孫國祥

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210093)

“加速費”、“通融費”與行賄罪的認(rèn)定*
——以對“為謀取不正當(dāng)利益”的實質(zhì)解釋為切入

孫國祥

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210093)

“為謀取不正當(dāng)利益”主觀不法要素的立法設(shè)定，對行賄罪的司法認(rèn)定形成了困境。將“為謀取不正當(dāng)利益”實質(zhì)性地理解成“為收買國家工作人員的不正當(dāng)履職行為”，可以擺脫各種糾纏，為司法認(rèn)定提供一個明確、可操作的標(biāo)準(zhǔn)。在此理解框架內(nèi)，單純以“加速”、“通融”國家工作人員正常履職為目的的給付行為，應(yīng)阻卻行賄罪的構(gòu)成要件符合性；而為收買國家工作人員不正當(dāng)履職行為，即使最終的目的是為了“加速”、“通融”合法利益的實現(xiàn)，也應(yīng)認(rèn)定“為謀取不正當(dāng)利益”進(jìn)而構(gòu)成行賄罪。

行賄罪；加速費；通融費；不正當(dāng)利益

“加速費”(常常與“通融費”在同一意義上使用)作為法律上的概念，最初源于美國《海外反腐敗法》的“facilitating or expediting payment”詞語，英國賄賂罪立法中將其稱之為“facilitation payment”。這兩個表述都含有“通融、便利支付”之意。透明國際將“加速費”界定為“企業(yè)為了保證或加速其原本合法享有的正常的或必要的行動而支付的小額款項”。*透明國際、社會問責(zé)國際：《商業(yè)反賄賂守則》，清華大學(xué)廉政與治理研究中心譯，中國方正出版社2005年版，第13頁。在中國賄賂犯罪的語境中，“加速費”、“通融費”并非局限于商業(yè)領(lǐng)域，而是泛指行為人為了加快獲取、享有某種確定的合法利益而給予國家工作人員財物?，F(xiàn)實的社會生活中，支付“加速費”、“通融費”的現(xiàn)象并不鮮見，例如，在行政管理領(lǐng)域，被管理方為了加快行政審批的進(jìn)度給予國家工作人員以財物；在商業(yè)領(lǐng)域，乙方承包的工程完工以后，為了及時結(jié)算工程款，而給予甲方經(jīng)辦人員財物。性質(zhì)上，國家工作人員索取或者收受“加速費”、“通融費”屬于受賄行為，應(yīng)構(gòu)成受賄罪，但“加速費”、“通融費”的給付者是否成立對應(yīng)的行賄罪，換言之，單純的“加速”、“通融”目的的給付能否阻卻行賄罪的成立，這在我國司法實務(wù)中并未形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則，需要在理論上加以進(jìn)一步研究。

一、“加速費”、“通融費”刑法性質(zhì)的理論、實務(wù)及評析

我國理論界盡管對“加速費”、“通融費”的性質(zhì)尚缺乏專門的討論，但我國刑法中的行賄罪以“為謀取不正當(dāng)利益”為主觀構(gòu)成要素，故在針對行賄罪“謀取不正當(dāng)利益”構(gòu)成要素的研討中，對于給付“加速費”、“通融費”的行為是否構(gòu)成行賄罪也多有涉及。對此，理論界形成了否定說和肯定說兩種觀點的對立，筆者以下?lián)褚骱唵问崂砼c歸納。

否定說的主張者認(rèn)為，支付“加速費”、“通融費”的行為不構(gòu)成行賄罪。理由通常非常直接，“因為行為人沒有謀取‘不正當(dāng)利益’，其獲得的利益屬于‘應(yīng)得利益’”。*魯建武、覃?。骸缎匈V罪之“不正當(dāng)利益”認(rèn)定中的疑難問題》，《中國檢察官》2014年第10期。也有觀點進(jìn)一步認(rèn)為，“支付的目的僅在于加速官員例行職權(quán)行使的加速費時，行賄人能否獲得加速是不確定的，受賄人對是否加速也有自由裁量權(quán)，但如果一概以行賄罪追究刑事責(zé)任顯然畸重，也有違社會公眾的一般認(rèn)識”。*夏偉、王周瑜：《對行賄罪中不正當(dāng)謀取利益的理解》，《人民司法》2015年第13期。肯定說的主張者則指出，“加速費”的支付目的也是為了獲取某種利益，而只要謀取“本來不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?，或者說雖然應(yīng)當(dāng)?shù)玫剑扇》欠ㄊ侄稳〉眠@樣的利益，都屬于‘不正當(dāng)利益’……凡是單位采用行賄手段去謀取利益的行為，都屬于‘不正當(dāng)利益’……只有當(dāng)單位不是為了謀取利益的情況下，給予國家工作人員以財物，才不屬于單位行賄的行為”。*劉方：《貪污賄賂犯罪的司法認(rèn)定》，法律出版社2016年版，第334頁。也就是說，只要給予財物與獲取利益有關(guān)，就應(yīng)該直接認(rèn)定為“為謀取不正當(dāng)利益”，進(jìn)而認(rèn)定為行賄罪。

