●張志彥

證據(jù)分類確定路徑分析
——以原始證據(jù)和傳來證據(jù)為例

●張志彥

確定證據(jù)種類和證據(jù)分類是證據(jù)法學(xué)習(xí)和實務(wù)中的基礎(chǔ)練習(xí)和基本技能。將訴訟證明限于審判階段的前提下，進(jìn)行證據(jù)分類應(yīng)以法官視角進(jìn)行。堅持證據(jù)統(tǒng)一說前提，應(yīng)按照以下路徑分為三步進(jìn)行：明確證明對象、固定證據(jù)種類、確定證據(jù)分類。

訴訟證明 證據(jù)種類 證據(jù)分類 路徑分析

為了理清不同證據(jù)的特點和證明規(guī)律，證據(jù)法學(xué)除了依據(jù)法律上按照證據(jù)不同表現(xiàn)形式而將證據(jù)分為物證、書證、證人證言、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、鑒定意見、當(dāng)事人陳述、被害人陳述、被告人的供述和辯解、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、辨認(rèn)筆錄、偵查實驗筆錄等筆錄類證據(jù)外，還從理論上依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對證據(jù)進(jìn)行了類別劃分，較常見的的劃分有原始證據(jù)和傳來證據(jù)、實物證據(jù)和言詞證據(jù)、直接證據(jù)和間接證據(jù)、本證和反證等。在證據(jù)法學(xué)學(xué)習(xí)和實踐中，經(jīng)常會有人就某一特定證據(jù)屬于哪一種類和證據(jù)分類中的哪一類別產(chǎn)生疑惑、爭議?？v觀這些爭議內(nèi)容，大部分人對每一證據(jù)種類的概念和不同證據(jù)分類的概念都是比較清楚的，其模糊或迷茫之處在于不清楚按照一個什么路徑或方法來對該特定證據(jù)進(jìn)行分析，各種證據(jù)法教材或文獻(xiàn)中，也較少有人對此進(jìn)行闡述。筆者認(rèn)為，證據(jù)分類確定路徑可以分為以下三步：明確證明對象、固定證據(jù)種類、確定證據(jù)分類。

一、明確證明對象

訴訟證明作為一個概念，往往有多種說法。筆者傾向于把訴訟證明限定在審判階段，是指負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人向法庭論證其所主張的事實成立的活動，對方當(dāng)事人有可能同時就該主張事實的真實性進(jìn)行證偽活動，法官則作為裁判者，對所要證明的案件事實是否存在進(jìn)行權(quán)威的驗證和裁斷。①陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第255頁。訴訟證明包括了證明主體、證明對象、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明手段和證明方法以及證明過程等構(gòu)成要素，構(gòu)成要素中的證明手段，即為證據(jù)。證明構(gòu)成要素中，證明對象是指訴訟中需要運用證據(jù)加以證明的案件事實，對整個訴訟證明起著統(tǒng)領(lǐng)的作用，為證明主體指明了證明的目標(biāo)和方向。所以在確認(rèn)某一特定證據(jù)屬于何種證據(jù)類別前，應(yīng)明確以下內(nèi)容，即某一特定材料②鑒于訴訟法中將證據(jù)的定義從“事實說”轉(zhuǎn)為了“材料說”，故我們把作為證據(jù)討論的特定所指范疇稱為特定材料。在被稱為證據(jù)時，一定是在某一特定訴訟證明過程中發(fā)生的，一定是相對于某一特定證明對象而言的。比如，我們講“沾有被害人鮮血的水果刀”是證據(jù)時，一定是針對某個證明過程而言的，通常是在證明被告人或犯罪嫌疑人實施了持刀傷人的犯罪行為時，所以完整說法應(yīng)該是：“沾有被害人鮮血的水果刀”是證明被告人或犯罪嫌疑人實施了犯罪行為的證據(jù)。又比如，我們講“商場為購買人開具的發(fā)票”是證據(jù)時，一定也是針對某個證明過程而言的，通常是在證明商場與購買人之間存在交易支付行為時，所以完整說法應(yīng)該是：“商場為購買人開具的發(fā)票”是證明商場收取購買人款項的證據(jù)。如果脫離開特定證明過程，沒有特定證明對象的存在，某一特定材料是無所謂證據(jù)或非證據(jù)的。在某一訴訟證明中，相對于某一證明對象被判定為證據(jù)的某一特定材料，在其他訴訟證明中，對于其他證明對象，有可能是無任何證明意義的。所以在提到證據(jù)時，我們一定要把它放到證明過程中考慮，一定要確定好證明對象是什么。從這個意義上說，證據(jù)是一個表征關(guān)系的范疇。

