宋遠(yuǎn)升

(華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，上海 200042)

刑事司法裁判中的利益衡量

宋遠(yuǎn)升

(華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，上海 200042)

在刑事法官的裁判中，利益衡量是一種重要的裁判方法。之所以刑事法官在裁判中與民事法官同樣適用利益衡量方法，因?yàn)槎咴诿媾R的問(wèn)題、所欲實(shí)現(xiàn)的任務(wù)等方面都存在著相同之處。對(duì)于利益衡量這種帶有很強(qiáng)的法官主觀性色彩的裁量方式，無(wú)疑是對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)的法條主義裁判原則或者罪刑法定原則的挑戰(zhàn)。針對(duì)我國(guó)法官在刑事審判中的利益衡量問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)采取的規(guī)范性對(duì)策主要包括：法官處理規(guī)則的既定性與利益衡量的能動(dòng)性的基點(diǎn)應(yīng)當(dāng)立足于法律框架中；即使在特殊的利益衡量中，刑事法官的利益衡量也應(yīng)當(dāng)遵循公共理性的要求，并以此作為衡量的邊界；刑事法官在判決中應(yīng)當(dāng)說(shuō)理，等等。

刑事裁判 利益衡量 法律文本 公共理性 判決說(shuō)理

一、法官利益衡量方法的一般特質(zhì)

司法活動(dòng)的本質(zhì)是用抽象的法律規(guī)則涵攝具體的案件事實(shí)。司法的本質(zhì)決定了司法活動(dòng)的個(gè)性化規(guī)律。司法目的指向糾紛的公正解決，而“公正”落實(shí)到具體個(gè)案并非抽象的宏大敘事可以解決問(wèn)題，它需要法官針對(duì)案件的具體情況，進(jìn)行利益平衡和價(jià)值選擇[1]。因此，在案件的審判過(guò)程中，不論是刑事法官還是民事法官，利益衡量都是其一種重要的裁判方法或者工具。這是與法官審判的具體任務(wù)直接勾連的。因?yàn)榉ü俨⒉皇前幢拘频慕虇T，法律文本也并不能滿足社會(huì)對(duì)于法律的多樣性的需求，這使得法官有必要超越機(jī)械的法律規(guī)則的限制，根據(jù)具體情勢(shì)進(jìn)行利益衡量。當(dāng)然，法官在進(jìn)行利益衡量時(shí)，其也應(yīng)具有一定的原則及邊界。易言之，法官的利益衡量應(yīng)既有獨(dú)立性也應(yīng)受到約束。一般而言，法官的利益衡量應(yīng)當(dāng)考慮的剛性約束包括法律規(guī)范、司法政策和示范判例、立法政策、公共利益、時(shí)代精神等內(nèi)容。此外，法官也應(yīng)對(duì)利益衡量之“利益”進(jìn)行準(zhǔn)確評(píng)價(jià)，應(yīng)通過(guò)裁判說(shuō)理等方式予以自我約束及展示判決的公信力，這些都是法官進(jìn)行利益衡量時(shí)必備的配套內(nèi)容。對(duì)于何為利益衡量，楊仁壽認(rèn)為：“法官在闡釋法律時(shí)，應(yīng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛，而探求立法者與制定法律時(shí)衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對(duì)各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時(shí)，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者若處于今日立法時(shí)，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對(duì)各種問(wèn)題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得知立法者的價(jià)值判斷。[2]P221-222”一般而言，法官裁判的利益衡量方法具有如下特征：其一，利益衡量方法具有主觀性。在利益衡量方法適用的理由上，由于法官對(duì)涉及案件的法的解釋或者法的判定不具有選擇的唯一性，這本身就為法官的司法裁判留下了自由裁量的余地，而這屬于法官主觀性發(fā)揮作用的界域。在進(jìn)行利益衡量時(shí)，其實(shí)這本身就意味著法官的一種對(duì)相關(guān)爭(zhēng)議的事實(shí)判斷，這就不可避免地會(huì)留下法官主觀性的印跡。“從本質(zhì)上看，利益衡量論主張法律解釋?xiě)?yīng)當(dāng)更自由、更具彈性，解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮具體案件當(dāng)事人的實(shí)際利益，解釋所強(qiáng)調(diào)的正是基于解釋者個(gè)人的價(jià)值判斷。在利益衡量論者看來(lái)，法的解釋，直接了當(dāng)?shù)卣f(shuō)，應(yīng)當(dāng)依個(gè)人的價(jià)值判斷。價(jià)值判斷本身顯然是一種主觀行為，因此，利益衡量是一種主觀性極強(qiáng)的行為[3]。誠(chéng)如斯言，“裁判官也是人，或者說(shuō)，法學(xué)乃是以控制人的行為、預(yù)先規(guī)范人的生活的法為根據(jù)的，裁判中加入實(shí)質(zhì)的判斷，是無(wú)論如何也難以避免的自然之理”[4]P77。其二，利益衡量方法具有雙重驗(yàn)證性。利益衡量第一層次的驗(yàn)證屬于非法律性質(zhì)的驗(yàn)證，在某種程度上甚至說(shuō)是法官的一種經(jīng)驗(yàn)或者直覺(jué)。其具體運(yùn)作過(guò)程為：法官在面對(duì)具體案件時(shí)，先使自己處于法律白板或者普通人之境地。在此種情況下，法官通過(guò)內(nèi)心確信判斷案件應(yīng)當(dāng)如何判決。也即“在利益衡量中否定法律家的權(quán)威，尊重一般人的常識(shí)，強(qiáng)調(diào)以實(shí)質(zhì)性使得一般人信服”[5]P361。第二層次的驗(yàn)證屬于法律驗(yàn)證，這是為了確保法官對(duì)于案件判決的妥當(dāng)性而依據(jù)相關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行檢視的過(guò)程，通過(guò)將法律文本與裁判結(jié)果結(jié)合，從而增強(qiáng)裁判結(jié)果或者解釋的說(shuō)服力。因此，利益衡量方法，實(shí)際上是先有結(jié)論后找法律條文根據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化，追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù)而不是從法律條文中引出結(jié)論。法院的最后判決依據(jù)的不是法律條文，而是利益衡量初步結(jié)論加找到的經(jīng)過(guò)解釋的法律條文，可見(jiàn)，這種思考方法和概念法學(xué)的思考方法正好相反。這有利于改變概念法學(xué)僵化的思考模式，從技術(shù)的側(cè)面提供了價(jià)值判斷的方法論[3]。其三，利益衡量方法具有具體性或者針對(duì)性。法律本身并不是變居不易、適宜于一切案件的，法官必須針對(duì)具體的案件作出相應(yīng)的利益衡量。這是因?yàn)?，法官面?duì)的案件并不是千篇一律的，案件可能有不同案情及其相關(guān)的特殊問(wèn)題，這就導(dǎo)致法官不能把法律作為以不變應(yīng)萬(wàn)變的武器，而是需要通過(guò)利益衡量方法予以具體化或準(zhǔn)確化。當(dāng)然，并不是任何案件的裁判都需要進(jìn)行利益衡量，只有存在復(fù)數(shù)爭(zhēng)議，且在爭(zhēng)議中存在不同位階利益需求難以取舍時(shí)，才是利益衡量方法啟動(dòng)的真正原因，而這恰恰說(shuō)明了利益衡量的具體性或者針對(duì)性。其四，利益衡量方法具有邊界性或者底限性?？梢哉f(shuō)，盡管法官在利益衡量中具有較大的空間或者余地，然而，這種空間是有邊界的，這也是防止法官因裁量權(quán)力過(guò)大而損害當(dāng)事人權(quán)利的必要性設(shè)置。它對(duì)法官的解釋給出了一個(gè)“底線”、一個(gè)可資參考的相當(dāng)靈活的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)就是一定社會(huì)的主流價(jià)值取向，或者說(shuō)一定社會(huì)當(dāng)中對(duì)一般公眾而言具有較為重要意義的價(jià)值選擇[6]。