我國司法實務(wù)中，對于“加速費”、“通融費”的支付行為，更趨向于行賄罪的認(rèn)定，不過入罪路徑有不同的選擇。

一是認(rèn)為支付“加速費”、“通融費”屬于明顯的手段不正當(dāng)，而手段不正當(dāng)屬于謀取不正當(dāng)利益的一種形式。這種入罪邏輯實際上認(rèn)為只要手段不正當(dāng)，所取得的利益必定也是不正當(dāng)?shù)?。與前述肯定說的分析路徑一致。據(jù)此，“單位或者單位負(fù)責(zé)人為討要被拖欠已久的工程款，不得不付出‘心意’時，也被司法機關(guān)認(rèn)定為‘謀取不正當(dāng)利益’”。*曾粵興、賈凌：《〈刑法修正案(九)〉有關(guān)腐敗犯罪規(guī)定評述》，《法治研究》2016年第2期。例如，邵某，原系某貿(mào)易公司的實際控制人。邵某長期向某市鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)院供應(yīng)醫(yī)院醫(yī)用的骨科器材。鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)院常常不能及時支付貨款，為了結(jié)算拖欠的耗材款，2012年至2016年，邵某多次向該市衛(wèi)計委副主任姚某行賄款物計113萬余元。姚某收受款物后，曾多次向有關(guān)鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院打招呼，讓相關(guān)衛(wèi)生院盡快向邵某公司結(jié)算骨科耗材款。檢察機關(guān)指控，邵某采取行賄的方法謀取不正當(dāng)利益，其行為構(gòu)成行賄罪。*參見江蘇省高郵市人民檢察院起訴書，郵檢訴刑訴(2016)498號。換言之，邵某要求結(jié)算拖欠的材料款盡管不違法，但一旦使用了行賄的手段，就屬于“謀取不正當(dāng)利益”。

二是認(rèn)為只要“加速費”、“通融費”發(fā)生在經(jīng)濟(jì)往來中，就不需要謀取不正當(dāng)利益的限制。理論界一直有觀點認(rèn)為，我國《刑法》第389條第2款規(guī)定的“在正常經(jīng)濟(jì)往來中，向國家工作人員行賄、給予其各種名義的回扣、手續(xù)費，并不要求具有為謀取不正當(dāng)利益的目的”。*周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋(下)》，人民法院出版社2013年第4版，第1060頁。一些判決也體現(xiàn)了此種立場。例如，有判決針對被告人沒有“謀取不正當(dāng)利益”的辯護(hù)理由回應(yīng)稱：“對辯護(hù)人提出，被告人主觀上沒有謀取不正當(dāng)利益的故意且客觀上沒有謀取不正當(dāng)利益的行為，認(rèn)為被告人謀取不正當(dāng)利益的事實不清，證據(jù)不足的辯護(hù)意見，依據(jù)法律規(guī)定，被告人在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予他人以財物，數(shù)額較大，即以行賄論處，并不要求以謀取不正當(dāng)利益為前提條件，故對該辯護(hù)意見不予采納?！?江蘇省寶應(yīng)縣人民法院刑事判決書，(2015)寶刑初字第00239號。在另一個案中，辯護(hù)人提出“為謀取不正當(dāng)利益”是行賄罪構(gòu)成的必要要件，被告人于該案中沒有“為謀取不正當(dāng)利益”的主觀故意，所以被告人不構(gòu)成行賄罪的辯護(hù)意見，而該案判決在回應(yīng)時同樣明確：“依照《中華人民共和國刑法》第三百八十九條第二款規(guī)定，在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處，該條款中并沒有規(guī)定‘以謀取不正當(dāng)利益’作為行賄罪構(gòu)成的必要主觀條件，因此，對于被告人辯護(hù)人的辯護(hù)意見本院亦不予采納?！?廣西壯族自治區(qū)憑祥市人民法院刑事判決書，(2013)憑刑初字第67號。

不僅是我國，在國外，對“加速費”、“通融費”的性質(zhì)同樣有不同的界定。在美國的《反海外賄賂法》中，為了加速或者確保外國官員、政黨或者政黨官員的某一日常政府行為的履行而支付給該外國官員、政黨或者政黨官員的推動或加速費用(facilitating or expediting payment)不屬于該法規(guī)定的賄賂。*盧建平、張旭輝：《美國反海外腐敗法解讀》，中國方正出版社2007年版，第23頁。1997年聯(lián)合國國際經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織(OECD)印發(fā)的《對〈關(guān)于打擊國際商業(yè)交易中行賄外國公職人員行為的公約〉的注釋》第9段規(guī)定，支付少量“疏通”費用的行為不屬于“獲得或保有業(yè)務(wù)或其他不正當(dāng)利益”的提供賄金行為，不屬于犯罪行為，因為此類支付在一些國家用以促使公職人員履行職責(zé)(如發(fā)放許可證等)。不過，另一些國家基于反腐敗“零容忍”的刑事政策，并沒有規(guī)定“通融費”可以作為免責(zé)事由。換句話說，即使是為了“打通關(guān)節(jié)”，原則上也應(yīng)成立賄賂犯罪。依《德國刑法典》第331條和第333條的規(guī)定，接受利益與給予利益的犯罪構(gòu)成要件中，并不以謀取特定的不當(dāng)利益為要件。英國的2010年《賄賂法》制定過程中，圍繞著“通融費”是否免責(zé)，也曾存在爭議。然而，為了彰顯英國治理賄賂行為的決心，該法最后沒有將其作為免責(zé)事由。透明國際倡導(dǎo)的《商業(yè)反賄賂守則》強調(diào)：“企業(yè)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到‘加速支付’其實是一種賄賂行為，他們應(yīng)當(dāng)致力于識別并消除這種支付。”*參見前注①，透明國際、社會問責(zé)國際書，第13頁。

