程雪陽

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215006)

“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)范內(nèi)涵*

程雪陽

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215006)

對于我國憲法第10條第1款“城市的土地屬于國家所有”的理解和解釋，需要結(jié)合我國正在進(jìn)行的土地制度全面深化改革以及國家社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)的新形勢，不宜過分強(qiáng)調(diào)其歷史原意。通過梳理和分析可以發(fā)現(xiàn)，這一憲法條款的規(guī)范性質(zhì)宜定位為“授權(quán)性規(guī)范”；其規(guī)范功能是“授予了國家取得城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村土地所有權(quán)的資格”；其規(guī)范含義為“憲法授權(quán)國家可以通過法律具體化(制定具體法律條款)、土地征收、市場交易以及無償沒收等方式將城市中的土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜小?。通過其他方式(比如通過城鄉(xiāng)規(guī)劃或行政區(qū)劃的變更)進(jìn)行土地國有化的方式，不宜得到法律的肯定和支持。

城市土地； 國家所有； 憲法解釋； 授權(quán)性規(guī)范

隨著中國城市化和工業(yè)化進(jìn)程的快速推進(jìn)，我國憲法第10條第1款所規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有”越來越引人注目，如何對待、理解和適用這個條文也越來越成為一個有爭議的學(xué)術(shù)議題和社會話題。雖然學(xué)術(shù)界已經(jīng)對這個問題展開了較為細(xì)致的研究，但似乎并沒有完全解決其所面臨的問題，反而引來了更多的爭論。*參見張千帆：《城市土地“國家所有”的困惑與消解》，《中國法學(xué)》2012年第3期；程雪陽：《論“城市的土地屬于國家所有”的憲法解釋》，《法制與社會發(fā)展》2014年第1期；溫世楊：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地“同等入市”的法制革新》，《中國法學(xué)》2015年第4期；黃忠：《城市化與“入城”集體土地的歸屬》，《法學(xué)研究》2014年第4期；李忠夏：《憲法上的“國家所有權(quán)”：一場美麗的誤會》，《清華法學(xué)》2015年第5期；彭錞：《“征地悖論”成立嗎——八二憲法城市土地國有條款再解釋》，《法制與社會發(fā)展》2016年第2期；肖明新：《城市的土地屬于國家所有的邏輯與實施——兼論什么是我國〈憲法〉上的城市》，《政治與法律》2016年第8期；劉練軍：《城市土地國有所有制度性保障說》，《政治與法律》2016年第9期；孫煜華：《城市的土地屬于國家所有釋論》，《法制與社會發(fā)展》2017年第1期等。有鑒于此，筆者認(rèn)為，有必要對這個問題進(jìn)行更加深入的討論和分析，從而豐富人們對“城市的土地屬于國家所有”這一憲法條款的認(rèn)識，并推動我國憲法的實施和土地制度的全面深化改革。

為了完成這一任務(wù)，本文的第一部分將首先簡要梳理“城市的土地屬于國家所有”在1982年進(jìn)入我國憲法的原因；第二部分則重點討論和分析這一憲法規(guī)定在當(dāng)下所遇到的理論和實踐挑戰(zhàn)；第三部分和第四部分試圖通過討論我國憲法第10條第1款的規(guī)范性質(zhì)以及“城市”這一術(shù)語的規(guī)范含義，來提出新的憲法解釋和解決方案。通過這種分析論證的解釋結(jié)論乃是，“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定的規(guī)范屬性是“授權(quán)國有化”規(guī)范，但當(dāng)國家將城市中的非國有土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜袝r，應(yīng)當(dāng)遵循必要的實體和程序條件。

一、“城市的土地屬于國家所有”入憲原因考

“城市的土地屬于國家所有”是1982年突然規(guī)定到我國《憲法》之中的，這一點已為人所熟知。但從目前可以看到的修憲討論記錄來看，憲法修改委員會的委員們對于如何在憲法草案中規(guī)定地權(quán)制度，實際上是存在分歧的。具體來說，當(dāng)時主要存在著三種不同的意見：其一，方毅、榮毅仁等委員主張“土地一律歸國家所有，個人和集體只擁有使用權(quán)”；其二，楊秀峰、彭真等委員贊成城市土地國有，但認(rèn)為集體土地國有化牽涉面太廣、變動太大，建議先把城市定了，農(nóng)村土地規(guī)定為集體所有；其三，江華委員認(rèn)為，“宅基地，大城市與中小城市有區(qū)別；房改了的與沒有房改的，二者也有區(qū)別。一下子國有，這些區(qū)別全沒了”。*參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》(下)，福建人民出版社2005年版，第404頁、第417頁、第424-425頁。

其中，第三種意見的本質(zhì)是“原則上同意城市屬于國家所有，但沒有進(jìn)行房改(即1950年代中期以后沒有進(jìn)行城市房地產(chǎn)社會主義改造)的宅基地依然屬于私人所有”。當(dāng)時的國家城市建設(shè)總局也持有這種意見，在1982年3月27日發(fā)布的部門規(guī)章中，該總局要求對城市土地，“城市房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)，要依照法律的規(guī)定，確認(rèn)產(chǎn)權(quán)，區(qū)別各種不同的土地所有權(quán)及使用權(quán)狀況，進(jìn)行土地普查登記，并建立產(chǎn)籍資料及各項管理制度?！苍诔擎?zhèn)范圍內(nèi)的房地產(chǎn)，不論屬于國家、集體或個人所有，均須到當(dāng)?shù)胤抗軝C(jī)關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)登記，領(lǐng)取房地產(chǎn)所有證(國有房地產(chǎn)所有證的發(fā)放辦法將另行規(guī)定)。房地產(chǎn)所有證是房地產(chǎn)所有權(quán)的憑證，具有法律效力”。*參見《關(guān)于城市(鎮(zhèn))房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行規(guī)定》[國家城市建設(shè)總局(1982)城發(fā)房字77號]第1條、第2條。另外，在我國1982年《憲法(草案)》全民討論過程中，也有人支持這種意見。比如，北京王永泉等提出：“宅基地是屬于個人的，不應(yīng)歸國家或集體所有。尤其是土改以前屬于貧農(nóng)的宅基地，是祖祖輩輩傳下來的，憲法應(yīng)給予保護(hù)?！眳⒁娚献?，許崇德書，第450頁。

不過，在此次修憲過程中，第二種意見最終占據(jù)了主導(dǎo)地位。最終通過的1982年我國《憲法》(以下簡稱：八二憲法)第10條第1款、第2款分別規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村、鎮(zhèn)和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！睂τ谶@些規(guī)定，彭真在代表修憲委員會所做的《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報告》中解釋說：“關(guān)于土地的所有權(quán)問題，憲法修改草案從我國的現(xiàn)實狀況出發(fā)，作出了明確規(guī)定。城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。宅基地和自留地、自留山，歸農(nóng)戶長期使用，但是不屬于農(nóng)戶私有。對于集體所有的土地，國家為了公共利益的需要，可以依照法律實行征用。任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。這些原則規(guī)定，對于保證國家的社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)，特別是保證農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會主義方向，具有重大的意義?！?彭真：《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報告》(1982年11月26日)。也就是說，憲法修改委員會最終認(rèn)為，為了保障“國家社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)”的順利進(jìn)行，憲法需要對1982年以前的歷次“土地國有化”做法予以確認(rèn)，彭真所說的“從我國的現(xiàn)實狀況出發(fā)，作出了明確規(guī)定”，就是對這一問題的明確表達(dá)。

為何保障“國家社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)”的順利進(jìn)行，就需要憲法規(guī)定“城市的土地屬于國家所有”呢？這個問題的答案，需要到1980年至1982年修憲時的社會背景中去尋找。當(dāng)年修憲的歷史背景是，雖然“文化大革命”已經(jīng)結(jié)束，中共中央也做出了“把全黨工作的著重點和全國人民的注意力轉(zhuǎn)移到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)上來”的重大歷史決定，但針對計劃經(jīng)濟(jì)體制的全面改革尚沒有列入國家議程。比如，具有歷史轉(zhuǎn)折意義的1978年十一屆三中全會雖然提出“應(yīng)該堅決實行按經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事，重視價值規(guī)律的作用”，但其所確定的具體經(jīng)濟(jì)改革方案是“讓地方和工農(nóng)業(yè)企業(yè)在國家統(tǒng)一計劃的指導(dǎo)下有更多的經(jīng)營管理自主權(quán)；應(yīng)該著手大力精簡各級經(jīng)濟(jì)行政機(jī)構(gòu)，把它們的大部分職權(quán)轉(zhuǎn)交給企業(yè)性的專業(yè)公司或聯(lián)合公司”。*《中國共產(chǎn)黨第十一屆中央委員會第三次全體會議公報》(1978年12月22日通過)。再比如，1981年的《關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》雖然指出“必須在公有制基礎(chǔ)上實行計劃經(jīng)濟(jì)，同時發(fā)揮市場調(diào)節(jié)的輔助作用。要大力發(fā)展社會主義的商品生產(chǎn)和商品交換”。*《關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》(1981年6月27日中國共產(chǎn)黨第十一屆中央委員會第六次全體會議)。然而，該決議沒有提出具體的經(jīng)濟(jì)體制改革方案。也就是說，人們在當(dāng)時對“社會主義”的理解，總體上還是停留在計劃經(jīng)濟(jì)時代的“國家要壟斷生產(chǎn)資料并直接進(jìn)行經(jīng)濟(jì)建設(shè)”以及“國家要代替社會和市場為公民提供基本的生活保障”等方面。