二、刑事法官司法裁判中利益衡量的理?yè)?jù)

在民事理論研究領(lǐng)域，自梁慧星將日本的利益衡量理論引進(jìn)中國(guó)后，不少民法學(xué)者都對(duì)之進(jìn)行過(guò)較為深入的研究。在民事司法實(shí)踐領(lǐng)域，民事法官也自覺(jué)不自覺(jué)地適用利益衡量理論指導(dǎo)自己的司法裁判工作，這都屬于不爭(zhēng)之事實(shí)。然而，在刑事領(lǐng)域，無(wú)論在理論領(lǐng)域還是實(shí)踐領(lǐng)域都很少有人談及利益衡量。有論者聲稱：在刑事審判中，由于我國(guó)刑法已確立了罪刑法定主義，不再適用類推制度，故對(duì)于刑法上的漏洞，也宜由立法機(jī)關(guān)予以填補(bǔ)，法官一般不宜適用利益衡量。但在民事審判中，由于是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)執(zhí)，法官相對(duì)而言有更大的余地根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行利益衡量以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。而在行政審判和非法證據(jù)排除等領(lǐng)域，適用利益衡量的場(chǎng)合雖較民事審判為窄，但較憲法、刑事領(lǐng)域?yàn)閷?，并且近年?lái)有關(guān)理論與實(shí)踐也越來(lái)越多[7]。實(shí)際上，在刑事案件的司法裁判中，利益衡量在潛隱性地影響著法官司法過(guò)程及結(jié)果。利益衡量不僅體現(xiàn)在定罪方面，也體現(xiàn)在量刑方面，因此，這種認(rèn)為刑事法官一般不適用利益衡量方法的說(shuō)法，恰恰與事實(shí)相悖。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法官在刑事案件中利益衡量的余地相比民事案件更為逼仄，這確實(shí)與刑事案件的罪刑法定原則有著緊密的勾連。之所以刑事法官在裁判中與民事法官同樣適用利益衡量的方法，這是因?yàn)椋咴诹⒎ㄖ忻媾R的問(wèn)題、所欲實(shí)現(xiàn)的目的等方面都存在著一定的相同之處。其一，無(wú)論是刑事立法還是民事立法，都存在著法律文本模糊或者不確定的情形，這是人的認(rèn)知能力的有限性，以及法律語(yǔ)言本身的無(wú)法窮盡性等因素決定的。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，立法語(yǔ)言應(yīng)當(dāng)明確、精練，這屬于立法應(yīng)當(dāng)具備的技術(shù)特質(zhì)。在西方，意大利詩(shī)人但丁(1265-1321)在他的《論俗語(yǔ)》中，認(rèn)為法律語(yǔ)言是經(jīng)過(guò)權(quán)衡斟酌的準(zhǔn)確的語(yǔ)言[8]?！懊鞔_性要求的產(chǎn)生基礎(chǔ)根據(jù)在于立法理性的無(wú)限性，它相信人們通過(guò)自己的理性能夠制定明確、詳細(xì)系統(tǒng)的法律體系，通過(guò)邏輯的推演與概念演繹形成“概念金字塔”，法官所要做的就是怎樣將事物進(jìn)行系統(tǒng)歸類，將法律應(yīng)用于具體案件，將案件明確歸類于相關(guān)法律之下”[9]。然而，這種美好的愿望也不能克服人在認(rèn)知能力方面的“無(wú)知之幕”障礙。社會(huì)關(guān)系中客觀事件的復(fù)雜性在很多情形下會(huì)超越立法語(yǔ)言所能涵括的范圍，因此，法律具有不周延性。這也與法律語(yǔ)言本身的特點(diǎn)直接相關(guān)?！耙兰犹偈涎裕梢?guī)范之事項(xiàng)，如在‘框’之中心(文義核心)，最為明確，愈趨四周，愈為模糊，幾至分不出框內(nèi)或框外。法文之文義，亦系如此，其文義必在‘框’之朦朧之地，始有復(fù)數(shù)解釋之可能性也”[2]P142。對(duì)于立法者而言，盡管其有使法律文本涵蓋一切社會(huì)生活事實(shí)之愿望，然而，其有限能力必定會(huì)與社會(huì)對(duì)法律的廣泛、多樣需求產(chǎn)生矛盾。因?yàn)樯鐣?huì)生活中的各種事實(shí)或者現(xiàn)象是無(wú)法窮盡或者難以預(yù)測(cè)的，變動(dòng)不居的社會(huì)生活事實(shí)是立法語(yǔ)言需要面對(duì)的重要難題。因此，在一定程度上，立法語(yǔ)言的模糊性也成為其重要的特質(zhì)之一。正是由于立法語(yǔ)言的模糊性，才使得法官司法時(shí)有了裁量的余地。在法官審判時(shí)，其可以通過(guò)法的解釋或者判斷去彌補(bǔ)立法理性之缺陷，從而使法官的利益衡量方法有了相應(yīng)的適用空間。其二，在很多情況下，利益衡量屬于法官司法過(guò)程的應(yīng)用之義?；蛘哒f(shuō)，利益衡量就蘊(yùn)含在司法過(guò)程之中。司法過(guò)程是由法官和其他訴訟參與人運(yùn)用法律進(jìn)行推理和論證的過(guò)程，司法的這一性質(zhì)決定了在司法過(guò)程中，司法程序主體要發(fā)揮主觀能動(dòng)性，在法律事實(shí)的建構(gòu)、法律規(guī)范的解釋和選擇方面不可能只是進(jìn)行簡(jiǎn)單的機(jī)械化的、公式化的邏輯演繹，在法律事實(shí)和法律適用方面的爭(zhēng)執(zhí)問(wèn)題必然要通過(guò)法官和程序參與者的價(jià)值選擇和利益衡量來(lái)解決價(jià)值沖突和利益沖突問(wèn)題。一般情況下，法官通過(guò)法律解釋、法律推理等方法就能解決簡(jiǎn)單案件的糾紛，而在疑難案件中，法官單靠法律解釋、漏洞補(bǔ)充、法律推理等方法并不能作出公正的判決，這時(shí)候就需要運(yùn)用價(jià)值評(píng)判和利益衡量方法[10]。對(duì)于法官的利益衡量而言，這是根據(jù)法律的精神、原理進(jìn)行司法的過(guò)程，也是法官超越成文法律(在英美法系國(guó)家包括判例)能動(dòng)司法的過(guò)程。因此，在一定程度上而言，這能夠有效彌補(bǔ)法律的漏洞或者縫隙，更好地保障公民的法益及維護(hù)司法的公信力。其三，法官根據(jù)利益衡量原則進(jìn)行裁決，這是一種具有普適性意義的現(xiàn)象，這體現(xiàn)了法官權(quán)力的優(yōu)先性。所謂優(yōu)先是指法官在面臨多種可供選擇的處理方案或規(guī)則時(shí)，有權(quán)決定其中的一種優(yōu)先于另一種。自由心證、司法造法、遵循先例、法律解釋等等都體現(xiàn)了優(yōu)先的“自由”。例如在大陸法系，若成文法律原則對(duì)特定事件的處理作出了相互平行或沖突的解決方案時(shí)，法官在法律許可的限度內(nèi)可以選擇其中一種而規(guī)避另一種。在英美法系，法官在識(shí)別有無(wú)判例，應(yīng)否遵循某一判例，遵循哪一判例等問(wèn)題時(shí)，均有選擇或規(guī)避的權(quán)力[11]。因此，法官在刑事案件中根據(jù)利益衡量原則進(jìn)行裁判，也是其權(quán)力優(yōu)先性的一種表現(xiàn)，這是與其司法角色相一致的權(quán)力行為，也是法官裁判權(quán)的應(yīng)有之意，即使是刑事法官也可能存在這種情況。