將訴訟證明限定在審判階段，也意味著我們在判定某一特定證據(jù)材料的證據(jù)種類和證據(jù)分類時，必須以庭審作為主背景，以法官視角進(jìn)行判斷。由于特定證據(jù)材料在法庭上展現(xiàn)之前，需要有一個收集過程，收集過程中收集者會根據(jù)證據(jù)材料的不同特點采取不同的固定證據(jù)方法，固定后的證據(jù)表現(xiàn)形式可能與被固定證據(jù)的原表現(xiàn)形式不同，這將導(dǎo)致站在收集者的視角對證據(jù)材料的判斷和站在法庭的視角對證據(jù)材料的判斷發(fā)生偏差。由于法庭對于自身收集過程中公正性和可靠性的信任，所以對于法庭收集的證據(jù)材料，不論其表現(xiàn)形式有無變化，均依據(jù)被固定證據(jù)的原表現(xiàn)形式進(jìn)行判斷，而對于當(dāng)事人收集的證據(jù)材料，則應(yīng)站在法官的視角，以庭審時特定證據(jù)材料表現(xiàn)形式的實際情況進(jìn)行判斷。

二、固定證據(jù)種類

與證明的多意一樣，證據(jù)的概念也是有多個版本。本文采統(tǒng)一說的觀點，主張證據(jù)是由內(nèi)容和形式共同構(gòu)成的。證據(jù)的內(nèi)容指證據(jù)材料所含有的與案件事實相關(guān)聯(lián)的信息，證據(jù)的形式指證據(jù)的種種表現(xiàn)形式，是證據(jù)內(nèi)容得以展現(xiàn)的途徑和方式。訴訟證據(jù)可以定義為：在訴訟中具有法定形式的能夠證明案件事實的一切材料。③陳光中主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2015年版，第143頁。在固定證據(jù)種類前，應(yīng)首先確定好證據(jù)內(nèi)容和證據(jù)形式。

（一）參照證明對象，確定證據(jù)內(nèi)容

明確了證明對象后，我們需要以證明對象作為參照，分析特定證據(jù)材料的證據(jù)內(nèi)容，即該證據(jù)材料所含有的與證明對象相關(guān)聯(lián)的信息。在分析特定證據(jù)材料的證據(jù)內(nèi)容時，應(yīng)首先將證明對象具體化，即將證明對象分解為若干事實，④通常是根據(jù)實體法規(guī)定，先將證明對象限在了特定法律構(gòu)成要件事實，再將要件事實依據(jù)生活經(jīng)驗分解為若干具體事實。在“以銀行匯款記錄證明雙方當(dāng)事人之間存在借款關(guān)系時”，證明對象為“雙方當(dāng)事人之間存在借款關(guān)系”，根據(jù)傳統(tǒng)民法的規(guī)定，借款關(guān)系(借款合同關(guān)系)為實踐性合同關(guān)系，其成立應(yīng)具備兩個要件，其一為雙方當(dāng)事人就借款達(dá)成意思表示一致，其二為借出方將出借款項交付給借入方。故證明“雙方當(dāng)事人之間存在借款關(guān)系”，就變成了證明前述兩個要件事實。其中，“意思表示一致”的要件事實，可以分解為雙方當(dāng)事人曾以書面、口頭或行為方式表達(dá)了“一方愿意向另一方借錢，而另一方也愿意將錢借給這一方”意思的生活事實；而“借出方將出借款項交付給借入方”的要件事實，則可分解為借出方將款項直接交付或轉(zhuǎn)賬給借入方的生活事實。其次，完成證明對象的具體化后，我們利用知識來分析證據(jù)材料中與證明對象有關(guān)聯(lián)的信息。比如，銀行匯款記錄在用以證明雙方當(dāng)事人之間存在借款關(guān)系時，其作為證據(jù)包含了以下信息：一定款項從一方當(dāng)事人賬戶轉(zhuǎn)至了另一方當(dāng)事人賬戶，即雙方當(dāng)事人之間存在收取款項行為(有存在借款關(guān)系可能)。又比如，在某人家中發(fā)現(xiàn)的被盜物品在用以證明某人實施了盜竊行為時，其作為證據(jù)包含了以下信息：該物品與被盜物品具有能表征同一性的特定外部特征或內(nèi)部屬性(指向該物品即為被盜物品)；該物品在某人家中(指向該物品有被某人盜取回家的可能)。