為了配合這種經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會發(fā)展模式，并防止各種土地所有權(quán)人漫天要價，阻礙國家建設(shè)，最佳的方案就是把全國土地都變成國家所有，然后國家統(tǒng)一通過計劃手段來調(diào)配土地資源進(jìn)行經(jīng)濟(jì)和社會建設(shè)。然而，由于擔(dān)心把“集體土地宣布為國家所有”會引起農(nóng)民的反對，所以“先把城市定了，規(guī)定‘城市的土地屬于國家所有’，郊區(qū)的土地則按照法律。法律規(guī)定為國有的，屬于國有。農(nóng)村、鎮(zhèn)、城市郊區(qū)的土地屬于集體所有，這樣，震動小一些?！然\統(tǒng)點，作為過渡”。*同前注②，許崇德書，第426頁。在談到“城市的土地屬于國家所有”這一憲法條文為何在1982年的全民修憲討論中沒有引起整個社會的高度關(guān)注時，有學(xué)者認(rèn)為其原因在于“該條款的自我限定，即不立即剝奪原私有主對城市土地的占有和使用權(quán)利”。參見彭錞：《八二憲法土地條款：一個原旨主義的解釋》，《法學(xué)研究》2016年第3期。這種解釋是有道理的，但并不全面。筆者認(rèn)為，更為重要的原因在以下兩個方面。一方面，國家城市建設(shè)總局當(dāng)時正在要求各地對各種不同的土地所有權(quán)及使用權(quán)狀況進(jìn)行普查和登記?！八椒客诉€”工作也正在逐步展開。因為數(shù)千年來，人們一直持有“房地一體”的觀念，所以當(dāng)時的人們也很難認(rèn)識清楚“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定所可能具有的規(guī)范意義。相關(guān)私有房屋騰退政策可以參見中共北京市委：《關(guān)于迅速清退機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位占用私人房屋問題的通知》(1978年9月22日)；城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部：《關(guān)于進(jìn)一步抓好落實私房政策工作的意見的通知》(城住字〔1982〕第445號)。另一方面，在“文革”剛剛結(jié)束的歷史背景下，即便是有一些對這個條文有敏銳觀察的人，在當(dāng)時也不一定敢于提出強(qiáng)烈的反對意見。

二、“城市的土地屬于國家所有”入憲后面臨的挑戰(zhàn)

八二憲法通過之后，執(zhí)政黨對于“什么是社會主義”，“如何建設(shè)社會主義”以及“如何認(rèn)識土地的資產(chǎn)功能”等問題的認(rèn)識，逐漸發(fā)生了變化。

1984年的《中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》還堅持認(rèn)為：“社會主義商品經(jīng)濟(jì)和資本主義商品經(jīng)濟(jì)區(qū)別不僅在于能否在全社會的規(guī)模上自覺地運用價值規(guī)律，還在于商品關(guān)系的范圍不同。在我國社會主義條件下，勞動力不是商品，土地、礦山、銀行、鐵路等等一切國有的企業(yè)和資源也都不是商品。”*《中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》(中國共產(chǎn)黨第十二屆中央委員會第三次全體會議1984年10月20日通過)。不過，僅僅是在四年之后，執(zhí)政黨便更新了對“社會主義條件下土地能否成為商品”的看法。1988年2月25日，中共中央建議通過修改《憲法》以使“土地使用權(quán)可以有償轉(zhuǎn)讓”。全國人大常委會和全國人大很快接受了這一提議，*參見劉政：《我國現(xiàn)行憲法修改的原則、方式和程序——1988年、1993年和1999年三次修憲回顧》，《中國人大》2002年第21期。并以1988年《中華人民共和國憲法修正案》方式將八二憲法第10條第4款所規(guī)定的“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”修改為“任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。

另外，在1987年的中共十三大上，執(zhí)政黨也更新了對社會主義的認(rèn)識，并系統(tǒng)闡述了“社會主義的初級階段”理論。該理論認(rèn)為，中國雖然建立了社會主義制度，但仍處于社會主義的初級階段。在這種特殊的歷史階段下，經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式要從刻板的計劃配置模式向“國家調(diào)節(jié)市場，市場引導(dǎo)企業(yè)”的“有計劃的商品經(jīng)濟(jì)”轉(zhuǎn)變；在所有制和分配模式上則要允許“在以公有制為主體的前提下發(fā)展多種經(jīng)濟(jì)成分，在以按勞分配為主體的前提下實行多種分配方式，并不要求純而又純，絕對平均”。*《沿著有中國特色的社會主義道路前進(jìn)：在中國共產(chǎn)黨第十三次全國代表大會上的報告》(1987年10月25日)。

到了1992年，執(zhí)政黨再次更新了對社會主義的界定。鄧小平同志提出的“計劃經(jīng)濟(jì)不等于社會主義”、“計劃多一點還是市場多一點，不是社會主義與資本主義的本質(zhì)區(qū)別”的主張不但得到黨內(nèi)的廣泛接受，而且還被認(rèn)為是“從根本上解除了把計劃經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)看作屬于社會基本制度范疇的思想束縛，使我們在計劃與市場關(guān)系問題上的認(rèn)識有了新的重大突破”。*江澤民：《加快改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)步伐 奪取有中國特色社會主義事業(yè)的更大勝利》(1992年10月12日)。為此，執(zhí)政黨提出：“我們要建立的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，要使市場在社會主義國家宏觀調(diào)控下對資源配置起基礎(chǔ)性作用，使經(jīng)濟(jì)活動遵循價值規(guī)律的要求，適應(yīng)供求關(guān)系的變化?！?同上注。次年3月，我國憲法再次修改?！拔覈幱谏鐣髁x初級階段”，“國家實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)”、“國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營”、“集體經(jīng)濟(jì)組織在遵守有關(guān)法律的前提下，有獨立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動的自主權(quán)”等規(guī)定進(jìn)入了我國憲法之中。*參見《中華人民共和國憲法修正案》(1993年3月29日第八屆全國人民代表大會第一次會議通過)第7條、第8條、第9條。

在這種新的歷史背景和現(xiàn)實情況下，雖然“城市的土地屬于國家所有”這一條款依然如舊，但其所處的社會、政治、經(jīng)濟(jì)和意識形態(tài)大環(huán)境卻發(fā)生了根本性的變化，由此也引發(fā)了許多在1980年至1982年間無法預(yù)見的新問題和新挑戰(zhàn)。

首先，八二憲法通過之后，我國的社會發(fā)展階段逐漸被界定為“社會主義初級階段”，而且在這個被設(shè)定為是一個相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)，國家放棄了追求生產(chǎn)資料和生活資料“一大二公”的理想，轉(zhuǎn)而承認(rèn)集體經(jīng)濟(jì)以及在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)都是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。在這種經(jīng)濟(jì)制度之下，土地的國家所有權(quán)與土地的集體所有權(quán)也不再是逐級過渡的關(guān)系，而是在市場交易秩序中具有相同法律地位的平等的所有權(quán)關(guān)系。

其次，八二憲法通過之時，經(jīng)濟(jì)和城市建設(shè)的主體依然是國家以及國家管控的各種政府機(jī)構(gòu)和國營企業(yè)。此后，不但集體經(jīng)濟(jì)組織、個體工商戶、私營企業(yè)和外資企業(yè)逐漸成為經(jīng)濟(jì)建設(shè)和城市建設(shè)的主體，而且國營企業(yè)也逐漸演變?yōu)榫哂歇毩⒎ㄈ速Y格且擁有經(jīng)營自主權(quán)的經(jīng)濟(jì)組織。同時，國家和政府的角色和功能，則逐漸從直接的經(jīng)濟(jì)建設(shè)者轉(zhuǎn)變成為經(jīng)濟(jì)建設(shè)的監(jiān)管者、服務(wù)者和引導(dǎo)者。

再次，八二憲法通過之時，作為龐大國家機(jī)器的組成部分，公民和其他社會組織雖然有義務(wù)接受國家的管理，但其也有權(quán)利要求政府或隸屬于政府的各種國有單位保障其基本生活和生存需求(比如住房、醫(yī)療、教育、就業(yè)等)。隨著住房商品化，土地、教育、衛(wèi)生以及就業(yè)等領(lǐng)域的市場化改革，國家與社會逐漸分離。在土地領(lǐng)域，國家不再通過無償劃撥等方式為個人、法人和其他社會組織提供土地，因而也不能通過行政指令來對這些土地進(jìn)行收回或無償國有化。正是在此過程中，土地的資產(chǎn)價值逐步顯現(xiàn)，集體土地所有權(quán)以及有償取得的國有土地使用權(quán)逐漸具備了財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵，并取得了基本權(quán)利的地位。*在八二憲法制定之時，集體土地所有權(quán)并不是對抗國家公權(quán)力侵犯的財產(chǎn)權(quán)，而是周其仁所說的“一種由國家控制但由集體來承受其控制結(jié)果的一種農(nóng)村社會制度安排”，或是劉連泰所說的“國家政策”。參見周其仁：《中國農(nóng)村改革：國家與土地所有權(quán)關(guān)系的變化—一個經(jīng)濟(jì)制度變遷史的回顧》，《管理世界》1995年第3期；劉連泰：《“土地屬于集體所有”的規(guī)范屬性》，《中國法學(xué)》2016年第3期。