筆者認(rèn)為，在我國的語境中，無論是否定說還是肯定說，其非此即彼的分析都過于簡單。

首先，否定說的兩個脫罪理由都背離刑法規(guī)范本身，因而是不充分的。對于認(rèn)為支付“加速費”獲得的是“應(yīng)得利益”，故不構(gòu)成犯罪的觀點而言，按照規(guī)范解釋論，“不正當(dāng)利益”的范圍并不完全是“不應(yīng)得利益”，即使“應(yīng)得利益”，在行為人要求提供違法幫助的情況下，同樣可以構(gòu)成行賄罪。至于認(rèn)為如果對支付“加速費”、“通融費”的行為以行賄罪追究刑事責(zé)任“有違社會公眾的一般認(rèn)識”，試圖從規(guī)范之外尋找出罪依據(jù)，則缺乏教義學(xué)上的說服力。

其次，肯定說通過對“不正當(dāng)利益”虛置性的解釋，或者認(rèn)為凡是采用行賄手段“謀取利益”的行為都屬于“不正當(dāng)利益”，或者直接認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)往來”中的行賄不需要謀取不正當(dāng)利益，也存在著明顯的破綻。如果認(rèn)為凡是用行賄的手段謀取利益都屬于“不正當(dāng)利益”，則行賄案件中也就不存在“不正當(dāng)利益”，行賄罪中“為謀取不正當(dāng)利益”的立法設(shè)定純屬冗余，這與我國刑法的規(guī)定明顯相悖。至于認(rèn)為在“經(jīng)濟(jì)往來中”的行賄不需要“為謀取不正當(dāng)利益”的要素，在刑法的體系性解釋中也不妥當(dāng)。說到底，我國《刑法》第389條第2款對經(jīng)濟(jì)往來中的行賄規(guī)定只是指出了行賄犯罪客觀要件的特殊性，并沒有否定行賄罪主觀上的共性。最高人民法院和最高人民檢察院(以下簡稱：“兩高”)2008年《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律問題的意見》第9條專門對商業(yè)賄賂犯罪中“謀取不正當(dāng)利益”作出規(guī)定，肯定了商業(yè)行賄中謀取不正當(dāng)利益的要件，故肯定說超越現(xiàn)行法而無法被證成。

二、行賄罪的實質(zhì)是為收買不正當(dāng)?shù)穆穆毿袨?/h2>

在筆者看來，否定說和肯定說都缺乏說服力，均源于其忽略了對行賄罪本質(zhì)的把握。“加速費”、“通融費”的刑法性質(zhì)，歸根結(jié)底是對“為謀取不正當(dāng)利益”進(jìn)行合理的規(guī)范解釋，而這需要在行賄罪實質(zhì)分析中尋找紓解之道。

(一)行賄罪的法益及交易對象的新視角

形式上，行賄罪是與受賄罪對應(yīng)的賄賂犯罪。在我國，無論是實定法，還是刑事政策，現(xiàn)階段都是從“權(quán)錢交易”的角度界定賄賂犯罪本質(zhì)的，即行賄受賄都是圍繞著權(quán)力的收買和出賣而展開。受賄是從國家機構(gòu)內(nèi)部將權(quán)力出賣，行賄是從外部收買國家工作人員的權(quán)力。故傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為受賄罪和行賄罪的法益性質(zhì)相同。*參見前注⑦，周道鸞、張軍主編書，第1059頁。這種認(rèn)識，無疑是將行賄受賄作為典型的對合犯認(rèn)定的。

需要反思的是，賄賂犯罪的本質(zhì)被簡化為“權(quán)錢交易”固然頗為形象，但在賄賂犯罪“權(quán)錢交易”框架中，過分強調(diào)行賄受賄同質(zhì)性模式，行賄受賄的差異性被遮蔽和忽視了。由于我國刑法設(shè)定的構(gòu)成要素不對應(yīng)，受賄罪和行賄罪并非典型意義的對合犯，它們的法益性質(zhì)實際上是有差異的。個別學(xué)者已經(jīng)注意到了它們的區(qū)別，認(rèn)為由于刑法只處罰為謀取不正當(dāng)利益而行賄，如果說受賄罪的法益是國家工作人員職務(wù)行為不可收買性的話，行賄罪的法益“不只是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，而且包括職務(wù)行為的公正性”。*周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第486-487頁。我國臺灣地區(qū)學(xué)者也指出，行賄之所以受到處罰，是因為行賄者以提供公務(wù)員公務(wù)薪資以外的不當(dāng)好處，誘使公務(wù)員基于特別偏好執(zhí)行職務(wù)，間接干擾了公務(wù)執(zhí)行時的公正性，侵害了國家法益。*參見甘添貴：《刑法各論(下)》，三民書局2015年修訂四版(臺北)，第391頁。但關(guān)于行賄受賄差異性的洞見，由于缺乏翔實的論證并未引起學(xué)界和實務(wù)界的充分重視。