三、刑事法官審判中適用利益衡量方法的具體分析

筆者通過(guò)對(duì)最高人民法院刑一庭和刑二庭所編《刑事審判參考》的考察，在1999年至2013年900例案件中，發(fā)現(xiàn)其中刑事法官適用利益衡量方法的有305件，占總案件數(shù)的35%，有595件案件不存在法官利益衡量的痕跡，占總案件數(shù)的65%。在我國(guó)S市(直轄市)P區(qū)2010-2014年的120例案件中，發(fā)現(xiàn)法官適用利益衡量方法的案件有34件，占案件總數(shù)的28.3%，不存在利益衡量痕跡的案件有86件，占案件總數(shù)的71.7%。在司法實(shí)務(wù)中，不僅罪犯的年齡、生活環(huán)境、家庭關(guān)系、犯罪動(dòng)機(jī)、后果、犯罪后的態(tài)度等常規(guī)性的酌定情節(jié)屬于刑事法官可以進(jìn)行利益衡量的領(lǐng)域，而且被害人諒解也被有的法官作為酌定量刑情節(jié)，且法官以此為依據(jù)進(jìn)行利益衡量的案例也不少見(jiàn)。有學(xué)者曾到山東省威海市的一家基層法院調(diào)研，隨機(jī)在該法院2010年全年審結(jié)的300件刑事案件中抽出50份刑事判決書(shū)(包括刑事附帶民事訴訟判決書(shū))，其中以被害人諒解作為酌定量刑情節(jié)的有11份[12]。在這些統(tǒng)計(jì)分析中，可以看出刑事法官審理案件時(shí)適用利益衡量的一些特征：

其一，刑事法官審理案件時(shí)的利益衡量主要發(fā)生在酌定情節(jié)方面。酌定情節(jié)是指法律并未作出明確規(guī)定情狀和裁量幅度，而是由具體的審判法官參酌相關(guān)的利益事實(shí)或者特定情節(jié)靈活掌握的裁判事實(shí)。雖然根據(jù)酌定情節(jié)量刑屬于法定原則的例外，但是，根據(jù)案件及被告人的特殊情況進(jìn)行酌定量刑是現(xiàn)代國(guó)家通行的方式。這些酌定的情節(jié)主要包括被告人的年齡、家庭生活、教育環(huán)境、品行、犯罪刺激因素、犯罪動(dòng)機(jī)等內(nèi)容。在酌定情節(jié)方面，法官在審理刑事案件時(shí)進(jìn)行利益衡量，其實(shí)已經(jīng)屬于利益衡量的特殊適用，這主要是指通過(guò)一般利益衡量不能有效實(shí)現(xiàn)審判的目的時(shí)，需要法官采取更為開(kāi)放的利益衡量方式，從而在超越法律文本或者立法的情況下形成判決。

其二，刑事法官在酌定量刑情節(jié)方面適用利益衡量方法屬于常見(jiàn)現(xiàn)象，但這并不是說(shuō)在法定量刑情節(jié)方面就不適用利益衡量方法，這只能說(shuō)在法定量刑情節(jié)方面，法官一般不輕易適用利益衡量方法而已。根據(jù)明確的法律文本進(jìn)行裁判，這是法官作為職業(yè)法律人的本性，法律文本是法官最值得依賴的裁量工具。一般而言，法官在法定量刑情節(jié)方面適用利益衡量方法，很多是外部壓力作用下的結(jié)果，而這容易造成較大的爭(zhēng)議。譬如，在許霆案中，一審法院判處許霆無(wú)期徒刑，發(fā)回重審后一審法院卻改判有期徒刑5年，這就可以看到強(qiáng)大的社會(huì)輿論壓力下的法官的特殊利益衡量的痕跡。“無(wú)論是法律學(xué)者還是普通公眾，大都對(duì)廣州中院判決許霆惡意取款的行為構(gòu)成“盜竊金融機(jī)構(gòu)”的定性提出了異議，并對(duì)該法院針對(duì)一種惡意取款數(shù)額達(dá)17萬(wàn)余元的行為科處無(wú)期徒刑的嚴(yán)厲處罰，持有較為強(qiáng)烈的異議。正因?yàn)槿绱耍S霆案從二審法院發(fā)回重審到一審法院根據(jù)刑法第63條第2款作出‘特案特判’的減刑判決，都是在法律學(xué)者和普通民眾強(qiáng)力推動(dòng)下出現(xiàn)的一種結(jié)果”[13]?；谏鐣?huì)公共利益大于其他利益的考量，這也是法官進(jìn)行利益衡量的重要依據(jù)。在因“藥家鑫案”而得名的“賽家鑫案”(賽過(guò)藥家鑫)中也是如此。在該案中，被告人李昌奎奸殺同村18歲女子，同時(shí)又將其3歲的幼弟活活摔死，因此，一審法院判處被告人李昌奎死刑。被告人上訴后，云南高級(jí)人民法院改判被告人死緩，其適用利益衡量方法所考慮的因素主要是：李昌奎與被害人具有戀愛(ài)關(guān)系，并因此發(fā)生糾紛。根據(jù)最高人民法院《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定：對(duì)于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會(huì)上的嚴(yán)重危害社會(huì)治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對(duì)于被害人一方有明顯過(guò)錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。然而，在強(qiáng)大的民意壓力之下，云南省高院再審判處李昌奎死刑立即執(zhí)行?？梢哉f(shuō)，在某種程度上是民意對(duì)李昌奎進(jìn)行審判并殺死了他。根據(jù)騰訊網(wǎng)的民意投票顯示，97.61%的網(wǎng)民要求判處李昌奎死刑，1.39%的網(wǎng)民支持云南省高院判處死緩，1%的網(wǎng)友認(rèn)為不好說(shuō)[14]。正是社會(huì)輿論的強(qiáng)大作用，從而轉(zhuǎn)化為對(duì)法官的巨大壓力，才使得法官的利益衡量機(jī)制偏離。當(dāng)然，在法定情節(jié)方面進(jìn)行利益衡量，同樣也可以體現(xiàn)出法官積極的社會(huì)公共利益導(dǎo)向的精神。易言之，即使法官表面上進(jìn)行了特殊利益衡量，且這種衡量超越了法律文本的規(guī)定，其效果也并不一定就是消極的。在刑事案件中，法官在法定情節(jié)方面進(jìn)行利益衡量也可能具有一定的價(jià)值。譬如，在2005年醴陵市治理非法生產(chǎn)、制造爆炸物品的活動(dòng)中，由于歷史原因，當(dāng)?shù)厣a(chǎn)煙花鞭炮大多數(shù)都不成規(guī)模，屬于小作坊式生產(chǎn)。基于場(chǎng)地面積、從業(yè)人員資格以及注冊(cè)資本等方面的要求，這些生產(chǎn)煙花鞭炮的小作坊不可能獲得生產(chǎn)、制造許可證。然而，如果嚴(yán)格按照非法制造、運(yùn)輸爆炸物品罪的犯罪構(gòu)成要件，這上千家作坊的生產(chǎn)、制造行為都達(dá)到了入罪標(biāo)準(zhǔn)，而這將會(huì)對(duì)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序帶來(lái)強(qiáng)烈的沖擊。基于這一特殊情況，當(dāng)?shù)胤ㄔ航?jīng)過(guò)權(quán)衡利弊，通過(guò)利益衡量的方式，使得許多沒(méi)有一定社會(huì)危害性的生產(chǎn)煙火鞭炮的小作坊主在法定刑以下獲得了刑罰之寬緩對(duì)待，從而避免了大多數(shù)老百姓受到刑事制裁，也在一定程度上實(shí)現(xiàn)了最小損害原則或者利益最大化原則[15]P28-29。在“許霆案”中也是如此，對(duì)于許霆的行為到底屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪，還是不當(dāng)?shù)美?，社?huì)輿論包括許多法學(xué)者都存在激烈爭(zhēng)議。許霆的行為具有一定的社會(huì)危害性，如果不對(duì)此進(jìn)行刑罰制裁，那么，就等于變相地鼓勵(lì)后來(lái)類似行為的發(fā)生，這也是最終判處許霆5年有期徒刑的原因之一。這同樣也體現(xiàn)了法官的判決對(duì)社會(huì)利益的關(guān)注及積極的社會(huì)導(dǎo)向精神。