最后，八二憲法通過時，中國的城市數(shù)量和城市面貌相比于新中國成立初期并沒有太大的發(fā)展。*中國的城市化率，1952年時為12.46%，1960年為19.76%。此后，由于國家嚴(yán)格控制農(nóng)民進(jìn)城，并開展“知識青年上山下鄉(xiāng)”，中國的城市化一直處于停滯乃至倒退的階段，所以，直到改革開放前，我國的城市人口比重和城市的數(shù)量都沒有超過1960年的水平。相關(guān)研究可以參見李文：《近半個世紀(jì)以來中國城市化進(jìn)程的總結(jié)與評價》，《當(dāng)代中國史研究》2002年第5期。這部憲法通過之后，由于全國和全黨的工作重心轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上來，中國的城市化進(jìn)入了高速發(fā)展時期，無論是城市的數(shù)量，還是城市的規(guī)模，都出現(xiàn)了井噴式的增長。這時，我國憲法第10條第1款作為一個憲法規(guī)范，如何處理被納入新城市或新城區(qū)的集體土地就成了一個非常大的問題。

1988年底，為了落實1988年《中華人民共和國憲法修正案》關(guān)于“土地的使用權(quán)可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，全國人大常委會在我國《土地管理法》中增加了“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定”的規(guī)定。*全國人民代表大會常務(wù)委員會：《關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》，1988年12月29日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議通過。鑒于當(dāng)時鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)迅猛發(fā)展的歷史背景，可以合理地推測說，當(dāng)時的立法者認(rèn)為國有土地和集體土地使用權(quán)在遵循法律規(guī)定的條件下，都可以通過依法轉(zhuǎn)讓用于現(xiàn)代工商業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)建設(shè)。遺憾的是，土地制度的變革并沒有朝著這個方向發(fā)展。1993年《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》雖然提出建立市場經(jīng)濟(jì)，但又認(rèn)為基于保護(hù)耕地和推動國有土地有償出讓制度改革的需要，國家必須壟斷城鎮(zhèn)土地一級市場。*參見《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》(中國共產(chǎn)黨第十四屆中央委員會第三次全體會議1993年11月14日通過)。

為了落實這一指導(dǎo)思想，立法者改變了對“城市的土地屬于國家所有”和“土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的認(rèn)識。1994年制定的我國《城市房地產(chǎn)管理法》第8條和1998年修改的我國《土地管理法》第43第和第63條將憲法的這兩項規(guī)定具體化為以下規(guī)則。其一，只有國有土地才可以在公開市場上有償出讓并進(jìn)行現(xiàn)代工商業(yè)建設(shè)，集體土地除了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)外，一律不能用于此類建設(shè)。如果想在集體土地上進(jìn)行此類建設(shè)或進(jìn)行城市化，那必須先將該集體土地轉(zhuǎn)化為國有土地，然后方可為之。由此，“城市土地=國有土地”和“農(nóng)業(yè)用地=集體土地”兩個等式悄然建立。其二，惟有代表國家的政府方有權(quán)啟動土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)化程序，而且只能從集體土地轉(zhuǎn)化為國有土地，不能反向為之。其三，就土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化途徑而言，除了我國憲法第10條第3款所規(guī)定的“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用”外，*《中華人民共和國憲法修正案》(2004年)第20條將我國憲法第10條第3款修改為：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！睂嶋H上還存在一條隱秘的途徑，即將我國憲法第10條第1款中的“城市”解釋為“城市行政區(qū)”或“城市規(guī)劃區(qū)”，然后對城市政府的行政管轄范圍內(nèi)或城市規(guī)劃范圍內(nèi)的集體土地進(jìn)行“概括國有化”。*“集體土地概括國有化”是陳甦教授在2000年首次提出的。陳甦教授觀察到，在中國的城市化過程，土地所有權(quán)的變更存在著一種“不依照土地征用制度而是通過社區(qū)性質(zhì)變更來實現(xiàn)”的方式。其認(rèn)為，出現(xiàn)這種情況的制度原因之一是我國憲法和法律所確定的土地所有權(quán)城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)在法律技術(shù)上存在嚴(yán)重的缺陷。不過，陳甦教授并沒有繼續(xù)探討如何從憲法上來處理這一問題，而是提出可以在我國《物權(quán)法》上建立土地國家所有權(quán)和農(nóng)民集體所有權(quán)外的第三種土地所有權(quán)，即“土地法人所有權(quán)”，這種“土地法人所有權(quán)”的主體可以采取公司、土地合作社和土地基金會等形式。參見陳甦:《城市化過程中集體土地的概括國有化》，《法學(xué)研究》2000年第3期。筆者完全同意這種民法上的制度革新建議，并為其沒有得到應(yīng)有的重視而感到遺憾。不過，要真正解決土地“概括國有化”這一問題，憲法上的工作也不能偏廢，而必須同時加以解決，這也是筆者寫作本文的初衷。

需要注意的是，這種“概括國有化”并非只是理論上的推演，而是在實踐中不斷出現(xiàn)。比如，深圳市在2003年至2004年就通過將村民委員會改為居民委員會(即“村改居”)的方式，將寶安、龍崗兩個轄區(qū)內(nèi)原屬于集體所有的956平方公里土地宣布為“已經(jīng)屬于國家所有”。*參見《中共深圳市委、深圳市人民政府關(guān)于加快寶安龍崗兩區(qū)城市化進(jìn)程的意見》(深發(fā)[2003]15號，2003年10月29日)；《深圳農(nóng)地轉(zhuǎn)國有之惑》，《財經(jīng)》2004年9月27日。對此，深圳市國土資源和房屋管理局的負(fù)責(zé)人解釋說：“本次兩區(qū)城市化土地政策有著充分的法律依據(jù)，嚴(yán)格執(zhí)行了法律程序。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二條第五項規(guī)定，‘農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地屬于國家所有’。從這一點講，本次兩區(qū)城市化與傳統(tǒng)意義上的征地行為有著本質(zhì)的區(qū)別。征地是根據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的需要，將一個特定區(qū)域的土地，通過相關(guān)程序征為國有。而此次城市化是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，因而是一種‘轉(zhuǎn)地’的過程，而不是‘征地’的過程。這就決定了其對城市化原集體土地的補(bǔ)償不是‘征地補(bǔ)償’，而是對土地轉(zhuǎn)變性質(zhì)后的‘適當(dāng)補(bǔ)償’?！?《深圳：解讀寶龍城市化土地政策》(2004年7月1日)，http://www.cnestate.com/cneast/news/show_news.asp?id=15435，2017年1月21日訪問。

雖然當(dāng)時就有學(xué)者批評說，深圳將農(nóng)民集體所有的土地直接“轉(zhuǎn)為”國家所有，是對我國《憲法》第10條第3款的回避，因為集體土地變?yōu)閲彝恋?，絕不是一個簡單的行政過程，而應(yīng)該是一個復(fù)雜的財產(chǎn)權(quán)利交易過程，是國家和土地所有者之間的市場合約行為，*韓?。骸顿|(zhì)疑行政強(qiáng)制土地國有化》，《財經(jīng)》2004年第18期。然而，深圳市當(dāng)時回應(yīng)說，違反憲法的是這種批評意見，而不是深圳本地的“轉(zhuǎn)地”行為。依照他們的理解，“否定‘轉(zhuǎn)地’國有化的正當(dāng)性就是否定城市土地國家所有的憲法規(guī)定。城市化而不實施‘轉(zhuǎn)地’機(jī)制是對憲法第10條第1款和土地管理法第8條第1款規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有”的輕忽和違反”。*深圳市人民政府法律顧問室：《試論深圳寶安、龍崗兩區(qū)城市化進(jìn)程中農(nóng)地轉(zhuǎn)國有的合理合法性》，載《寶安龍崗城市化法律政策匯編》，深圳市人民政府法律顧問室2004年編，第805-806頁。

針對深圳“轉(zhuǎn)地”行為的合憲性爭論，國土部和國務(wù)院法制辦等部門隨即聯(lián)合到深圳展開了調(diào)查。最終的調(diào)查結(jié)論認(rèn)為，《中華人民共和國土地管理法實施條例》第2條第5項的含義是指“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織土地被依法征收后，其成員隨土地征收已經(jīng)全部轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織剩余的少量集體土地可以依法征收為國家所有”。*國務(wù)院法制辦公室、國土資源部：《關(guān)于對〈中華人民共和國土地管理法實施條例〉第二條第(五)項的解釋意見》(國法函(2005)36號，2005年3月4日)。這在事實上否定了深圳市的做法，但并沒有正面回答“城市的土地屬于國家所有”應(yīng)當(dāng)如何解釋，也沒有對深圳“轉(zhuǎn)地行為”的合憲性做出明確評價，而僅僅是警告地方政府“下不為例”。