在筆者看來，對國家工作人員受賄罪而言，“權(quán)錢交易”的“權(quán)”是國家工作人員的職務(wù)或者職務(wù)行為，職務(wù)行為不能成為交易的對象，只要國家工作人員收受與職務(wù)相關(guān)的財物，不管其是正當(dāng)履職還是不正當(dāng)履職，都是將職務(wù)或者職務(wù)行為作為交易籌碼，都符合受賄罪的實質(zhì)，應(yīng)該認(rèn)定為受賄。這也是各國刑法的共識。如日本學(xué)者指出：“賄賂不一定必須是違法行為的對價，與正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為存在對價關(guān)系的利益照樣可以構(gòu)成賄賂。所以，即使公務(wù)員履行的是份內(nèi)的應(yīng)盡之職，但如果作為該職務(wù)行為的酬謝而接受賄賂，仍構(gòu)成受賄罪?！?[日]芝原邦爾：《經(jīng)濟(jì)刑法》，金光旭譯，法律出版社2002年版，第17頁。據(jù)此，對受賄罪而言，其法益實際上是“職務(wù)以及職務(wù)行為的不可交易性”。對國家工作人員而言，只要是權(quán)錢交易行為，都屬于受賄行為。換言之，國家工作人員出賣的僅僅是自己現(xiàn)實的職務(wù)或者職務(wù)行為，并不以國家工作人員是否違法執(zhí)行職務(wù)為前提，即與職務(wù)行為是否公正無關(guān)。

對行賄罪而言，其本質(zhì)不能完全從受賄罪的角度考慮。形式上，行賄是用金錢收買國家工作人員的權(quán)力以及與權(quán)力為基礎(chǔ)的職務(wù)行為，只要具有交易性，即使“行為人為了謀取正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的行為，也屬于一種權(quán)錢交易行為”。*張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1229頁。不過，因為刑法“為謀取不正當(dāng)利益”主觀要素的限定，進(jìn)入刑法行賄罪評價范圍的“權(quán)”與受賄罪“權(quán)錢交易”中的“權(quán)”具有不對稱性。換言之，只有部分“權(quán)錢交易”行為才能進(jìn)入刑法上的行賄罪的評價范圍。哪些交易行為納入這一評價范圍，并不取決于行為人本身追求的利益是否正當(dāng)，而是取決于行為人從國家工作人員手中收買的對象以及該對象反映的是否導(dǎo)致職務(wù)行為公正性的偏離，進(jìn)而是否足以發(fā)生對國家正常管理職能的侵害。

對國家工作人員而言，其手中具有為請托人提供“非法利益、合法而稀缺的利益、以及合法的并且如果分配公平就不會稀缺的利益”的職務(wù)便利*[美]蘇珊·羅斯·艾克曼：《腐敗與政府》，王江、程文浩譯，新華出版社2000年版，第64頁。，這三種利益分別通過國家工作人員正當(dāng)履職行為和非正當(dāng)(濫用職權(quán))履職行為實現(xiàn)。換言之，國家工作人員能夠出賣的職務(wù)行為有兩種：正當(dāng)履職行為和不正當(dāng)履職行為。如果行賄人要求國家工作人員違背自己的正當(dāng)職務(wù)要求為其謀利益，則表明行賄人收買的是國家工作人員的不正當(dāng)履職行為。國家工作人員權(quán)力的行使與國家正常管理職能和職務(wù)行為的公正性發(fā)生嚴(yán)重偏離(包括實體的偏離和程序的偏離，前者指行賄人要求國家工作人員違背自己的職務(wù)為其謀取實體上不正當(dāng)?shù)睦?，即實體上不應(yīng)得到的違規(guī)違法利益；后者指行賄人本身謀取的利益并非不正當(dāng)，但要求國家工作人員提供違背職務(wù)要求的幫助實現(xiàn))，形成了行賄罪的實質(zhì)危害。如果行為人僅僅是為了促使國家工作人員正常履職(包括實體上或者程序上的正常履職)而給付財物，收買的是國家工作人員的正當(dāng)履職行為，由于權(quán)力行使的結(jié)果與國家正常管理職能和職務(wù)行為行使的公正性并沒有發(fā)生偏離，并沒有發(fā)生法定的行賄罪的實質(zhì)侵害。正是這種購買對象的差異性，決定了罪與非罪的界限，前者交付財物是為收買國家工作人員不正當(dāng)履職行為，可以構(gòu)成行賄罪；后者交付財物是為促使國家工作人員正常履職，不構(gòu)成犯罪。

由此可見，“不正當(dāng)利益”掌握在國家工作人員手中，通過國家工作人員的權(quán)力不當(dāng)行使而形成，進(jìn)而成為行賄人謀取的對象。易言之，行賄罪的實質(zhì)，是指為了促使國家工作人員不正當(dāng)履行職務(wù)而給予國家工作人員以財物。