其三，法官在刑事案件中進(jìn)行利益衡量的空間相對(duì)而言比較寬泛，其中既包括法律缺位、模糊的情況，也包括法律規(guī)范沖突的情況；既有實(shí)體問(wèn)題，也有程序問(wèn)題。具體包括：(1)法律規(guī)范缺位、不確定或者模糊；(2)在法官裁判時(shí)，存在兩種或者兩種以上的可以選擇的法律規(guī)范；(3)法律通過(guò)規(guī)定法官自由裁量權(quán)的方式，實(shí)質(zhì)上授予了法官根據(jù)利益衡量原則進(jìn)行裁判的實(shí)體性權(quán)力。在技術(shù)性分類上，法律規(guī)范被分為強(qiáng)制性規(guī)則及裁量性規(guī)則。強(qiáng)制性規(guī)則一般屬于法官進(jìn)行利益衡量的禁區(qū)，而在裁量性規(guī)則方面，法官有在規(guī)則范圍內(nèi)進(jìn)行酌定裁量的權(quán)力。在法官進(jìn)行利益衡量的實(shí)體性權(quán)力方面，主要包括量刑幅度等內(nèi)容。在一定情形下，法官也可以就罪與非罪或者此罪與彼罪進(jìn)行衡量；(4)法官根據(jù)利益衡量原則決定有關(guān)程序性問(wèn)題。譬如，如果律師認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)在訊問(wèn)程序中存在著刑訊逼供行為，要求法官通知偵查機(jī)關(guān)提供同步錄音錄像，法官可以酌定是否要求偵查機(jī)關(guān)提供，以及是否對(duì)此類證據(jù)進(jìn)行排除。此外，法官還有權(quán)決定在兩種或者兩種以上的證據(jù)沖突時(shí)，到底應(yīng)當(dāng)采信何種證據(jù)，以及決定是否采取司法強(qiáng)制措施，等等。

四、影響刑事法官利益衡量的因素

在刑事案件的判決中，法官是不自由的，因?yàn)槠湟艿椒晌谋镜南拗?，法官的利益衡量一般只能在法律文本框架下進(jìn)行，這是限制法官進(jìn)行利益衡量的重要客觀要素。此外，在影響法官判案的客觀化要素中，還包括社會(huì)中的普遍共識(shí)或者主流的價(jià)值規(guī)范、具有控制性地位的公共政策等內(nèi)容。當(dāng)然，影響法官裁判的因素還有主觀方面的。這是因?yàn)?，法律文本、公共政策等?nèi)容雖然是客觀性的，但是，其還需要受到法官主觀因素的選擇或者調(diào)整。具體而言，除了法律規(guī)范以外，影響刑事法官利益衡量的因素主要包括：

其一，政治制度環(huán)境和公共政策。法官不是政治家，并不需要政治家的激情、責(zé)任感以及恰如其分的判斷力等決定性的因素[16]，其只需要理性、經(jīng)驗(yàn)、正義就可以成就自己的事業(yè)。但是，按照法官政治態(tài)度理論，法官也具備政治性，其也是政治人，法官同樣感受著來(lái)自法律角色與政治之間博弈的震動(dòng)[17]P84。在司法行為主義哲學(xué)中，司法是“態(tài)度”控制下的行為，法官屬于政治行動(dòng)者，會(huì)受到政治權(quán)力的影響，因此其判決也可能是政治制度環(huán)境下的結(jié)果。不同的政治制度環(huán)境會(huì)對(duì)法官產(chǎn)生不同的影響，即使對(duì)于同一批法官，如果政治制度環(huán)境發(fā)生改變，也會(huì)直接或者間接地對(duì)其產(chǎn)生一定的影響作用。譬如，在德國(guó)，大部分刑事法官在魏瑪共和國(guó)時(shí)期是民主制度的維護(hù)者，但是，在納粹時(shí)期轉(zhuǎn)而成為希特勒的政治幫兇。即使在某一具體的政治制度環(huán)境中，法官的判決也會(huì)受到具體政治治理形勢(shì)變化的影響，這在我國(guó)就是如此，公共政策對(duì)法官刑事裁判的影響比較明顯。在某一特定時(shí)期，如果治安形勢(shì)趨于嚴(yán)峻則會(huì)導(dǎo)致民意的不滿，這會(huì)直接影響著公共政策的制定，從而成為法官判決的法律以外的調(diào)節(jié)器。在此種境況下，法官的自由裁量機(jī)制會(huì)傾向于比平時(shí)更重的刑罰(譬如“嚴(yán)打”時(shí)期就是如此)。相比較法律而言，公共政策是針對(duì)性、即時(shí)性的“政治權(quán)力命令”，這也使得公共政策對(duì)刑事法官的影響具有及時(shí)性。與穩(wěn)定、保守的法律制度不同的是，同樣是行為準(zhǔn)則的公共政策以信息的形式出現(xiàn)，其制定及推行必須與迅速演變的社會(huì)生活同步，在社會(huì)生活當(dāng)中具有明顯的動(dòng)態(tài)調(diào)節(jié)性；而且，作為政府平衡社會(huì)利益沖突、表達(dá)和維護(hù)公共利益的重要工具，公共政策一旦制定并執(zhí)行，便會(huì)立即在一定范圍內(nèi)改變社會(huì)原有的利益格局，使社會(huì)資源重新整合，人們的行為模式也將因此而發(fā)生一些轉(zhuǎn)變。因此，公共政策對(duì)社會(huì)生活的影響不可小視。司法領(lǐng)域自然也不例外[6]。

其二，社會(huì)主流價(jià)值取向。社會(huì)主流價(jià)值取向，顧名思義就是一定社會(huì)意識(shí)形態(tài)當(dāng)中占據(jù)主流地位并已發(fā)展成熟的、固定的道德信念及價(jià)值觀，它能夠決定社會(huì)絕大多數(shù)人的行為選擇方向以及行為模式。臺(tái)灣學(xué)者楊日然先生將其歸為三類：一是“憲法明白表示的各種價(jià)值，憲法保障的各種自由、權(quán)利，這些代表我們整個(gè)法律秩序最重要的一個(gè)價(jià)值”；二是“我們常講到的一般人的觀念和社會(huì)的通念。一般人對(duì)這些利益沖突或是究竟把什么利益看作比什么利益為重，或是一般人的社會(huì)倫理道德觀念，那么這種所謂社會(huì)通念，也是我們法官去發(fā)現(xiàn)法律時(shí)一個(gè)很主要的依據(jù)，很主要的指標(biāo)”；三是“法律的基本原理原則”，例如法律保護(hù)經(jīng)濟(jì)弱者，重視交易安全，誠(chéng)實(shí)信用原則等，也是“法官?gòu)氖吕婧饬繒r(shí)必不可缺少的標(biāo)準(zhǔn)之一”[18]。在很大程度上，雖然社會(huì)主流價(jià)值取向是與政治精英階層的價(jià)值取向是重合的，或者說(shuō)，一般而言其是與國(guó)家的主流價(jià)值并行不悖的。但是，也并不總是如此，在相當(dāng)大程度上，社會(huì)主流價(jià)值取向是與社會(huì)的基本需求緊密勾連的，其是社會(huì)基本需要的價(jià)值理念層面的反映。社會(huì)主流價(jià)值取向不僅是法官裁判的孵化器，也是其裁判的基礎(chǔ)性價(jià)值準(zhǔn)則?！吧鐣?huì)主流價(jià)值取向、社會(huì)整體的道德情感以及公共政策從不同的側(cè)面體現(xiàn)了基本的社會(huì)需求，并大體上囊括了人們?cè)谏鐣?huì)生活各層次、各領(lǐng)域當(dāng)中的需求，個(gè)案中法官在進(jìn)行利益衡量時(shí)必然要對(duì)這些因素加以考慮”[6]。