（二）依據(jù)證據(jù)形式，固定證據(jù)種類

證據(jù)種類在證據(jù)法上是一個內(nèi)涵確定的概念，指我國現(xiàn)行法律規(guī)定的證據(jù)的不同表現(xiàn)形式。我國《刑事訴訟法》第48條第2款以列舉的方式規(guī)定了八種證據(jù)：物證，書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解，鑒定意見，勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄，視聽資料、電子數(shù)據(jù)?！睹袷略V訟法》第63條第一款以列舉的方式規(guī)定了八種民事證據(jù)：書證，物證，視聽資料，電子數(shù)據(jù)，證人證言，當(dāng)事人陳述，鑒定意見，勘驗筆錄?！缎姓V訟法》第34條規(guī)定，行政訴訟證據(jù)有以下八種：書證，物證，視聽資料，電子數(shù)據(jù)，證人證言，當(dāng)事人陳述，鑒定意見，勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。這些規(guī)定中，所謂證據(jù)的表現(xiàn)形式，是指與證明對象相關(guān)聯(lián)的證據(jù)內(nèi)容信息的存在方式，也是我們獲取證據(jù)內(nèi)容信息的路徑方式。拋開筆錄類證據(jù)(刑事訴訟中的勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄，民事訴訟中的勘驗筆錄，行政訴訟中的勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄)不論，物證的證據(jù)內(nèi)容是以實物或痕跡的外部特征、存在狀態(tài)、物質(zhì)屬性等方式存在和體現(xiàn)的，書證的證據(jù)內(nèi)容是以書面文件或其他物品中的文字、圖形、符號等表達(dá)的思想或記載的內(nèi)容形式存在和體現(xiàn)的，視聽資料的證據(jù)內(nèi)容是以存儲在錄音磁帶、錄像帶和電影膠片中的模擬信號形式存在和體現(xiàn)的，電子數(shù)據(jù)的證據(jù)內(nèi)容是以存儲在電子計算機(jī)、電子磁盤中的電子數(shù)據(jù)形式存在和體現(xiàn)的。前述四種證據(jù)中，物證證據(jù)內(nèi)容主要憑感官感知獲取，書證證據(jù)內(nèi)容主要憑大腦思維獲取，視聽資料和電子數(shù)據(jù)證據(jù)內(nèi)容須借助特定設(shè)備獲取。除前述四種證據(jù)外，剩下的證據(jù)種類主要包括證人證言、鑒定意見、當(dāng)事人陳述、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解，這些種類證據(jù)的證據(jù)內(nèi)容都是在人腦中儲存并須借助外在表達(dá)方法形式存在和體現(xiàn)的案件信息，證據(jù)內(nèi)容的獲取主要通過詢問回答獲取。這些證據(jù)種類之間的區(qū)別主要在于儲存信息和作出表達(dá)的人員主體身份的不同。

在特定證明過程中，我們在明確證明對象、確定證據(jù)內(nèi)容后，便可以根據(jù)該特定證據(jù)內(nèi)容的存在和獲取方式，固定下該特定證據(jù)的種類。比如針對“在某一犯罪現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人張某某的身份證”這一證據(jù)材料，我們首先需明確該刑事證明的證明對象是“某一犯罪的實施人是張某某”，然后我們便應(yīng)考慮“在某一犯罪現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人張某某的身份證”包含的與證明對象有關(guān)聯(lián)的信息，這種信息應(yīng)有兩個，第一為“身份證”上的文字內(nèi)容所包含的信息(該信息指向張某某)，第二為“身份證”的位置所包含的信息(該信息指向犯罪現(xiàn)場)，在張某某正常情況下到不了犯罪現(xiàn)場和張某某身份證未曾丟失過的前提下，通過前述“身份證”包含的兩個信息，應(yīng)可以得出“身份證”是張某某實施犯罪時遺留在犯罪現(xiàn)場的結(jié)論，即張某某是某一犯罪實施人的結(jié)論。確定了“身份證”前述證據(jù)內(nèi)容后，分析證據(jù)內(nèi)容的存在和獲取方式，便很容易得出“身份證”既是書證(第一個信息)，也是物證(第二個信息)的結(jié)論。