(二)行賄罪實質(zhì)的刑事政策旨意

近年來，在我國，圍繞著行賄罪“為謀取不正當(dāng)利益”主觀要素的合理性，不少學(xué)者提出質(zhì)疑。典型的觀點認(rèn)為，“就行賄行為的性質(zhì)看，不論謀取的利益是正當(dāng)還是不正當(dāng)，都同樣具有社會危害性”。*肖乾利：《我國賄賂犯罪的刑事立法完善——以〈聯(lián)合國反腐敗公約〉為探究視角》，《求索》2006年第3期。有學(xué)者還指出，《聯(lián)合國反腐敗公約》關(guān)于向公職人員行賄的規(guī)定，突出強調(diào)了行賄罪的目的是“使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為”，并無謀取利益的要求。*參見陳國慶：《完善賄賂犯罪立法》，《法制日報》2007年9月17日。據(jù)此，取消行賄罪“為謀取不正當(dāng)利益”要素的吁求不斷。

筆者并不主張在我國刑法上的行賄罪中立即取消“為謀取不正當(dāng)利益”的要素。正如學(xué)者所指出的，該要素設(shè)置的“用意是將那些謀取正當(dāng)利益而向國家工作人員交付財物的行為從行賄罪中排除出去，從而縮小打擊面。應(yīng)該說，這一立法意圖本身是可取的”。*陳興良：《賄賂罪謀取利益之探討》，《法學(xué)與實踐》1993年第5期。筆者認(rèn)同這一觀點，同時認(rèn)為，將行賄罪的實質(zhì)界定為“為促使國家工作人員不正當(dāng)履行職責(zé)”符合相關(guān)刑事政策的旨意。

第一，“為促使國家工作人員不正當(dāng)履行職責(zé)”這一限制性條件與社會現(xiàn)實相契合。就立法沿革而言，1979年刑法并沒有對行賄罪主觀內(nèi)容作出明確要求，當(dāng)時的理論界也缺乏對行賄罪主觀特征的專門研究。1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》以立法形式明確將“為謀取不正當(dāng)利益”納入行賄罪主觀要件要素之中。之所以這樣規(guī)定，是因為當(dāng)時社會不正之風(fēng)的存在，有的人本來應(yīng)當(dāng)?shù)玫侥撤N正當(dāng)利益，如用水、用電、住房等，由于長期得不到解決，而送錢送物，對有這種行為的人可以批評教育，因為主要責(zé)任還在受賄方。這樣規(guī)定，有利于區(qū)分罪與非罪的界限，避免打擊面過寬，以集中打擊嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪。*全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《論〈中華人民共和國刑法〉的補充修改》，法律出版社1992年版，第73頁。在《刑法修正案(六)》起草過程中，有人曾建議取消行賄罪要以“為謀取不正當(dāng)利益”為前提的設(shè)定，認(rèn)為只要送財物達(dá)到一定數(shù)額，就構(gòu)成行賄罪。這個建議最終沒有被采納，主要是因為立法者考慮到我國是一個發(fā)展中的大國，搞市場經(jīng)濟(jì)也不過二三十年，政府部門及其工作人員的清廉狀況遠(yuǎn)沒有達(dá)到人民群眾滿意的程度。由于一些政府部門和國家工作人員利用手中職權(quán)搞權(quán)錢交易，對有求于自己的單位和個人吃、拿、卡、要，導(dǎo)致不正之風(fēng)在一些領(lǐng)域和行業(yè)比較盛行，不花錢、不送禮、不求人就辦不了事已經(jīng)成為一種社會生活的潛規(guī)則。在很多情況下，當(dāng)事人是在不得已的情況下硬送禮，并沒有謀取不正當(dāng)利益，如果對此也作為行賄犯罪處理，并不符合我國的實際情況。因此，才在規(guī)定行賄犯罪的構(gòu)成要件時，明確必須要以“為謀取不正當(dāng)利益”作為犯罪構(gòu)成的前提。*黃太云：《中華人民共和國刑法修正案(六)的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判第五庭編：《最新刑事法律與司法解釋實用手冊》，人民法院出版社2007年版，第153頁。可見，“為謀取不正當(dāng)利益”要素的刑事政策旨意就是立法者有意將行賄罪設(shè)定為一種“貪利性”的犯罪。

在法學(xué)界，有研究者提出：“我國‘情感社會’的特性使得‘送禮’成為一種常象，‘熟人社會’的特質(zhì)使得‘找人’成為一種習(xí)慣。一般而言，為謀取正當(dāng)利益，完全可能通過合法渠道獲取，無需行賄，但陌生人的不信任、國家機關(guān)及公共服務(wù)機構(gòu)低效率致使行賄不得不成為謀取利益的敲門磚。出于現(xiàn)實性的考慮，法律僅僅將為謀取不正當(dāng)利益而行賄的行為作為行賄罪來處理。”*蘇彩霞等：《〈聯(lián)合國反腐敗公約〉與我國刑事法的協(xié)調(diào)完善》，吉林大學(xué)出版社2008年版，第87頁。在經(jīng)濟(jì)學(xué)界，也有研究者提出，“企業(yè)以行賄換取市場準(zhǔn)入、節(jié)約等待成本，是一種高效率的投資”，是改革過程得以順利進(jìn)行的潤滑劑，在這方面的花費，實際上是走向市場經(jīng)濟(jì)的買路錢。*參見張曙光主編：《中國經(jīng)濟(jì)學(xué)：1994》，上海人民出版社1995年版，第166-183頁。筆者認(rèn)為，這些觀點雖未必全面，但面對相關(guān)權(quán)力部門或者公職人員的不作為，“加速費”、“通融費”的支付確實推動了公職人員的作為，客觀上提高了行政效率乃至避免了損失。