然而，各地的地方政府似乎并沒有理會國土部和國務(wù)院法制辦的勸告，依然自行其是。比如，鄭州市政府于2011年11月發(fā)布的《城中村改造管理辦法》第15條規(guī)定：“(城市)建成區(qū)內(nèi)城中村土地依法按國有土地確認(rèn)。土地使用權(quán)確認(rèn)給行政村、享有對集體資產(chǎn)處置權(quán)的村民組(自然村)或轉(zhuǎn)制后的股份制公司。土地使用權(quán)性質(zhì)以劃撥確認(rèn)?！睂Υ?，鄭州市國土局在一份政府信息公開中解釋說：“鄭州市中原區(qū)中原鄉(xiāng)冉屯村村民委員會于2008年辦理了城中村確權(quán)登記手續(xù)。其主要程序為：冉屯村申請，中原區(qū)政府審核，經(jīng)市政府批準(zhǔn)后登記發(fā)證。其主要依據(jù)為《土地管理法》第八條城市市區(qū)的土地屬于國家所有?！?鄭州市中原區(qū)冉屯村的村民蘇花娣向鄭州市國土資源局申請公開“冉屯村集體土地變更為國有土地的批準(zhǔn)文件及其法律依據(jù)”的政府信息。2015年2月5日，鄭州市國土資源局做出上述政府信息公開答復(fù)。參見朱孝頂：《鄭州拆遷模式調(diào)查報告》，http://dzh.mop.com/49892187.html,2017年1月5日訪問。全國其他地方的城中村和城郊農(nóng)村的改造雖沒有鄭州市規(guī)定的如此明確，但實際上也是按照“城中村集體土地所有權(quán)收歸國家，農(nóng)民集體只享有使用權(quán)”模式進(jìn)行的。*類似的規(guī)定還可以參見北京市人民政府：《關(guān)于城鄉(xiāng)結(jié)合部地區(qū) 50 個重點村整建制農(nóng)轉(zhuǎn)居有關(guān)工作的意見》(京政發(fā)[2011]55 號，2015年9月15日)；西安市人民政府《關(guān)于印發(fā)西安市棚戶區(qū)改造管理辦法的通知》(市政發(fā)〔2014〕34號，2014年9月30日)；《金華市區(qū)城中村改造實施辦法(試行)》(金政辦發(fā)〔2014〕46號，2014年6月5日)。

三、授權(quán)規(guī)范論的更新與完善

當(dāng)集體土地因為行政區(qū)劃調(diào)整、城鄉(xiāng)規(guī)劃變更等原因被城市包圍變成城中村或受城市規(guī)劃控制后，根據(jù)“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定，到底是進(jìn)行深圳式的“轉(zhuǎn)地”合憲呢，還是不進(jìn)行深圳式的“轉(zhuǎn)地”是合憲的呢？這些集體土地所有權(quán)應(yīng)當(dāng)做何種認(rèn)定或變動才不會違反我國憲法呢？

如果不對我國《憲法》第10條第1款進(jìn)行合理解釋的話，人們根本無法回答這些問題。而要合理解釋這個條款，僅靠“原旨主義”的方法追溯其歷史原意是不夠的，原因有以下兩個。

其一，“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定雖然具有濃厚的社會主義國有化色彩，但由于我國現(xiàn)行有效的憲法將目前的社會發(fā)展階段定位為“社會主義初級階段”而非“社會主義已經(jīng)建成之階段”，在落實“城市的土地屬于國家所有”這一國有化規(guī)定時，人們不能盲目地追求“一大二公”，罔顧現(xiàn)行憲法對“國家尊重和保障人權(quán)”、“公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”、“建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)”的確認(rèn)和承諾，更不能忽視集體土地所有權(quán)已經(jīng)取得基本權(quán)利地位的憲法狀態(tài)，做出超越當(dāng)前社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的憲法解釋。

其二，“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定最初是基于當(dāng)時人們對于“如何保障國家社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)”的認(rèn)識而寫入我國《憲法》第10條第1款的，然而，經(jīng)過三十多年的發(fā)展，隨著中國經(jīng)濟(jì)和社會所發(fā)生的翻天覆地變化和巨大轉(zhuǎn)型，人們對于“如何保障國家社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)”這一問題，也有了新的認(rèn)識。這時就需要人們結(jié)合這一條款在當(dāng)前所遇到的理論和實踐難題，提出不違背該條文規(guī)范內(nèi)涵并能符合“新形勢下國家社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)”需要的新方案。要完成這一項任務(wù)，就需要對我國《憲法》第10條第1款以及相關(guān)條款做出新的體系化的解釋學(xué)建構(gòu)。

那么，應(yīng)如何解釋這個條款呢？筆者曾經(jīng)提出，應(yīng)當(dāng)將“城市的土地屬于國家所有”解釋為“授權(quán)性條款的組成部分”，其具體的含義有三項：(1)城市的土地可以屬于國家所有，也可以不屬于國家所有；(2)基于公共利益需要的時候，國家可以將城市中的非國有土地征收為國家所有；(3)當(dāng)國家基于公共利益的需要決定行使征收權(quán)時，除了要符合公共利益要件以外，其還應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定對相關(guān)土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。*參見前注①，程雪陽文。不過，在進(jìn)一步的思考和研究之后，筆者發(fā)現(xiàn)，這種解釋方案雖然方向和目標(biāo)是合理的，但在規(guī)范性質(zhì)的確定和規(guī)范含義的表述等方面存在著許多缺陷，因此需要進(jìn)行進(jìn)一步的完善。有鑒于此，筆者希望提出一種新的、更加系統(tǒng)且合理的解釋方案。這種更新后的解釋方案認(rèn)為，“城市的土地屬于國家所有”不是孤立地存在于我國憲法之中的，對其規(guī)范含義的探尋不能割裂式地展開，而必須將其與我國憲法第10條的其他款項以及我國憲法第6條、第28條等規(guī)定結(jié)合起來加以理解。

具體來說，我國《憲法》第10條第1款和第10條第2款規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”的規(guī)范性質(zhì)是“財產(chǎn)權(quán)資格授予條款”；其規(guī)范含義是“憲法授權(quán)國家和集體通過一定的方式將城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村的土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜小保黄湟?guī)范功能是“授予了國家和集體取得城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村土地所有權(quán)的資格”。那么，國家可以通過哪些方式將城市、城市郊區(qū)、鎮(zhèn)以及農(nóng)村的土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜心兀炕蛘邠Q句話說，第10條第1款和第2款所授給國家獲得城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村中非國有土地所有權(quán)的“資格”，在何種條件下可以轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實呢？這個問題的答案要以建國以來的歷史為基礎(chǔ)，著力從現(xiàn)行有效的憲法文本中去尋找。

通過對現(xiàn)行憲法文本進(jìn)行分析，筆者認(rèn)為，現(xiàn)行憲法所支持的方式主要有以下四種。

第一，法律具體化(制定具體法律條款)。這是指全國人大或全國人大常委會可以通過制定具體法律條款來落實我國《憲法》第10條第1款和第2款的方式，將城市、城市郊區(qū)、鎮(zhèn)和農(nóng)村中特定區(qū)域部分土地確定為國家所有。因為這兩款作為授權(quán)性規(guī)范，直接授予了國家將城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村特定區(qū)域的土地確定為國家所有的權(quán)力。那么城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村中的哪些土地可以適用這種國有化方式呢？答案是，沒有進(jìn)入我國財產(chǎn)法秩序中的無主土地或公共土地，比如城市中的空地和街道地基，城市郊區(qū)和農(nóng)村中的無主空地，無主森林、荒地、荒山、沼澤、灘涂等。不過，需要注意的是，我國憲法僅僅是授權(quán)國家可以通過制定法律的方式將上述土地類型確定為國家所有，但如果全國人大或全國人大常委會沒有針對我國憲法第10條第1款和第2款制定具體的法律，那么這種土地就依然屬于沒有進(jìn)入我國財產(chǎn)法秩序的無主土地或公共土地。對于這些土地，國家可以基于主權(quán)及行政管理權(quán)來設(shè)定保護(hù)、開發(fā)、利用和流轉(zhuǎn)規(guī)則，但不能在沒有制定法律的情況下徑直宣稱其是這些土地的所有權(quán)人。*“無主土地” 與“公共土地”的區(qū)別主要在于，前者屬于人類還沒有開發(fā)和利用的土地，后者則屬于已經(jīng)為人類開發(fā)利用但不特定主體都可以使用的土地，類似于經(jīng)濟(jì)學(xué)所說的“公地”。參見程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，《法學(xué)研究》2015年第4期。

由此，也就可以找到這種土地國有化方式的邊界。換言之，其在適用對象上，只能針對我國城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村中的無主土地或公共土地展開，而不能適用于已經(jīng)進(jìn)入我國財產(chǎn)法秩序并屬于其他主體所有的非國有土地。在落實方式和程序上，由于“土地國有化”涉及國家基本財產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)制度的問題，因此根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，原則上應(yīng)當(dāng)通過制定法律(必要時也可以通過制定行政法規(guī))加以落實，但不得通過制定地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章以及其他規(guī)范性法律文件的方式來進(jìn)行落實。*根據(jù)我國《立法法》第9條的規(guī)定，“對非國有財產(chǎn)的征收、征用”問題，屬于“相對法律保留事項”，對此，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)。事實上，建國之初也是通過“法律具體化”的方式來落實這種土地國有化方式的。比如，1950年我國《土地改革法》第18條就曾規(guī)定“大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大鹽田和礦山及湖、沼、河、港等，均歸國家所有”。關(guān)于具體的憲法解釋方式，筆者以下會著重討論。