其三，社會(huì)效果。社會(huì)效果是驗(yàn)證刑事法官判決價(jià)值的一個(gè)關(guān)鍵因素。社會(huì)效果包含被告人等當(dāng)事人對(duì)法官判決的評(píng)價(jià)，但是，當(dāng)事人的評(píng)價(jià)卻不能完全對(duì)此予以涵括。這是因?yàn)?，雖然法官判決的直接效果是針對(duì)當(dāng)事人的，但是，法官還承擔(dān)了宣導(dǎo)法律及教化民眾的社會(huì)責(zé)任，因此，社會(huì)對(duì)刑事判決效果的優(yōu)劣的評(píng)價(jià)舉足輕重?！霸邶嫷驴磥?lái)，法律首先是協(xié)調(diào)社會(huì)利益的工具。權(quán)衡這些利益的法官則是‘社會(huì)工程師’，他們只有了解其判決所影響的實(shí)際社會(huì)條件，才能適當(dāng)?shù)赝瓿善涫姑盵19]P439。司法裁判的社會(huì)效果與法官的社會(huì)責(zé)任是相輔相成的。在現(xiàn)代社會(huì)，法官屬于整個(gè)法律職業(yè)的中軸，能夠以自己判決影響一國(guó)人民的基本法律習(xí)氣及行為模式。法官在某種程度上甚至扮演了一種宗教色彩的角色，因此，其承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任屬于應(yīng)有之義。社會(huì)責(zé)任乃法官之基本責(zé)任，如果法官放棄了社會(huì)責(zé)任，則該職業(yè)就喪失了存在的意義?？梢哉f(shuō)，在權(quán)利社會(huì)中，法官必須認(rèn)識(shí)且真正履行社會(huì)責(zé)任，這是一種由法官角色推演出來(lái)其不能拒絕的職責(zé)。因此，法官在判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到裁判中的基本內(nèi)容及其導(dǎo)致的社會(huì)后果，從而加強(qiáng)其判決的社會(huì)責(zé)任的成分。

其四，法官的個(gè)人因素。在應(yīng)然意義上，法官只能是客觀、中立的職業(yè)法律人。法官的判決應(yīng)是客觀因素控制下的結(jié)果，而不能摻雜進(jìn)判決制定者本人的利益、意志、感情或者情緒等個(gè)人因素。然而，實(shí)際上法官判決卻可能是多種變量參與、多重層次主觀因素勾連下的合力結(jié)果，可以說(shuō)，存在著太多法官不能保持客觀、中立的理由。在具體案件的審理中，法官可能對(duì)某類案件/某個(gè)當(dāng)事人有非理性的喜好或者厭惡，包括種族、性別在內(nèi)的個(gè)人特點(diǎn)或素質(zhì)都可以影響法官的裁判。這種個(gè)人特點(diǎn)驅(qū)動(dòng)型的法官可以僅憑一次“偶然因素”而對(duì)某個(gè)案件迅速做出裁決，譬如，因越戰(zhàn)而受影響的美國(guó)法官，就有可能本能做出符合其第一感受的裁判。當(dāng)然，法官這種理性失靈的現(xiàn)象是與其自身的文化背景、人格特點(diǎn)、認(rèn)知方式密切相關(guān)的，這些個(gè)人因素都會(huì)使法官受到影響而通過(guò)判決表現(xiàn)出個(gè)人的傾向性?！靶睦砥没蛘咔榫w的影響，種族、性別、教育、親屬關(guān)系，甚至是一次約會(huì)成功與否，都可能會(huì)影響法官判決的內(nèi)容以及質(zhì)量。法律的條文并不等于法律的現(xiàn)實(shí)，法官并不是完全按照法律規(guī)則行事”[17]P264。按照昂格爾等學(xué)者的意見(jiàn)，法律不過(guò)是社會(huì)各種利益集團(tuán)斗爭(zhēng)的結(jié)果而已，其追求的是權(quán)力、財(cái)富以及地位，因此，既不是中立的技術(shù)性規(guī)范，也不是歷史發(fā)展的客觀規(guī)律的展現(xiàn)。法官能否利用一種方法以追求個(gè)人任意的判決呢？如果我們承認(rèn)有些術(shù)語(yǔ)缺乏不言而喻的意義，規(guī)則的意義必須由立法目的和具體環(huán)境所決定，以及從前立法者的目的總是多多少少不完全的，“我們就有理由懷疑，在自由主義社會(huì)中，有沒(méi)有流行過(guò)一種真正中立的司法方法。[20]P152”

五、刑事裁判中利益衡量的利益標(biāo)準(zhǔn)的確立及位階排序

在刑事法官的利益衡量中，對(duì)于“利益”的界定特別是對(duì)首要利益的認(rèn)定是一個(gè)關(guān)鍵性的步驟。根據(jù)法國(guó)學(xué)者惹尼的觀點(diǎn)，法官應(yīng)當(dāng)努力在符合社會(huì)一般目的的范圍內(nèi)最大可能地滿足當(dāng)事人的意愿。實(shí)現(xiàn)這個(gè)任務(wù)的方法應(yīng)當(dāng)是“認(rèn)識(shí)所涉及的利益、評(píng)價(jià)這些利益各自的份量、在正義的天秤上對(duì)它們進(jìn)行衡量，以便根據(jù)某種社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)去確保其間最為重要的利益的優(yōu)先地位，最終達(dá)到最為可欲的平衡”[21]P145。因此，在對(duì)“利益”的認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)確立一個(gè)首要的利益，這是法官利益衡量裁判方法的核心?？梢哉f(shuō)，在存在復(fù)數(shù)利益競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，為保證法官判決效果更佳或者更可以接受，確立一種具有明顯價(jià)值優(yōu)越性的利益是法官的基本裁判技術(shù)。確立首要利益也是進(jìn)行利益排序的前提，這是為了解決法官審理案件面臨復(fù)數(shù)利益選擇，而這些選擇不能同時(shí)得到滿足時(shí)的必要權(quán)衡。這也是利益法學(xué)普遍認(rèn)可的觀點(diǎn)?！盀榱俗龀鲆粋€(gè)正義的判決，法官必須確定立法者通過(guò)某條特定的法律規(guī)則所旨在保護(hù)的利益。在相互沖突的利益中，法律所傾向保護(hù)的利益應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是優(yōu)先的利益[21]P144-145。因此，法官審理刑事案件適用利益衡量方法時(shí)，確立首要利益是必要的。否則，法官也就失去了進(jìn)行利益衡量或者選擇的基準(zhǔn)。