第二，“為促使國家工作人員不正當(dāng)履行職責(zé)”這一限制性條件突出了腐敗行為的懲治重點。不可否認(rèn)，即使在謀取正當(dāng)利益或者僅僅是為了促使國家工作人員正常履職的場合，給予國家工作人員財物的行為也是權(quán)錢交易，也有助長腐敗文化蔓延的副作用。然而，筆者認(rèn)為，我國刑法對收買職務(wù)行為的單向性的懲處(僅懲罰收買不當(dāng)履職行為的行賄)具有一定的合理性。無論是受賄還是行賄，反映公權(quán)力行使的職務(wù)行為始終居于主導(dǎo)性的地位。國家工作人員作為公權(quán)力部門的代表，其職責(zé)之一就是為社會提供公共服務(wù)，滿足公民的利益訴求。在需要國家工作人員正常履職的情況下，國家工作人員卻以種種借口敷衍塞責(zé)，收受財物以后才提供服務(wù)、履行職責(zé)，故腐敗的始作俑者是國家工作人員。國家對公職人員的履職行為負(fù)有監(jiān)督職責(zé)，國家工作人員利用正常履職行為收受賄賂，也反映了國家本身對相關(guān)公職人員履職行為的監(jiān)督失職。從歸責(zé)的角度看，腐敗風(fēng)氣的形成主要不應(yīng)歸咎于那些被迫行賄的人，在缺少監(jiān)督的情況下，國家工作人員將手中的權(quán)力作為尋租的工具，這才是賄賂嚴(yán)重化的源頭。因此，從刑事政策出發(fā)，刑法對腐敗行為的懲治重點應(yīng)當(dāng)是國家工作人員利用職務(wù)之便的受賄行為。

據(jù)此，在規(guī)范層面，“謀取不正當(dāng)利益”是我國刑法中行賄罪的不法要件。行為人主觀上不具有收買國家工作人員不當(dāng)履職行為目的的情況下，不具備謀取不正當(dāng)利益的要件，也就不具有構(gòu)成要件的符合性，因而阻卻了不法行為的成立。從刑事政策的角度，賄賂犯罪的懲治重點在國家工作人員將公權(quán)力“私有化”的以權(quán)換利行為，而不是支付者無奈的交付行為。

三、“加速費”、“通融費”的刑法性質(zhì)分析

厘清了行賄罪的實質(zhì)，對“加速費”、“通融費”的刑法性質(zhì)應(yīng)根據(jù)是否收買國家工作人員的不當(dāng)履職行為作進(jìn)一步甄別。

(一)為促使國家工作人員正常履職而支付“加速費”、“通融費”的行為不構(gòu)成行賄罪

通常情況下，“加速費”、“通融費”的支付目的并非謀求國家工作人員的不正當(dāng)履職行為，而是為了促使國家工作人員正常履職，如前所述，該行為不符合行賄罪收買國家工作人員不當(dāng)職務(wù)行為的實質(zhì)。申言之，該行為的非罪性質(zhì)可以進(jìn)一步得到證成。

第一，“加速費”、“通融費”通常所謀取的是確定的合法利益。支付“加速費”、“通融費”的場合，通常屬于為了實現(xiàn)前述“合法的并且如果分配公平就不會稀缺的利益”的情況，是國家工作人員自己將本不稀缺的資源人為“打造”成“稀缺性”資源，虛設(shè)為尋租的客體。雖然行為人向官員交付了賄賂，但目的不是為影響國家工作人員的職務(wù)行為，不是真正的尋租行為，而是為了促使受賄方正常履行職責(zé)，國家工作人員收受財物后實施的職務(wù)行為并沒有偏離應(yīng)有的公正、公平，行為人得到的也是確定的合法的利益。例如，食品進(jìn)口商報關(guān)進(jìn)口的食品，保質(zhì)期是有限的，效率高的海關(guān)，幾個工作日就可以辦完正常通關(guān)的手續(xù)，但一些地方海關(guān)可能一個月還沒有進(jìn)展，企業(yè)為了加速辦理手續(xù)而不得不“花錢找關(guān)系”及時通關(guān)，才能避免損失?？梢?，人們之所以額外支付“加速費”、“通融費”購買國家工作人員正常履職行為，“在相當(dāng)程度上是環(huán)境和條件使然，而嚴(yán)格規(guī)制的刑事政策將社會原因歸因于個人，實際上缺乏合理性而且難以使受罰者信服于法律”。*龍宗智：《論我國轉(zhuǎn)型期規(guī)制經(jīng)濟(jì)犯罪的刑事政策》，《法學(xué)》2005年第1期。