第二，土地征收。我國《憲法》第10條第3款關(guān)于“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償”的規(guī)定，是“征收權(quán)(力)授予條款”，其賦予國家在基于公共利益需要的時候，可以對城市或農(nóng)村中的非國有土地所有權(quán)進(jìn)行征收。不過，當(dāng)國家準(zhǔn)備對這些土地進(jìn)行征收或征用時，除了“公共利益”這個前提之外，其還應(yīng)當(dāng)遵循“依照法律規(guī)定”和“給予補(bǔ)償”這兩個條件。之前筆者曾經(jīng)提出，我國憲法第10條第1款與第3款共同構(gòu)成了一個完整的授權(quán)性規(guī)范?，F(xiàn)在看來，這個結(jié)論并不完全準(zhǔn)確，因為這兩個條款以及憲法第10條第2款，都是可以分別獨立構(gòu)成完整的授權(quán)性規(guī)范的。區(qū)別在于，憲法第10條第1款和第2款授予給國家的是獲得私法上城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村土地財產(chǎn)所有權(quán)的資格，而我國憲法第10條第3款授予給國家的則是公法上的“征收和征用土地的權(quán)力”。不過，這三個條款屬于關(guān)系極為密切的關(guān)聯(lián)性條款，當(dāng)國家行使我國憲法第10條第3款所授予的征收權(quán)來征收城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村中的非國有土地所有權(quán)和使用權(quán)時， 我國憲法第10條第1款和第2款可以分別為這種征收權(quán)的行使提供更為堅實的基礎(chǔ)。

第三，市場購買、互換和接受贈與等。除了通過上述這兩種途徑外，國家還可以通過私法方式獲得城市和農(nóng)村中非國有土地所有權(quán)，比如國家可以在土地市場上有償購買非國有土地，或者接受非國有土地所有權(quán)人的贈與，也可以與非國有土地所有權(quán)在平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行土地所有權(quán)的互換。不過，這種所有權(quán)變動方式需要遵循我國憲法序言所確定的社會主義市場經(jīng)濟(jì)原則以及民法的基本原則和規(guī)則，采用平等自由談判的方式來進(jìn)行。我國法律甚至可以像荷蘭那樣，賦予政府以購買集體土地所有權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)，從而確保土地利用規(guī)劃的實施和公共利益的實現(xiàn)。*在荷蘭，各地市政府可以在特定區(qū)域或特定地塊上設(shè)定優(yōu)先購買權(quán)，然后向相關(guān)土地上的物權(quán)人發(fā)放一份通知，告知后者如果想出售這塊土地的話，有義務(wù)首先向本地市政府報價，如果市政府沒有意向購買的話，該土地權(quán)利人才可以將其賣給他人。如果該土地權(quán)利人沒有履行這一義務(wù)，直接將已設(shè)定了政府優(yōu)先購買權(quán)的土地在公開市場上出售給他人，那么市政府可以到法院請求該項交易無效。從總體上看，荷蘭各地市政府的優(yōu)先購買權(quán)并不像征收那么嚴(yán)厲，但它對于落實本地的分區(qū)規(guī)劃來說也具有非常積極的意義。參見[荷]考克曼、維斯塔潘、馮克：《荷蘭土地利用規(guī)劃》，載張千帆主編：《土地管理制度比較研究》，中國民主法制出版社2013年版，第160-163頁。

也許有人擔(dān)心，國家通過市場購買或接受贈與獲得非國有土地所有權(quán)，會違背我國憲法第10條第4款第1句關(guān)于“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的規(guī)定。這種疑慮是可以打消的，因為這個條文存在兩種解釋方案；其一，所有轉(zhuǎn)讓土地的行為都是非法的，無論轉(zhuǎn)讓是以買賣、侵占還是其他形式；其二，我國憲法禁止的只是“非法轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)”，合法的土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓則是得到允許的。*這種解釋方案最早是由沈巋教授提出來的，其在2012年的文章中提出，在1988年《中華人民共和國憲法修正案》通過之前，八二憲法第10條第4款作為一項禁止性規(guī)定，目的是防范土地公有制 (即國有制和集體所有制)受到侵害；然而，即便是在當(dāng)時的歷史背景下，也并不是所有的轉(zhuǎn)讓土地行為都會使土地公有制受到侵蝕或破壞。由此可以推論，我國憲法沒有嚴(yán)格禁止所有轉(zhuǎn)讓土地行為，而只是禁止通過“非法轉(zhuǎn)讓土地” 侵害土地公有制的行為。參見沈巋：《憲法規(guī)范層次論： 一種解釋方法》，《清華法學(xué)》2012年第5期。如果采取后一種解釋方案，那么只要沒有違背具體法律的禁止性規(guī)定，國家完全可以通過有償購買、互換或接受贈與等方式來獲得非國有土地的所有權(quán)。

之所以要支持后一種解釋方案，并非僅僅是基于筆者在本文中論證的需要或者筆者自身的理論選擇，而是有法解釋學(xué)上的充足理由。因為按照憲法內(nèi)部規(guī)范一致性的解釋要求，如果對我國憲法第10 條第4款采取前一種解釋方案，那么就會與我國憲法第10 條第5款規(guī)定的“一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地”相悖，進(jìn)而不利于土地資源的合理利用，采用后一種解釋方案則不存在這個問題。*參見上注，沈巋文。另外，還要注意，如果第10條第4款第1句是要禁止所有土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的話，那么其合理的表述應(yīng)該是“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式轉(zhuǎn)讓土地”。然而，現(xiàn)行憲法明顯不是這樣規(guī)定的，其關(guān)于“非法轉(zhuǎn)讓”的限定表明，這部憲法只是排除以違法的方式進(jìn)行國有土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，而并不排除國有土地與集體土地之間的相互轉(zhuǎn)讓、抵押、擔(dān)保、互換、贈與或其他合法形式轉(zhuǎn)讓。畢竟，根據(jù)我國憲法第6條的規(guī)定，全民所有制和勞動群眾集體所有制都屬于社會主義公有制的組成部分，因此在國家所有權(quán)與集體所有權(quán)之間通過上述方式進(jìn)行產(chǎn)權(quán)變動，并不會突破社會主義公有制本身。*當(dāng)然，基于我國《憲法》第6條的限定，這個條款是禁止國有土地和集體土地的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給私人所有的。另外，在談到我國《憲法》第10條第4款的含義時，彭錞認(rèn)為“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”這一規(guī)定之所以在1982年入憲，根本原因在于“保護(hù)農(nóng)地的現(xiàn)實需要”以及20世紀(jì)50年代以來確立的“農(nóng)地非農(nóng)化的國家征地原則”。參見前注⑦ ，彭錞文。筆者認(rèn)為，這種解釋值得商榷。因為在大躍進(jìn)時期，農(nóng)村有“大煉鋼鐵”運動，人民公社時期，農(nóng)村不僅是搞農(nóng)業(yè)，而是“工、農(nóng)、商、學(xué)、兵”一起發(fā)展。所以 “農(nóng)地非農(nóng)化的國家征地原則”在20世紀(jì)90年代之前并不存在。1982年我國憲法增加這一規(guī)定的原因在于，在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)體制和意識形態(tài)下，土地只具備資源使用功能，而不具有資產(chǎn)功能。也正是因為如此，即便是到了1987年，當(dāng)深圳探索土地使用權(quán)有償出讓時，還是有人指責(zé)說這是“搞資本主義，是賣國行為”。相關(guān)資料參見盧軼、 葛鏗；《深圳冒險敲響中國土地“第一拍”》，《南方日報》2009年9月7日，第08版；劉偉: 《土地拍賣“第一槌”促成憲法修改》，《深圳特區(qū)報》2010 年7月19 日，第A02 版。

第四，無償沒收。這是指在特定的情況下，國家可以在不給予補(bǔ)償和對價的情況下，徑直將城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村中的非國有土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜?。?yīng)該說，這種土地國有化方式并非一種新鮮事物，古今中外的財產(chǎn)法中都存在這種制度。然而，在現(xiàn)代法治國家，這種國有化方式只能在特定的條件下針對特殊主體或特定的土地類型實行，不能作為一項普遍性的原則加以適用。從以上筆者的歷史梳理來看，除了“文革”期間外，新中國成立以來的其他時期雖然也存在這種土地國有化方式，但國家是將其作為例外來執(zhí)行的。而在現(xiàn)行憲法秩序之下，要實行這種土地國有化方式，只能嚴(yán)格基于我國憲法第28條規(guī)定的“國家維護(hù)社會秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經(jīng)濟(jì)和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子”來落實，不能將其擴(kuò)大適用于其他情況。當(dāng)然，這也要求我們必須對我國憲法第28條進(jìn)行進(jìn)一步的法解釋學(xué)體系建構(gòu)，因為并非所有的犯罪行為都可以構(gòu)成“沒收土地財產(chǎn)權(quán)”的理由。