誠(chéng)然，利益之間的位階可能會(huì)隨著具體情勢(shì)而變化，但是，這并不是說(shuō)法官適用利益衡量方法針對(duì)的利益之間是不分高下的。正如博登海默所言，“人的確不可能憑據(jù)哲學(xué)方法對(duì)那些應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒沙姓J(rèn)和保護(hù)的利益作出一種普遍有效的權(quán)威性的位序安排。然而，這并不意味著法理學(xué)必須將所有利益都視為必定是位于同一水平上的，亦不意味著任何質(zhì)的評(píng)價(jià)是行不通的。例如，生命的利益是保護(hù)其它利益(尤其是所有的個(gè)人利益)的正當(dāng)前提條件，因此它就應(yīng)當(dāng)被宣稱為高于財(cái)產(chǎn)方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上比享樂(lè)或娛樂(lè)的利益高。在合法的戰(zhàn)爭(zhēng)情形下，保護(hù)國(guó)家的利益要高于個(gè)人的生命和財(cái)產(chǎn)的利益。為了子孫后代而保護(hù)國(guó)家的自然資源似乎要優(yōu)越于某個(gè)個(gè)人或群體通過(guò)開(kāi)發(fā)這些資源而致富的欲望，特別是當(dāng)保護(hù)生態(tài)的適當(dāng)平衡決定著人類生存之時(shí)就更是如此了[21]P400?！倍绻荒艽_立首要利益及以其為基本根據(jù)的排序，那么，在面對(duì)相互競(jìng)爭(zhēng)的復(fù)數(shù)利益時(shí)，法官就會(huì)無(wú)所適從。在程序正當(dāng)化視角上，基于各種利益的重要性的不同，在刑事法官的利益衡量裁判方法的適用中，存在著一個(gè)利益位階層次，一般而言，這種位階從高到低的次序?yàn)椋?/p>

第一位階，在刑事案件中，被告人的利益是法官需要重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象。這是因?yàn)?，在刑事案件中，基于訴訟公正之要求，民主國(guó)家都會(huì)盡量爭(zhēng)取實(shí)現(xiàn)控辯平等或者平衡，這是正當(dāng)訴訟程序的內(nèi)在要求。然而，控辯雙方實(shí)際上在訴訟程序中的地位并不平等，沒(méi)有誰(shuí)會(huì)真正相信被告人與以國(guó)家權(quán)力為后盾、配備強(qiáng)大偵控工具的偵控機(jī)關(guān)能夠?qū)崿F(xiàn)平等，因此，立法者就會(huì)在刑事訴訟立法中盡量通過(guò)立法技術(shù)實(shí)現(xiàn)向被告人權(quán)利保護(hù)方面傾斜，并且確立了被告人利益優(yōu)先的一系列的原則或者制度。譬如，無(wú)罪推定原則、非法證據(jù)排除規(guī)則、沉默權(quán)制度等。因此，刑事法官的裁判機(jī)制應(yīng)以被告人利益為核心運(yùn)轉(zhuǎn)，其他利益都是以此為基礎(chǔ)展開(kāi)的。在多種利益衡量呈現(xiàn)不分高下的情況下，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的解釋，反之，則容易導(dǎo)致裁判的正當(dāng)性根據(jù)不足。譬如，在“周立杰交通肇事案”中就是如此[22]P20-24。被告人周立杰開(kāi)車(chē)刮倒了騎自行車(chē)的魯豐富，其雖然當(dāng)時(shí)感覺(jué)車(chē)身顛了一下，但并沒(méi)有停車(chē)，而是駕車(chē)駛離現(xiàn)場(chǎng)。當(dāng)其再次經(jīng)過(guò)該事故地點(diǎn)時(shí)，見(jiàn)有交通民警勘查現(xiàn)場(chǎng)，即向單位領(lǐng)導(dǎo)報(bào)告自己可能撞了人。經(jīng)認(rèn)定，其負(fù)全部責(zé)任。海淀區(qū)法院判定其肇事逃逸，構(gòu)成交通肇事罪。到底是否被告人肇事逃逸，則存在相當(dāng)?shù)臓?zhēng)議。審理法官認(rèn)定，被告人屬于肇事逃逸。但中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭：《刑事審判參考》中認(rèn)為，無(wú)法肯定或者排他地推斷出周立杰離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)的行為就一定是以逃避法律追究為目的，本著在存在疑問(wèn)的情況下，應(yīng)有利于被告人的一般規(guī)則，本案不宜認(rèn)定行為人確已構(gòu)成交通肇事后逃逸。

第二位階，國(guó)家利益。根據(jù)馬克思經(jīng)典作家的觀點(diǎn)，“犯罪——孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)，和法一樣，也不是隨心所欲地產(chǎn)生的，相反的，犯罪和現(xiàn)行的統(tǒng)治都產(chǎn)生于相同的條件。同樣也就是那些把法和法律看做是某種獨(dú)立存在的一般意志的統(tǒng)治的幻想家才會(huì)把犯罪看成是單純對(duì)法和法律的破壞。[23]P379”因此可以看出，犯罪的本質(zhì)在于對(duì)統(tǒng)治秩序的危害。易言之，犯罪侵害的客體是國(guó)家利益，而法官作為政治國(guó)家專門(mén)設(shè)計(jì)的職位，屬于政治權(quán)力邏輯發(fā)展的結(jié)果，雖然其有中立客觀的美好名聲，但是，這也是民主政治體制專門(mén)設(shè)計(jì)的結(jié)果，并不能消除法官政治性的本質(zhì)。因此，在國(guó)家權(quán)力集中體現(xiàn)的刑事領(lǐng)域，司法權(quán)力屬于國(guó)家權(quán)力分配的結(jié)果，法官也是以維護(hù)國(guó)家利益為職業(yè)目的，在利益衡量中不可能不關(guān)注國(guó)家利益。因此，法官的利益衡量本質(zhì)都是與國(guó)家權(quán)力緊密相連的，國(guó)家利益也必定是刑事法官裁判時(shí)利益衡量的重點(diǎn)關(guān)注對(duì)象。譬如，在德國(guó)，如果國(guó)家安全等利益可能遭受損失時(shí)，個(gè)人法益或者一般公眾利益應(yīng)受到限制。聯(lián)邦憲法法院曾于一件裁判中指出：(聯(lián)邦共和國(guó)的安全)位階如此之高，至少在公開(kāi)國(guó)家秘密極有可能危害聯(lián)邦共和國(guó)的安全時(shí)，無(wú)論如何均應(yīng)讓步[24]P282?？梢钥闯?，一般而言，雖然法官在刑事審判中，被告人利益處于首要考慮的位置，然而，個(gè)人利益優(yōu)先原則也并不一定是金科玉律，被告人的個(gè)人利益優(yōu)于國(guó)家利益也不是必然的。特別在國(guó)家安全或者重大利益處于危險(xiǎn)境地時(shí)，法官的利益衡量會(huì)從被告人一方向著國(guó)家傾斜，從而出現(xiàn)被告人利益優(yōu)先原則的排除。