第二，“加速費”、“通融費”的支付者是受害者而不是受益者。權(quán)錢交易的賄賂案件中，行賄人給付財物和受賄人濫用權(quán)力通常能夠建立起一種交換關(guān)系，基于成本—收益的理性選擇，實際或者可能獲得的利益大于行賄的支出，即有利可圖，做的是成本小收益大的盈利“生意”。對行賄人而言，最終利益的總量得以增加或至少得以保有。對受賄人而言，私人并沒有特別的付出，只是通過公權(quán)力的濫用而得到了賄賂，遭受損失的是公共利益(如不應(yīng)支出而支出)或者第三人的利益(如在競爭性領(lǐng)域通過行賄排斥了第三人的機會)等，由此，行賄人與受賄人實現(xiàn)了“雙贏”。在支付“加速費”的情況下，雖然行為人實施了賄賂，但目的不是使國家工作人員的職務(wù)行為偏離公正目標(biāo)，而是相反，是為了促使受賄方正常履行職責(zé)。由于此種情況下實施賄賂者本應(yīng)獲得其應(yīng)得的利益但卻額外付出了成本，其也是受賄行為的受害者，其行為也不能建立起通常意義上的行賄行為與受賄方具體的職務(wù)作為或不作為之間的因果關(guān)系，不應(yīng)構(gòu)成行賄罪。*孫國祥、魏昌東：《反腐敗國際公約與貪污賄賂犯罪立法完善》，法律出版社2011年版，第450頁。換言之，此種情況下，只有受賄人是“贏家”，而不是行賄方和受賄方“雙贏”。

第三，“加速費”、“通融費”作為出罪事由也是許多國家刑事政策的選擇。與美國的《反海外賄賂法》明確“加速費”可以成為賄賂罪的抗辯事由不同，一些國家盡管在立法上肯定“加速費”、“通融費”的行賄性質(zhì)，即“加速費”、“通融費”不能作為行賄罪法定的阻卻事由，但在解釋論上，也或多或少存在著一些出罪的路徑。例如英國《2010年反腐敗法：相關(guān)商業(yè)機構(gòu)防止與其有關(guān)人員賄賂可以實施的程序指引》指出：“有些個人為了免受生活、自由損失而別無選擇只能繳納通融費。這種情況下，可以適用普通法強迫的辯護(hù)理由。”*王君祥編譯：《英國反腐敗法》，中國方正出版社2014年版，第73頁。這實際上是說，一定意義上，給了“加速費”才能辦理，公職人員實際上帶有主動索賄的性質(zhì)，只是沒有直接表達(dá)而已。

(二)“加速費”、“通融費”阻卻犯罪的例外

盡管筆者于本文中肯定我國現(xiàn)階段支付“加速費”和“通融費”的行為通常不構(gòu)成行賄罪，但司法人員面對具體的案件，仍需要做進(jìn)一步分析和甄別。

1.支付“加速費”、“融通費”所涉事項具有實體裁量因素的不能阻卻犯罪

在美國，阻卻行賄成立的“加速費”支付只是局限于“日常政府行為”(routine government action)，這些“日常政府行為”的特點是不需要行使自由裁量權(quán)，其目的僅在于完成或加快政府文牘進(jìn)度。*美國《反海外腐敗法》對“日常政府行為”作了列舉，包括：(1)取得許可證、執(zhí)照或其他官方文件，以使某人獲得到國外做交易的資質(zhì)；(2)處理政府文牘，比如簽證和工作命令；(3)提供警力保護(hù)、收發(fā)信件或者安排與合同履行相關(guān)的檢查活動，或者與貨物過境運輸有關(guān)的檢查活動；(4)提供電話服務(wù)、水電供應(yīng)、貨物裝卸，或者保護(hù)易腐產(chǎn)品或商品免于腐爛變質(zhì)；(5)類似性質(zhì)的行為。美國《反海外腐敗法》規(guī)定，“日常政府行為”一詞，不包括由外國官員所作出的，是否將新的交易交付某一特定當(dāng)事人或者繼續(xù)與某一特定當(dāng)事人交易的決定，或者給予何種條件將新的交易交付某一特定當(dāng)事人或者繼續(xù)與某一特定當(dāng)事人交易的決定，或者外國官員在決策過程中所實施的、鼓勵決定將新的交易交付某一特定當(dāng)事人或者繼續(xù)與某一特定當(dāng)事人交易的行為。換言之，只要是涉及作出決定的行為，不管是做出決定(any decision)，決定可以作出決定的條件(on what terms)，鼓勵作出決定(encourage a decision)，都不是“日常政府行為”。*參見前注⑩，盧建平、張旭輝書，第24頁。

在筆者看來，以是否屬于“日常政府行為”作為罪與非罪的界限具有啟迪意義，但該界限仍然有一定的模糊性。在我國，國家工作人員履職行為都有一定的酌情處理權(quán)，這種酌情處理權(quán)可分為以下兩類。

一是程序上可以酌情加快或者延宕處理的權(quán)限。例如，一個行政申請事項，不存在不予辦理的事由，但審批時間上存在著一定酌情處理權(quán)(10天內(nèi)或20天內(nèi)辦結(jié)都不違法)。后者的裁量并不涉及實體利益，支付“加速費”、“通融費”就不應(yīng)作為“謀取不正當(dāng)利益”的行賄犯罪認(rèn)定。例如，2013年至2015年，張某利用負(fù)責(zé)企業(yè)申報國家清潔生產(chǎn)項目補貼資金審核工作之便，以幫助企業(yè)加快項目審批進(jìn)度、及時向工信部報批為由，明碼標(biāo)價先后向3家企業(yè)索要項目獲批資金額度15%的好處費，獲利117.5萬元；2015年10月，張某還以幫助企業(yè)申請財政貼息為由，從中收受好處費39.3萬元。*李丁喬：《行政審批“加速費”是權(quán)力變現(xiàn)》，http://mt.sohu.com/20151118/n426919080.shtml，2016年12月11日訪問。上例中請托人請托的相關(guān)事項本身并不違法，只要請托人符合申請條件，不構(gòu)成行賄犯罪。

