalienability rules, and the unbalanced between the rules of behavior and the result, which makes the system inefficient.Analysis of C&M Framework based on the China's property protection legislation should balance the rules of behavior and result, clear the result rules in property rules and inalienability rules, clear the apply conditions in liability rules, establish objective price compensation rules, to improve the existing rules of property right protection system.

rules of real right protection; C&M Framework; property rules; liability rules; inalienability rules; efficiency value

1002—6274(2017)06—012—10

DF529

A

本文為國家社科基金一般項目“農(nóng)村發(fā)展與農(nóng)民財產(chǎn)權保護制度研究”(11BFX066)的階段性成果。

郭 潔(1963-)，女，遼寧臺安人，管理學博士，遼寧大學法學院教授、博士生導師，遼寧大學司法研究中心研究員；研究方向為民商法學；姚 宇(1985-)，男，遼寧營口人，遼寧大學私法研究中心研究人員，遼寧大學民商法專業(yè)博士研究生，研究方向為民商法學。

(責任編輯：孫培福)