三、確定證據(jù)分類

與證據(jù)種類相區(qū)別，證據(jù)分類在證據(jù)法中也有特定的含義，是指按照一定的分類標(biāo)準(zhǔn)將證據(jù)在理論上劃分為不同的類別，其意義在于區(qū)分不同證據(jù)的特點和證明規(guī)律。所以要準(zhǔn)確的進(jìn)行證據(jù)分類，需把握住證據(jù)分類的標(biāo)準(zhǔn)和外延范圍。訴訟證明過程中，在確定了某一證據(jù)材料所屬的證據(jù)種類后，該證據(jù)的證據(jù)內(nèi)容和證據(jù)形式即已明確，我們便可以根據(jù)證據(jù)分類的標(biāo)準(zhǔn)將該證據(jù)劃分到特定分類的某一類別中。

原始證據(jù)和傳來證據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)，是證據(jù)的來源或出處。原始證據(jù)是直接來源于案件事實且未經(jīng)復(fù)制或轉(zhuǎn)述的證據(jù)，也就是通常所說的“第一手資料”；傳來證據(jù)是間接來源于案件事實，不是從第一來源直接獲取的，而是從第二手以上的來源獲取的證據(jù)，即從原始出處以外的來源獲得的證據(jù)。⑤前引③，第220頁。一般認(rèn)為，區(qū)分原始證據(jù)和傳來證據(jù)的來源的“案件事實”，即為證明對象的發(fā)生過程。一個特定的“案件事實”發(fā)生后，就象信源發(fā)出一定的信息，信息依附在一定的載體上，比如為人所感知而進(jìn)入人腦并得到記憶，或在物上形成能反映案件內(nèi)容的痕跡、文字等。如前所述，這些信息內(nèi)容和信息形式的結(jié)合，即構(gòu)成了相對于“案件事實”這一證明對象的證據(jù)。此時這些證據(jù)均為原始證據(jù)。隨著時間向前推移，原始證據(jù)的內(nèi)容信息會因為各種原因在現(xiàn)實世界中傳播，傳播事實的發(fā)生，又會象信源發(fā)出一定的信息，信息依附在一定的載體上，就會形成包含原信息內(nèi)容和傳播信息內(nèi)容共同構(gòu)成的信息內(nèi)容與信息形式結(jié)合而成的新的證據(jù)。這些新的證據(jù)相對于“案件事實”這一證明對象而言，其包含原信息內(nèi)容的信息形式即證據(jù)形式并非是“案件事實”發(fā)生過程中形成的，而是在傳播事實中形成的。所以說，這些新的證據(jù)，在以原信息內(nèi)容作為證據(jù)內(nèi)容證明“案件事實”時，其并非直接來源于“案件事實”，而是間接來源于“案件事實”，屬于第二手資料，是傳來證據(jù)。但這些新的證據(jù)并非永遠(yuǎn)是傳來證據(jù)，當(dāng)證明對象不再是“案件事實”，而是傳播事實時，也就是說“當(dāng)原始證據(jù)是否經(jīng)歷了傳播過程”成為證明對象時，這些新的證據(jù)就成為了原始證據(jù)。

實務(wù)中，容易發(fā)生混淆的是證據(jù)傳播中的傳來形式和證據(jù)收集中的證據(jù)固定形式(證據(jù)保全中的證據(jù)保全形式)。如前所述，證據(jù)傳播中的傳來形式是案件事實發(fā)生后，隨著時間流逝和空間變化，現(xiàn)實生活自然而然向前發(fā)展而形成的，傳來證據(jù)中雖然包含了案件事實中的相關(guān)信息內(nèi)容，但其作為證據(jù)整體——內(nèi)容和形式的結(jié)合，則是后來的傳播事實中形成的。證據(jù)收集中的證據(jù)固定形式(證據(jù)保全中的證據(jù)保全形式)則不同，它是訴訟程序前或訴訟程序過程中，直接出于完成訴訟證明的目的，在某一證據(jù)材料被發(fā)現(xiàn)后，為了防止證據(jù)滅失或以后難以取得，而對證據(jù)內(nèi)容和證據(jù)形式進(jìn)行固定保全而形成的。證據(jù)固定形式可能改變了原證據(jù)的證據(jù)形式，但確定其證據(jù)種類時只能根據(jù)原證據(jù)的證據(jù)形式進(jìn)行確定。