第三位階，被害人利益。作為近現(xiàn)代政治文明或者人權(quán)理念發(fā)展的體現(xiàn)，現(xiàn)代國(guó)家的刑事司法改革起初一般都是以被告人權(quán)利保障為起點(diǎn)。即在刑事訴訟中強(qiáng)調(diào)罪犯本位觀，刑事司法程序的設(shè)計(jì)也是以被告人利益為核心展開(kāi)的。與此形成鮮明對(duì)比的是，被害人似乎并沒(méi)有享受到太多現(xiàn)代司法文明帶來(lái)的福利，被告人受到刑事司法程序關(guān)愛(ài)的程度是被害人所不能比擬的，被害人只是作為追訴犯罪的證人甚至是作為刑事訴訟的客體對(duì)待。這是因?yàn)?，在傳統(tǒng)刑事訴訟理論中，犯罪是與國(guó)家或者社會(huì)公共利益相悖反的行為，無(wú)論是刑法、刑事訴訟法還是刑事政策都是以行使公共刑罰權(quán)為目標(biāo)，而被害人的利益作為私利是不能與此目標(biāo)相違背的，因此，被害人利益或者報(bào)應(yīng)理念被國(guó)家制度所統(tǒng)攝。雖然被害人作為實(shí)質(zhì)上的受害者應(yīng)具有當(dāng)事人的地位，但是，在刑事程序中，被害人主要是作為證人出現(xiàn)的。這就形成了一種悖論：涉嫌犯罪者處于主體地位或者被保護(hù)的核心，而犯罪的侵害對(duì)象卻呈客體化的趨勢(shì)，處于刑事程序保護(hù)的邊緣地帶。這將會(huì)導(dǎo)致被害人處于雙重不利處境，既有犯罪造成的損害，也有刑事訴訟程序?qū)е碌牟还?，因此，被害人利益被?yán)重忽視，“他們感覺(jué)到案件中被告人的權(quán)利高于他們的權(quán)利，并且指出他們感到‘被遺棄在黑暗中’，在許多時(shí)候，人們認(rèn)為是被害人在受到審判，而不是被告人”[25]。這樣被害人就成為被刑事訴訟程序疏忽的個(gè)體，被害人權(quán)利也成為被遮蔽的權(quán)利，從而導(dǎo)致刑事訴訟程序的失衡。當(dāng)然，在抽象層面上，犯罪侵害了國(guó)家的利益，然而，真正的承擔(dān)者卻是被害人。雖然國(guó)家和被害人在追訴目標(biāo)上具有一致性，但是，國(guó)家與被害人并不是利益完全一致的同盟軍。國(guó)家在刑事追訴中更重視整體的安全或者公共秩序，而被害人更強(qiáng)調(diào)的是人格、尊嚴(yán)或者財(cái)產(chǎn)等個(gè)人屬性很強(qiáng)的利益。因此，基于公訴權(quán)的行使嚴(yán)重滯后于被害人利益訴求的現(xiàn)實(shí)，這就要求國(guó)家的訴訟目標(biāo)應(yīng)從公益主導(dǎo)向公私兼顧轉(zhuǎn)移，法官也應(yīng)當(dāng)通過(guò)利益衡量之方式關(guān)注被害人的訴訟利益需求。譬如，可以通過(guò)刑事和解的方式，在司法裁判中實(shí)現(xiàn)對(duì)被害人利益的補(bǔ)償及創(chuàng)傷的恢復(fù)。其實(shí)，這也是1957年英國(guó)的法改革者M(jìn)argery Fry提出的觀點(diǎn)，他認(rèn)為在刑事司法過(guò)程中不應(yīng)無(wú)視被害人，因此提出應(yīng)賠償被害人，并著力于罪犯與被害人的和解。自此“賠償”與“犯罪人與被害人之間的和解”就成為被害人犯罪學(xué)中的兩個(gè)重要概念[26]。

第四位階，社會(huì)公共利益。刑法具有維護(hù)社會(huì)公共利益的功能，譬如，刑法以維護(hù)社會(huì)公共利益為目的禁止重婚現(xiàn)象，因此，維護(hù)社會(huì)公共利益也可能是刑事法官利益衡量時(shí)需要進(jìn)行考慮的因素。在刑事案件中，相比較而言，社會(huì)公共利益在法官進(jìn)行利益衡量的位階上并不處于上層，當(dāng)然，作為利益衡量對(duì)象的各種利益之間的排序也并不是一成不變的，社會(huì)公共利益也有超越被害人利益位階的可能性。譬如，在“張德軍見(jiàn)義勇為案”中，由于張德軍的見(jiàn)義勇為行為導(dǎo)致了飛車(chē)搶奪人羅軍受傷，以及導(dǎo)致另外一名搶奪人胡遠(yuǎn)輝死亡。上述死者或者傷者的家屬在要求刑事立案被駁回后，提起刑事自訴。刑事自訴代理律師認(rèn)為，即使羅軍及胡遠(yuǎn)輝的行為涉嫌違法甚至犯罪，但是，這并不代表張德軍有權(quán)剝奪羅軍及胡遠(yuǎn)輝的生命權(quán)或者健康權(quán)。對(duì)于此案，法官判定，羅軍等人的傷亡是上述兩位搶奪疑犯為逃脫犯罪現(xiàn)場(chǎng)自己高速行駛造成的后果。雖然張德軍有驅(qū)車(chē)追趕的行為，且上述兩位疑犯也有傷亡之后果，但是，這并不能說(shuō)明張德軍追趕行為與傷亡后果之間的因果關(guān)系，基于此，法院宣判張德軍無(wú)罪且不需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。由此可以看出，在本案的社會(huì)公共利益與被害人利益的權(quán)衡中，基于未來(lái)積極導(dǎo)向的需求，法官就傾向于對(duì)社會(huì)公共利益的強(qiáng)調(diào)；否則，如果判處張德軍有罪，這將會(huì)樹(shù)立一個(gè)錯(cuò)誤導(dǎo)向的先例，特別在當(dāng)前社會(huì)治安狀況不佳的情況下，在面臨犯罪時(shí)就可能無(wú)人敢于見(jiàn)義勇為，此時(shí)司法裁判作為一種激勵(lì)機(jī)制就發(fā)揮了積極社會(huì)導(dǎo)向的作用。可以看出，在此案中，對(duì)于社會(huì)公共利益的關(guān)注就超越了本案被害人的關(guān)注，二者之間的位置、次序因此發(fā)生了改變。因?yàn)楸景阜ü俪椒l的判決本身具有維護(hù)社會(huì)公共利益的屬性，這是社會(huì)公共利益與被害人利益之間進(jìn)行利益評(píng)價(jià)并權(quán)衡的結(jié)果。此外，在“李寧組織男性從事同性性交易案”中，法官也在很大程度上超越法條之外進(jìn)行利益衡量，從而做出了對(duì)被告人不利的法的解釋或者判斷。這是因?yàn)椋谥袊?guó)傳統(tǒng)的觀念中，賣(mài)淫是指由女性向男性提供性服務(wù)而獲得金錢(qián)等物質(zhì)性利益的違法行為。在我國(guó)的刑法中，賣(mài)淫是只是限于異性之間，還是包括同性之間法律并沒(méi)有明確規(guī)定，這就為法官嚴(yán)格地適用刑法規(guī)定提供了法判斷的障礙。在本案的裁判理由中，法官認(rèn)為：“刑法所規(guī)定的賣(mài)淫的本質(zhì)特征在于，它是以盈利為目的，向不特定的人出賣(mài)肉體的行為。至于行為人的性別是男是女，以及其對(duì)象是異性還是同性，均不是判斷、決定行為人的行為是否構(gòu)成賣(mài)淫所要考察的因素。之所以這樣理解，是因?yàn)闊o(wú)論是女性賣(mài)淫還是男性賣(mài)淫，無(wú)論是向異性賣(mài)淫還是向同性賣(mài)淫，均違反了基本倫理道德規(guī)范，毒害了社會(huì)風(fēng)氣，敗壞了社會(huì)良好風(fēng)尚。從此角度看，將同性戀者之間有償提供性服務(wù)歸入賣(mài)淫范疇，以組織賣(mài)淫罪追究組織同性賣(mài)淫組織人的刑事責(zé)任，并不違背而且完全符合刑法有關(guān)賣(mài)淫嫖娼犯罪規(guī)定的立法精神”[27]。由此可以看出，在社會(huì)公共利益及被告人利益的衡量中，本案具有對(duì)社會(huì)公共利益的關(guān)注超越了對(duì)被告人利益關(guān)注的傾向。這也說(shuō)明，在刑事法官利益衡量針對(duì)的各種利益位階中，被告人利益→國(guó)家利益→被害人利益→社會(huì)公共利益的次序并不是恒定的，在一些特殊的案件中，法官在進(jìn)行利益衡量時(shí)會(huì)在這些不同利益位次之間進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