二是實體上(實質(zhì))可以酌情作出不同處理的權(quán)限。例如，相關(guān)行政審批事項，國家工作人員有根據(jù)情況作出通過和不通過的決定權(quán)。針對國家公權(quán)機關(guān)程序上可以酌情加快或者延宕處理事項所支付的“加速費”、“通融費”，形式上，行為人謀取的并非不法律所禁止的不正當(dāng)利益，當(dāng)該利益的取得需要相關(guān)部門視情況作出實體決定時，“通融費”的支付，可能影響國家工作人員實體決定偏離公正目標(biāo)，不能阻卻行賄罪的成立。例如，開發(fā)商向規(guī)劃部門提出調(diào)整“容積率”的申請，為了加快審批進(jìn)度，支付了“加速費”，但由于“容積率”調(diào)整并非是確定性的事項，涉及實體上的決定，因此構(gòu)成行賄罪。又如，陳某甲作為某醫(yī)藥公司直接負(fù)責(zé)人員，為使該公司參與經(jīng)營的多個藥品品種在國家藥監(jiān)局藥審中心審批時，加快審批速度，伙同另一公司及其總經(jīng)理顧某于2004年9月給予國家藥監(jiān)局藥品審評中心原主任陳某乙行賄款40萬元。法院審理后認(rèn)為，兩家公司及其直接負(fù)責(zé)人員顧某、陳某甲，為牟取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄，且情節(jié)嚴(yán)重的行為，已構(gòu)成單位行賄罪。*朱燕：《為加速藥品審批時間 藥企老總行賄40萬獲刑》，《新京報》2011年2月21日。上例中，兩單位形式上是為了加快藥品審批而給予陳某乙“加速費”，但實際上，藥品審批包括了實體上的裁量，因此，兩公司和陳某甲、顧某應(yīng)構(gòu)成單位行賄罪。

2.“加速費”、“通融費”的加速本身缺乏依據(jù)

盡管行為人追求的利益本身是合法的，但利益的獲得需要一個過程，若不存在可以加速的酌情處理權(quán)，則行為人為提前獲得該利益而支付“加速費”、“通融費”的，不能阻卻行賄罪的成立。例如，行為人承接政府的BT項目，合同約定項目建成移交運行一段時間后政府才支付相關(guān)的款項，但在工程移交后，行為人為了提前得到工程款，向主管人員支付“加速費”。由于提前得到工程款缺乏法律和合同上的依據(jù)，主管人員的決定也是違規(guī)決定，行為人應(yīng)構(gòu)成行賄罪。

3.“加速費”、“通融費”的支付是促使他人通過違法幫助謀取合法利益的

這種情況，從獲得利益的實體性質(zhì)看，并沒有什么違法性，但這一利益卻是要求他人或單位提供違法的幫助或者方便條件取得的。違法的幫助，實際上就是國家工作人員濫用職權(quán)的行為，行為人交付財物直接收買的是國家工作人員不當(dāng)履職的行為，行為人要求國家工作人員濫用職權(quán)為自己謀取利益，使國家工作人員的權(quán)力行使發(fā)生了偏差，故屬于謀取不正當(dāng)利益。例如，某制藥企業(yè)在2012年至2013年間，向國家食藥監(jiān)總局提交了一種疫苗申報，因為使用標(biāo)準(zhǔn)不合格，申報被退回。按照規(guī)定，退審后需要補充材料重新排隊申報。企業(yè)通過行賄，以補充提交的方式，先補交材料，再臨床試驗，使該企業(yè)在審批程序上至少節(jié)約了三年至五年的時間。*馬肅平：《疫苗貪腐案，多家上市公司中槍》，《南方周末》2017年1月12日第7版。

4.支付“通融費”是為了通過國家工作人員提供違法的幫助謀取競爭優(yōu)勢

四、結(jié) 語

綜上，筆者的結(jié)論是：行賄罪的實質(zhì)，是為了促使國家工作人員不正當(dāng)履行職責(zé)而給予國家工作人員財物。這應(yīng)當(dāng)成為認(rèn)定行賄罪的明確的、可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，如果行賄是為了謀取國家工作人員不當(dāng)履職，則無論最終取得的實體利益是否合法，都應(yīng)作為行賄罪認(rèn)定；如果行賄僅僅是為了促使國家工作人員的正常履職，則不屬于行賄罪處罰范圍。據(jù)此，對不要求國家工作人員提供違法幫助情況下的“加速費”、“通融費”支付，不屬于謀取不正當(dāng)利益行為，不構(gòu)成行賄罪。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

孫國祥，南京大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。

*本文為國家社科基金后期資助項目“貪污賄賂犯罪研究”(項目編號：14FFX31)的階段性成果。

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