除了這四種方式外，現(xiàn)行憲法是否允許通過城鄉(xiāng)規(guī)劃或者行政區(qū)劃的變更或其他方式，對已經(jīng)屬于其他主體所有的土地進(jìn)行國有化呢？答案是否定的，因為通過城鄉(xiāng)規(guī)劃或者行政區(qū)劃的變更來行使土地國有化的本質(zhì)就是無償沒收土地所有權(quán)，而這并不符合我國憲法第28條的規(guī)定。有人可能會問，如果自1949年新中國建立以來國家都沒有通過這四種方式對城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村的非國有土地進(jìn)行國有化，那如何認(rèn)定這些位于城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村的非國有土地所有權(quán)呢？筆者的看法是，其依然屬于原所有權(quán)人所有。當(dāng)然，這就意味著我國的許多城市里是可能存在非國有土地的，也就是說，城市的土地是可以不屬于國家所有的，城市也不一定非要建立在國有土地之上。不過，即便是真正出現(xiàn)這種情況，也不會對我國《憲法》第10條第1款的社會主義屬性產(chǎn)生減損效果。因為我國憲法已經(jīng)授權(quán)國家通過這四種方式來獲得這些非國有土地的所有權(quán)。只要滿足相關(guān)條件，國家完全可以在適當(dāng)?shù)臅r候結(jié)合具體的情況在以上四種方式中選擇合適的方式，對這些非國有土地進(jìn)行國有化。

另外，筆者于本文中業(yè)已提到，我國《憲法》第10條第1款和第2款不僅授予了國家通過特定方式將城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村的土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜械馁Y格，而且也授予了集體通過一定的方式將城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村的土地轉(zhuǎn)變?yōu)榧w所有的資格。那么集體可以通過哪些方式來落實這一憲法規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，“集體”并不享有國家公權(quán)力，所以集體土地所有權(quán)不能通過征收或沒收的方式建立或獲得，但“法律具體化”以及“市場購買、互換和接受贈與”等方式是適宜的。

另外，由于集體的本質(zhì)是“農(nóng)民在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的自由聯(lián)合”，農(nóng)民也可以通過投資入股建立農(nóng)業(yè)合作社、農(nóng)業(yè)公司等方式來建立集體土地所有權(quán)。事實上，這種方式并不新鮮，早在20世紀(jì)50年代，我國出現(xiàn)過的“高級農(nóng)業(yè)合作社”就是這樣的組織。而在當(dāng)下的農(nóng)村土地制度改革過程中，很多地方在對農(nóng)村土地進(jìn)行了確權(quán)登記后成立了新的農(nóng)業(yè)合作社，土地所有權(quán)歸該農(nóng)業(yè)合作社所有，也是對這種方式的探索和落實。

四、“城市的土地”的具體含義

對于解釋“城市的土地屬于國家所有”這一憲法規(guī)定而言，除了訴諸于這一條文的規(guī)范性質(zhì)外，是否還存在其他可能的解釋方向呢？

有研究者提出，可以通過確定“城市”的含義來解決這一問題。具體來說，我國《憲法》第10條第1款中的“城市的土地屬于國家所有”中的“城市”應(yīng)指“‘市’以及直轄市與較大的市設(shè)區(qū)的部分”，*參見前注①，肖明新文?；颉爸陛犑?、設(shè)區(qū)的市中的城區(qū)以及不設(shè)區(qū)的市”。*參見前注①，孫煜華文。筆者認(rèn)為這種解釋方案不宜采用，原因有兩點。其一，這種方案的本質(zhì)是用我國《憲法》第30條中的“直轄市、市和較大的市”來解釋該法第10條第1款中的“城市”，但該法第30條并不具有界定土地產(chǎn)權(quán)的功能，而只是關(guān)于國家行政區(qū)劃的劃分的規(guī)定。其二，作為行政區(qū)劃的各種“市”中依然存在大量的非國有土地。比如，北京的門頭溝地區(qū)自1949年便是北京市的一個區(qū)，但直至2017年1月，該區(qū)依然有90多個村，而這些農(nóng)村的土地絕大多數(shù)皆歸集體所有。*參見門頭溝政府網(wǎng)站之“歷史沿革”與“新農(nóng)村風(fēng)貌”兩個欄目，http://www.bjmtg.gov.cn，2017年1月18日訪問。2015年北京撤銷密云、延慶兩縣，設(shè)立密云區(qū)和延慶區(qū)，這兩個新設(shè)之區(qū)內(nèi)的集體土地更是體量巨大。如果用行政區(qū)劃概念上的“直轄市”或其他的市來解釋我國《憲法》第10條第1款中的“城市”，其結(jié)果就是允許政府通過“變更行政區(qū)劃”的方式來對集體土地進(jìn)行“概括國有化”，但這既不利于非國有土地所有權(quán)的保護(hù)，也會與我國《憲法》第10條第3款所設(shè)定的征收制度相沖突。

如果上述方案不成功，那么從規(guī)劃學(xué)或地理學(xué)上將“城市”界定為“城市市區(qū)”、“城區(qū)”抑或“建成區(qū)”是否可行呢？ 答案也是否定的。因為城市是“活體物”,城市會因其發(fā)展或衰落而擴(kuò)大或縮小，*王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第79頁。所以，無論是“市區(qū)”、“城區(qū)”，還是“建成區(qū)”，其所指代的對象在實踐中都處于不斷的發(fā)展變化之中，都無法消除“城市”這一概念內(nèi)在包含的不確定性。雖然從2013年開始，中央政府就不斷呼吁要盡快科學(xué)劃定城市開發(fā)邊界， 國土資源管理部門也準(zhǔn)備在“十三五”期間“分類推進(jìn)城市開發(fā)邊界劃定，對特大城市、超大城市和資源環(huán)境超載的城市，加快劃定永久性開發(fā)邊界”，但這也不能構(gòu)成采用這種解釋方案的充分理由。因為即便所有的城市都劃定了永久性開發(fā)邊界， 這些城市開發(fā)邊界之內(nèi)的土地也會包括大量的集體土地。

黃忠教授意識到了“市區(qū)論”所存在的問題，所以撰文(以下簡稱：黃文)提出，用“城市市區(qū)”、“城市建成區(qū)”或者“城市規(guī)劃區(qū)”等“物理、建筑或是規(guī)劃意義上的概念”來解釋我國憲法第10條第1款上的“城市”是不妥當(dāng)?shù)?。在其看來，我國憲法上的“城市”是“一個經(jīng)濟(jì)、社會和文化的概念，或者說是一個以 ‘人的城市化’為皈依的概念”。其進(jìn)而提出，我國憲法第10條第1款“城市的土地屬于國家所有”的含義應(yīng)當(dāng)被理解為“當(dāng)某一個城市的公民(包括原來的農(nóng)民，如城中村的居民)均得享有平等的政治、經(jīng)濟(jì)和社會等各項權(quán)利時，其位于城市的土地才屬于國家所有”；如果國家無法為“入城”農(nóng)民提供與城市居民相同的政治、經(jīng)濟(jì)、社會等權(quán)利，那么該集體土地上的農(nóng)民其實沒有真正轉(zhuǎn)變?yōu)槭忻?，即使在其土地上建立了“物理上的城市”，仍然不能依?jù)我國《憲法》第10條第1款直接將該集體土地轉(zhuǎn)為國家所有。*參見前注①，黃忠文。就出發(fā)點和解釋目標(biāo)而言，這種可以被稱為是“人的城市化”的解釋方案是值得支持的，但其存在以下幾個難以解決的問題。

首先，憲法解釋的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是將不明確或不清晰的規(guī)范和術(shù)語予以明確和清晰化，而不是相反；應(yīng)當(dāng)是為立法、執(zhí)法和司法工作提供實踐上具有可操作性的解決方案，而不是讓其更加茫然無措，無所適從。依照黃文所提出的“人的城市化”標(biāo)準(zhǔn)，立法者和執(zhí)法者必須設(shè)立一套系統(tǒng)的評估標(biāo)準(zhǔn)和評估體系，以判斷具體的農(nóng)民是否已經(jīng)“全面參與到了城市的政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化生活中”，并實現(xiàn)了“經(jīng)濟(jì)立足、社會接納、身份認(rèn)同和文化交融”。*參見前注①，黃忠文。然而，筆者認(rèn)為這種評估體系是很難建立的，或者即使建立也會存在實施成本極高的難題。

其次，“以人為核心的新型城鎮(zhèn)化”是中國城市化發(fā)展的方向，也是當(dāng)下中國全面深化改革的重點，這一點毋庸置疑。然而，新型城鎮(zhèn)化之“新”，不僅體現(xiàn)在入城農(nóng)民可以享受現(xiàn)代城市文明，而且還體現(xiàn)在要打破政府對于城鎮(zhèn)化進(jìn)程的壟斷，并在尊重和保障公民遷徙權(quán)和土地開發(fā)權(quán)的基礎(chǔ)上，允許公民按照“城鄉(xiāng)一體，互通有無，共同繁榮”的原則，在集體土地上進(jìn)行“自主城市化”，從而實現(xiàn)人的市民化和文明化，促進(jìn)中心城市與中小城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)村形成產(chǎn)業(yè)呼應(yīng)、優(yōu)勢互補(bǔ)的良性循環(huán)系統(tǒng)。在這個方面，北京的鄭各莊，浙江溫州市的龍港鎮(zhèn)，江蘇江陰市的華西村、張家港市的永聯(lián)村，河南濮陽的西辛莊村都是農(nóng)民自主城市化的典范。*參見汪蘇、任波：《一個村莊的寓言》，《新世紀(jì)》2014年第21期；《龍港：中國城市化標(biāo)本之“鎮(zhèn)級市”沖動》，《觀察與思考》2010年第11期；《從新市村到華西市》，《長江日報》2013年3月21日；綦偉：《李連成西辛莊“造市”——中國首個“村級市”調(diào)查》，《深圳特區(qū)報》2012年5月9日，第A7版；王漢超：《改村稱“市”，有啥好處》，《人民日報》2012年5月17日，第11版。