六、我國(guó)刑事裁判利益衡量原則的規(guī)范路徑

刑事法官在審判中會(huì)適用利益衡量方法裁判案件，這已是一種不爭(zhēng)的事實(shí)，這種帶有很強(qiáng)的法官主觀性色彩的裁量方式，無(wú)疑會(huì)對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)的法條主義原則或者罪刑法定原則形成一定挑戰(zhàn)。然而，對(duì)于刑事法官在審判中經(jīng)常適用利益衡量裁判方法這一現(xiàn)實(shí)，掩蓋或者忽視都不能解決實(shí)際問(wèn)題。在這里，核心要旨在于如何規(guī)范法官利益衡量裁判方法的適用，而不是簡(jiǎn)單地強(qiáng)行限制，因?yàn)槔婧饬科鋵?shí)也是法官審判規(guī)律的一種體現(xiàn)形式。針對(duì)我國(guó)法官在刑事審判中的利益衡量問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)采取的規(guī)范性對(duì)策主要包括：

其一，刑事法官審判時(shí)遵循法律文本應(yīng)是一種常態(tài)，因此，法官裁判案件的利益衡量應(yīng)當(dāng)在法律范圍內(nèi)進(jìn)行。易言之，法官在處理規(guī)則的既定性與利益衡量的能動(dòng)性的基點(diǎn)應(yīng)當(dāng)立足于法律框架內(nèi)。即使法官為了具體情勢(shì)的需要來(lái)改變法律規(guī)則的適用，他仍然必須以行動(dòng)方案的合法性為前提，否則，就等于承認(rèn)掌握公共權(quán)力的人可以不受法律約束。如此一來(lái)，法治原則就會(huì)被徹底摧毀，因?yàn)檎茩?quán)者可以為自己的任何決策找到一個(gè)“良好”的理由，一旦允許在某些事項(xiàng)上權(quán)力可以擺脫法律的約束，按照權(quán)力的自我擴(kuò)張本性，就會(huì)逐漸演變成權(quán)力在一切領(lǐng)域內(nèi)都擺脫法律的制約[28]P47。不能否認(rèn)，在特定情形下，刑事法官超越法律規(guī)定裁判也可能具有積極社會(huì)導(dǎo)向的作用，這也是一種保證法官能夠迅速應(yīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)多方面需求的司法技術(shù)。然而，即使刑事法官在特定情勢(shì)下需要進(jìn)行利益衡量，那么，也要盡量建基于法律之上。法律文本是刑事法官進(jìn)行利益衡量的準(zhǔn)則，也是法官進(jìn)行說(shuō)理的基礎(chǔ)。如果沒(méi)有相關(guān)的法律文本支撐或驗(yàn)證，即使是法官其他理由充分，其司法裁判的說(shuō)服力也會(huì)打折扣。在利益衡量機(jī)制中，超越法律進(jìn)行衡量對(duì)于法官、當(dāng)事人、國(guó)家等屬于“不安全”的技術(shù)方式。因此，一般應(yīng)當(dāng)限制法官在法定量刑情節(jié)方面的利益衡量。

其二，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法官具有在特定情形下立法者的權(quán)力，其可以通過(guò)利益衡量以自己的司法理性來(lái)彌補(bǔ)立法理性的不足。然而，即使在特殊利益衡量中，刑事法官也應(yīng)遵循公共理性的要求，并以此作為其衡量的邊界。理性是一種能夠正確地做出判斷和真假的能力，它是每個(gè)人生而具有的，是人的本性，自我的本質(zhì)[29]P307-310。所謂的公共理性，“是民主社會(huì)公民理性的共同部分，是公民能夠用其公共意識(shí)和公共理由通過(guò)辯論和協(xié)商達(dá)成關(guān)于公共政策的基本共識(shí)的能力”[30]。公共理性是普民意志的表現(xiàn)，通常是以社會(huì)共識(shí)的形式體現(xiàn)出來(lái)的，如果突破了公共理性的要求，就等于與整個(gè)社會(huì)為敵，這也就突破了利益衡量的底限。誠(chéng)然，法官在很大程度上具有政治性，也會(huì)基于政治制度環(huán)境、公共政策等因素而作出相應(yīng)的裁判。但是，在依法治國(guó)的背景下，即使法官裁判需要照顧到被告人或者國(guó)家等主體的利益，但底限是不能突破公共理性或者社會(huì)共識(shí)的邊界。

其三，刑事法官在判決中應(yīng)當(dāng)說(shuō)理。說(shuō)理不僅是一種公開(kāi)化的形式證明過(guò)程，而且也是一種對(duì)法官利益衡量進(jìn)行限制的有效方式。因?yàn)槔婧饬渴茄a(bǔ)充性或者例外性的裁判形成方法，一般是在沒(méi)有具體、明晰的法律文本的情況下不得已的選擇，其更應(yīng)當(dāng)通過(guò)說(shuō)理的方式來(lái)證明法官判決的根據(jù)或者實(shí)質(zhì)理由，這是利益衡量賴以證成的內(nèi)在基礎(chǔ)，也是司法裁判權(quán)威性的保證方式之一。即使在司法裁判中利益衡量具有一定的作用，其也必須通過(guò)論證或者說(shuō)理的方式，通過(guò)將結(jié)論與法的構(gòu)成或者法律原則的結(jié)合來(lái)增強(qiáng)司法判斷的說(shuō)服力。否則，法官在刑事司法裁判中將會(huì)有任意或者恣意判斷之可能?？梢哉f(shuō)，法官的判決說(shuō)理是防止利益衡量濫用及保證司法裁判權(quán)威的基礎(chǔ)保證。這是因?yàn)?，支撐法官裁判?quán)威性的因素主要有兩類：一類是國(guó)家權(quán)力賦予的，這是通過(guò)外在的強(qiáng)制力來(lái)實(shí)現(xiàn)的，具有剛性品格；第二類則是通過(guò)法官判決的說(shuō)理來(lái)實(shí)現(xiàn)的，這是通過(guò)邏輯論證、理論證成來(lái)實(shí)現(xiàn)的，是一種柔性的技術(shù)性力量，但卻是保證法官判決正當(dāng)性的關(guān)鍵根據(jù)。可以說(shuō)，在刑事法官進(jìn)行利益衡量的過(guò)程中，如果不進(jìn)行公開(kāi)說(shuō)理，則很可能將自己的私人因素帶入到判決中，這無(wú)疑會(huì)動(dòng)搖判決的正當(dāng)性根基，從而成為司法裁判的大敵。而判決說(shuō)理可以最大限度地過(guò)濾法官的私人因素，這使司法裁判的主觀性處于公共評(píng)判之下，從而保證利益衡量的可視性或者可檢驗(yàn)性。

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(責(zé)任編輯：唐艷秋)

Interest Measurement in Criminal Adjudication

SongYuan-sheng

(Criminal Judicial Law School of East China University of Political Science and Law, Shang hai 200042)

In the judge of criminal justice, the measure of interest is also an important method of judgment. The reason why the criminal and civil judges use the same method of interest measurement is because they face the same problem and achieve the same task, which is undoubtedly a challenge to the traditional legal principle of crime. In view of the judge's application of principle of interest measurement, the main measures should be taken: The judge in the process of dealing with the rules of the fixation and the interests of the initiative should be based on the legal framework; even in the special interests, the criminal judge should also follow the requirements of the public reason as a measure of the boundary; the criminal judge shall carry out reasoning in the judgment, etc.

criminal adjudication; principle of interest measurement; legal text; public reason; judgment reasoning

1002—6274(2017)02—084—10

宋遠(yuǎn)升(1974-)，男，山東臨沂人，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，研究方向?yàn)樾淌略V訟法及司法制度、法社會(huì)學(xué)。

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