四、實例解析

在南京彭宇一案中，原告曾向法庭提交了一份證據(jù)材料，為一份公安人員對彭宇詢問筆錄的照片(下稱筆錄照片)。筆者試以此為例，對該份證據(jù)材料的證據(jù)種類和證據(jù)分類作出判斷。

首先，該案屬于一起侵權(quán)賠償糾紛，原被告雙方主要的事實爭議為：原告主張被告彭宇從公共汽車下車時撞倒了正在候車的原告，而被告彭宇則稱其是在下車后看到原告已經(jīng)倒在地上的情況下，上前將原告攙扶起來。所以該案訴訟證明中的證明對象應(yīng)為承擔(dān)一般侵權(quán)賠償責(zé)任的四個構(gòu)成要件事實之一，即被告彭宇是否實施了對原告的侵權(quán)行為，具體說來，就是彭宇是否撞倒了原告。

在明確了證明對象后，我們來分析一下證據(jù)內(nèi)容和證據(jù)形式。從筆者掌握情況來看，該份筆錄照片的形成過程為：事情發(fā)生后，公安派出所介入了糾紛，由公安人員向彭宇進(jìn)行了詢問，并制作了詢問筆錄。筆錄內(nèi)容顯示彭宇承認(rèn)自己撞倒了原告，筆錄上有彭宇的簽名捺印。公安人員制作完詢問筆錄后，原告之子用自己隨身攜帶的手機(jī)對詢問筆錄進(jìn)行了拍照。從前述內(nèi)容可以看出，筆錄照片中包含的與證明對象有關(guān)聯(lián)的信息為:彭宇撞到了原告。這個信息(彭宇撞到了原告)是以彭宇內(nèi)在記憶進(jìn)行外在表示——陳述的形式存在和體現(xiàn)后，又被公安人員以記錄在紙張上的文字內(nèi)容的形式存在和體現(xiàn)出來，最后被原告之子以對詢問筆錄拍照方式儲存手機(jī)中，該信息在手機(jī)中的儲存形式為電子數(shù)據(jù)。原告向法庭提交的照片應(yīng)為借助相關(guān)設(shè)備形成的電子數(shù)據(jù)的替代物。在前述事實發(fā)展過程中，不論是公安人員還是原告之子，其在制作筆錄或拍照時，應(yīng)均不存在為后來的侵權(quán)糾紛訴訟進(jìn)行收集證據(jù)的直接目的。

有了前述分析后，按照法律上關(guān)于證據(jù)種類的劃分依據(jù)，則可以得出以下結(jié)論：當(dāng)證明對象為彭宇是否撞倒了原告時，證據(jù)材料“一份公安人員對彭宇詢問筆錄的照片”，從法官的視角來看，證據(jù)內(nèi)容“彭宇撞倒了原告”是以電子數(shù)據(jù)形式存在和體現(xiàn)的，應(yīng)認(rèn)定為電子數(shù)據(jù)。同樣道理，在法官視角下，如果證據(jù)材料為一份公安人員對彭宇的詢問筆錄(不論原件或復(fù)印件)，則應(yīng)認(rèn)定為書證；只有彭宇在訴訟程序中向法庭口頭或書面表示“彭宇撞倒了原告”時，才能將證據(jù)種類確定為當(dāng)事人陳述。

證據(jù)種類固定后，按照原始證據(jù)和傳來證據(jù)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，則可以得出以下結(jié)論：當(dāng)證明對象為彭宇是否撞倒了原告時，證據(jù)材料“一份公安人員對彭宇詢問筆錄的照片”，作為電子數(shù)據(jù)并非產(chǎn)生于“彭宇撞倒了原告”過程中，不是直接來源于案件事實，應(yīng)屬于傳來證據(jù)。同樣道理，在法官視角下，如果證據(jù)材料為一份公安人員對彭宇的詢問筆錄(不論原件或復(fù)印件)，作為書證也并非產(chǎn)生于“彭宇撞倒了原告”過程中，不是直接來源于案件事實，也應(yīng)屬于傳來證據(jù)；只有彭宇在訴訟程序中向法庭口頭或書面表示“彭宇撞倒了原告”時，將證據(jù)種類確定為當(dāng)事人陳述時，才能將其歸于原始證據(jù)。

(作者單位：濟(jì)南大學(xué))

責(zé)任編校：李超