如果采用黃文的解釋方案，這些村莊的土地到底是屬于國家所有，還是集體所有呢？黃文認(rèn)為：“一旦集體土地上的全體農(nóng)民已經(jīng)完全城市化，成為真正的城市居民，那么原有的農(nóng)民集體這一土地所有權(quán)的主體也就當(dāng)然消滅，因而原有的農(nóng)民集體土地便自然成為‘無主物’，而無主的土地歸國家所有則是多數(shù)國家的共同做法?！比绻@種觀點能夠成立的話，那么在實踐中，人們將很難預(yù)計上述這些村莊是否還有進(jìn)一步提高本地城市化水平的動力了。因為按照黃文的邏輯，只要農(nóng)民實現(xiàn)城市化和市民化，他們的集體土地所有權(quán)就會滅失，有關(guān)土地進(jìn)而變成國家所有。另外，人們也很難預(yù)計地方政府是否還愿意接受并遵守我國《憲法》第10條第3款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律的規(guī)定對土地實行征收或征用并給予補(bǔ)償”了，因為他們完全可以等這些村莊發(fā)展起來之后，徑直宣布“這些區(qū)域已經(jīng)實現(xiàn)了人的城市化，因此相關(guān)土地已經(jīng)歸國家所有了”。

最后，即便是退一萬步，暫且拋開上述制度和實踐操作難題，由此帶來的理論障礙也是繞不過去的。依照黃文所提供的解釋方案，集體土地上的全體農(nóng)民完全城市化之后，集體土地所有權(quán)當(dāng)然滅失變成“無主物”，然后相應(yīng)的土地就瞬間屬于國家所有。這就意味著，人們需要對民法上的物權(quán)變動理論和法律制度進(jìn)行重大調(diào)整。因為除了買賣、贈與、繼承、政府征收、無償沒收等方式之外，中國的物權(quán)變動理論和制度中還需要增加“因?qū)崿F(xiàn)城市化導(dǎo)致土地所有權(quán)滅失”這種新的類型。這樣大膽的理論突破是否可行，值得懷疑。

與黃文所提出的“人的城市化”標(biāo)準(zhǔn)不同，還有一種解釋方案認(rèn)為，現(xiàn)行憲法所規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有”只是確認(rèn)“1982年修憲時的城市范圍內(nèi)的土地屬于國家所有”，并不適用于八二憲法通過以后因城市擴(kuò)張或新建城市而被納入到城市范圍內(nèi)的土地。筆者之前也曾對這種觀點進(jìn)行過分析，認(rèn)為這種可以被稱為是“歷史確認(rèn)論”的解釋方案雖然打破了“土地城市化=土地國有化”這一錯誤邏輯，但也不宜采用。其理由是，在實踐過程中，人們很難準(zhǔn)確界定八二憲法通過那一刻“城市”邊界究竟在哪里，而在理論上，其也存在讓“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定失去對當(dāng)下和未來土地產(chǎn)權(quán)界定的指引力的難題。*參見前注①，程雪陽文。曾經(jīng)多年擔(dān)任北京市都市計劃委員會第二總建筑師的華攬洪在談到改革開放前的城市規(guī)劃時指出，當(dāng)時“不但復(fù)雜和嚴(yán)密的城市規(guī)劃體系沒有建立起來，負(fù)責(zé)全國城市規(guī)劃和建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)工作的城市建設(shè)部在1957年就被撤銷了，市界的劃定也基本沒有完成?！幕蟾锩l(fā)生以后，‘中央建筑設(shè)計院也被遣散了，所有的(規(guī)劃)研究所的檔案都被打成捆并裝進(jìn)普通的麻袋，只有一部分郵寄到各省，其余的都被銷毀了，一百多個城市的規(guī)劃調(diào)研材料和規(guī)劃圖就這樣消失了’”。 華攬洪：《重建中國：城市規(guī)劃三十年(1949-1979)》，李穎譯，三聯(lián)書店2006年版，第127頁。

對此，彭錞教授撰文(以下簡稱：彭文)表達(dá)了不同意見。他發(fā)表了三個觀點。其一，“城市的土地屬于國家所有”這個條款，與歷史上的土地改革和社會主義改造運動并無二致，都是希望通過修憲實現(xiàn)對城市私有土地的“無償概括國有化”。這種“無償概括國有化”的正當(dāng)性和合法性不是來自于其他，而是直接來自主權(quán)者的決斷。其二，八二憲法城市土地國家所有條款僅僅適用于憲法生效時既存的城市土地(或更具體地說是城市建成區(qū)內(nèi)的土地)。對于八二憲法生效之后形成的城市土地，該條款既不會導(dǎo)致自動國有化，也不要求國家最終征收。在此意義上，該條款只是一個歷史的見證和總結(jié)。其三，這一規(guī)范生效以后，只有當(dāng)位于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地被用于那些無法由農(nóng)村集體自己進(jìn)行的非農(nóng)業(yè)建設(shè)時，國家征地才成為必須。彭錞教授認(rèn)為，我國《憲法》第10條第1款與第3款之間的緊張關(guān)系便藉此可以消解了。*參見前注①，彭錞文。

筆者不同意彭文的上述意見。除了筆者已經(jīng)提到的理由外，還有以下三個方面的理由。

首先，從八二憲法的性質(zhì)來看，這部憲法是以1954年我國《憲法》為基礎(chǔ)進(jìn)行修改的，而不是重新制憲。修憲是有邊界的，不能任由主權(quán)者進(jìn)行決斷。這種邊界包括現(xiàn)行憲法的修改不能改變我國的共和政體，不能減損公民所享有的基本權(quán)利，不能讓憲法自身陷入正當(dāng)性危機(jī)之中等等。這就要求人們在解釋修憲行為以及憲法修改之后出現(xiàn)的新條文時，應(yīng)當(dāng)以增強(qiáng)憲法本身的正當(dāng)性，增強(qiáng)公民基本權(quán)利和促進(jìn)憲法更加適應(yīng)社會發(fā)展的要求為目標(biāo)，而不是相反。

其次，“公共利益=無法由農(nóng)村集體自己進(jìn)行的非農(nóng)業(yè)建設(shè)”這一等式，在規(guī)范上缺乏依據(jù)，在理論上基礎(chǔ)不牢，在實踐中也難以操作。比如，在理論上，“無法由農(nóng)村集體自己進(jìn)行的非農(nóng)業(yè)建設(shè)”是如何等同于“公共利益”的？這里存在巨大的理論鴻溝，需要詳加論證而不能直接跳過。而在實踐中，誰可以根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來判定某個具體的項目“是否可以由農(nóng)村集自行進(jìn)行建設(shè)”呢？答案也不清楚。以建設(shè)五星級酒店、三甲醫(yī)院、大中專學(xué)校、高端住宅社區(qū)為例，這些建設(shè)項目是否屬于“無法由農(nóng)村集體自己進(jìn)行的非農(nóng)業(yè)建設(shè)”呢？如果答案是肯定的，那么彭文所提出的這個標(biāo)準(zhǔn)就會失去實際的意義，因為一旦這些高端建設(shè)項目都可以由農(nóng)民集體自主進(jìn)行，那就很難確定哪些項目不能由農(nóng)民集體自行建設(shè)了。然而，如果答案是否定的，那么像鄭各莊這樣已經(jīng)擁有兩所大專院校新校區(qū)、多座五星級酒店，以及大型居民住宅小區(qū)的社會現(xiàn)實，*關(guān)于北京鄭各莊建設(shè)和發(fā)展情況的介紹，可以參見鄭各莊村官方網(wǎng)站所載的《鄭各莊簡介》等文章，http://www.zhenggezhuang.com/main.php?optionid=47，2016年9月21日訪問。彭文又很難解釋了。

最后，認(rèn)為我國《憲法》第10條第1款僅僅具有歷史的見證和總結(jié)功能，僅僅適用于八二憲法生效時既存的城市土地，是對該條款規(guī)范性質(zhì)的誤解。因為該條款屬于憲法正文的組成部分，與憲法正文中的其他條款一樣，具有面向當(dāng)下和未來的法律效力，是一個正式的法律條款，而非一個處理歷史遺留問題的過渡性條款。*通常來說，為了處理歷史遺留問題，針對建國初期臨時政府的職權(quán)、憲法頒布前一些臨時法律的效力等問題，人們會在憲法中增加“過渡性條款”。比如德國基本法中就有過渡條款的規(guī)定，其第11章“過渡及最后條款”所轄之第136條第2款就規(guī)定：“前德國國民1933年1月30日至1945年5月8日期間，因政治、種族或宗教理由，被剝奪國籍者及其后裔，得申請恢復(fù)其國籍。此等人如1945年5月8日以后在德國設(shè)有住所并未表示相反意思者，視為未喪失其國籍?！钡聡痉ǖ?28條規(guī)定：“本基本法第84條第5項所稱發(fā)布指令之權(quán)，如根據(jù)現(xiàn)行有效法律仍然存在，在法律另有規(guī)定前，此等指令繼續(xù)有效?！背说聡痉ㄖ?，有很多國家的憲法中出現(xiàn)過過渡性條款，比如法國1958年憲法、菲律賓1973年憲法、俄羅斯聯(lián)邦1991年憲法、巴西現(xiàn)行憲法。

由此觀之，人們是很難通過解釋“城市”的含義來解決我國《憲法》第10條第1款所存在的問題的。另外需要注意的是，在“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)范中，“城市”是作為一個定語出現(xiàn)的，是用來限定“土地”這一術(shù)語的，其本身并非是一個獨立的主語，因此在解釋學(xué)上也不宜單獨進(jìn)行解釋。

不過，筆者并不就此認(rèn)為，惟有訴諸我國《憲法》第10條第1款的規(guī)范性質(zhì)，而沒有別的解釋路徑。事實上，在該款中，“城市的土地”是一個完整的表達(dá)，人們是可以通過解釋“城市的土地”這一術(shù)語的含義，來解決這一條款所遇到的各種挑戰(zhàn)的。那么，“城市的土地”這一術(shù)語應(yīng)當(dāng)如何界定呢？根據(jù)上述的歷史梳理，筆者認(rèn)為，將“城市的土地”理解為“城市中的空地、街道等無主或公共土地以及已經(jīng)通過政府征收、沒收、市場交易或接受贈與等方式登記為國家所有的土地”是比較合適的。具體來說，這一解釋方案包括兩個方面：其一，對于“城市中的空地、街道等無主或公共土地”，國家可以通過制定法律的方式直接將其所有權(quán)界定為國家所有；其二，對于城市中已經(jīng)屬于其他主體所有的土地，國家只要是通過上文提到的“基于公共利益的征收”、“市場購買、互換和接受贈與”以及“無償沒收”等三種方式進(jìn)行了土地國有化，那么相關(guān)城市土地也屬于國家所有。

之所以提出這種解釋方案，不僅是因為1982年修憲時，有人就是以這種方式來理解“城市的土地屬于國家所有”這一憲法規(guī)定的,*2012年7月，就我國《憲法》第10條第1款的問題，筆者曾專門請教郭道暉教授在當(dāng)年是如何理解這個條文的。他回答說，在1982年看到這一憲法條文時，并沒有多想，只是簡單地以為，城市的交通、公園等公共用地、空地屬國家所有。由此，似乎可以推測說，1982年12月4日就憲法修改草案進(jìn)行投票的3000多名全國人大代表中，可能也有人是這樣來理解八二憲法第10條第1款的含義的。而且是因為在一個有德性、尊重法治的民主共和國內(nèi)，如果要通過修改憲法、憲法解釋和制定法律的方式來進(jìn)行“概括國有化”的話，那只能針對無主物或社會共有物展開，而不應(yīng)適用于已經(jīng)屬于其他主體的財產(chǎn)。這就是說，即使是通過明確“城市的土地”的含義來解釋“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定，最終還是要回到筆者所提議的“授權(quán)規(guī)范論”中去。也正是因為如此，人們也可以將“通過明確‘城市的土地’的含義來解釋我國《憲法》第10條第1款”的方式，視為筆者于本文中所提出的“授權(quán)規(guī)范論”的組成部分。

五、余 論

除了上述解釋方案外，還有多位經(jīng)濟(jì)界的專家主張通過修憲來解決“城市的土地屬于國家所有”所面臨的問題。比如，蔡繼明教授在2014年就提出，我國現(xiàn)行憲法第10條關(guān)于“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定與十八屆三中全會關(guān)于“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場……實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價”的要求是沖突的，因此，他建議“土地制度改革首先要修改憲法”，要“允許城市的土地可以屬于國家所有，也可以屬于集體所有”。*蔡繼明：《建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場必須修改〈憲法〉》，《中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)》2014年第2期。陳錫文先生也指出，如果集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以進(jìn)入市場，同時這部分土地是在城市規(guī)劃區(qū)范圍之內(nèi)，那么，今后中國的城市土地就不完全是國家所有，也會有集體所有，因此就要修改“城市的土地屬于國家所有”條款。*周天：《陳錫文：新土改將修改憲法和物權(quán)法》，http://china.caixin.com/2014-01-23/100632531.html，2015年11月16日訪問。

還有法律學(xué)者分別提出了他們各自的憲法修改意見。比如，溫世揚(yáng)教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將我國憲法第10條第1款“城市的土地屬于國家所有”修改為“城市的土地屬于國家所有，已經(jīng)屬于集體所有的除外”。*參見前注①，溫世揚(yáng)文。黃建水教授則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將這一條款修改為“全國的土地屬于國家所有。國家土地的所有權(quán)由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會代表國家行使。國家土地保護(hù)的管理與監(jiān)督權(quán)由中央人民政府及地方各級人民政府根據(jù)法律規(guī)定行使”。其同時主張應(yīng)廢除我國憲法第10條第2款關(guān)于“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”的規(guī)定。*黃建水：《“八二憲法”有關(guān)土地制度的改革研究》，《河南大學(xué)學(xué)報(社科版)》2015年第2期。對于這些修憲建議和意見，筆者有如下認(rèn)識。

首先，憲法作為根本法，通常是由含義廣泛和概括性的語言構(gòu)成的，這使得其比一般的法律更具有靈活性和包容性，也更能適應(yīng)時代的轉(zhuǎn)變和環(huán)境的需要，所以法律學(xué)者(特別是憲法學(xué)者)的首要工作不應(yīng)是提出憲法修改建議或者意見，而應(yīng)當(dāng)是在尊重憲法基本原則和精神的基礎(chǔ)上，運用自己的專業(yè)技術(shù)，通過憲法解釋來緩解文本與實踐、規(guī)范與現(xiàn)實之間的緊張關(guān)系。

其次，如果經(jīng)過反復(fù)研究和理性商談，人們確實無法就“城市的土地屬于國家所有”這一憲法規(guī)定的解釋達(dá)成較為廣泛的共識，那么啟動憲法修改程序也并非完全不可接受，但前提是相關(guān)修憲意見和建議應(yīng)當(dāng)具有一定的可操作性和可接受性。比如，“土地全盤國有化”修憲方案就存在一定程度上的欠缺。對此，可以通過回顧共和國的歷史來加以了解。1956年，雖然當(dāng)時的領(lǐng)導(dǎo)人希望建立和強(qiáng)力推進(jìn)更具有社會主義性質(zhì)的高級農(nóng)業(yè)合作社，但對農(nóng)村土地國有化極為謹(jǐn)慎。時任農(nóng)業(yè)部長的廖魯言在向全國人民代表大會匯報《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程(草案)》時，特別強(qiáng)調(diào)之所以沒有按照《共產(chǎn)黨宣言》的要求或蘇聯(lián)的經(jīng)驗直接對農(nóng)村土地實行“土地國有制”，是因為“土地歸合作社集體所有，容易為廣大農(nóng)民所接受，也同樣可以保障社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)的正常進(jìn)行；如果實行土地國有，反而可能引起農(nóng)民的誤解”。*廖魯言：《關(guān)于〈高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程〉的說明》(1956年6月15日)，《山西政報》1956年第13期。在1982年修憲過程中，又有人提議城鄉(xiāng)土地一律規(guī)定為國家所有，但這一提議隨即遭到許多人反對，最終沒有施行。*參見前注②，許崇德書，第426頁。筆者認(rèn)為，當(dāng)年立法者和修憲者的這些擔(dān)憂不能輕易忘卻，更不能輕薄待之。憲法修改是一國之內(nèi)最重大的政治行為，而任何重大政治行為都應(yīng)當(dāng)考慮是否會對公民的基本權(quán)利造成重大損害并評估可能會出現(xiàn)的各種社會和政治風(fēng)險，不宜草率為之。在改革土地制度這種涉及全體國民重大財產(chǎn)利益的制度時，這一點尤為重要。

相比之下，溫世揚(yáng)教授所提出的“城市的土地屬于國家所有，已經(jīng)屬于集體所有的除外”修憲建議，比較具有可接受性。不過，如果真要走到修改憲法這一步，相關(guān)建議需要進(jìn)行更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治龊屯魄?，比如，“已?jīng)屬于集體所有的除外”中的“已經(jīng)”如何界定，又從何時起算呢？答案并不清楚。對此，筆者認(rèn)為，在目前集體所有權(quán)已經(jīng)基本登記完成的背景下，不妨將我國《憲法》第10條第1款修改為“城市的土地屬于國家所有，但已經(jīng)登記為其他主體所有的除外”。如此一來，現(xiàn)行憲法關(guān)于土地制度的規(guī)定，方能更好地適應(yīng)十八屆三中全會以來所確定的土地制度全面深化改革的需要，也更有利于保障公民的基本權(quán)利、促進(jìn)土地資源的合理利用和推動社會和諧發(fā)展，因為根據(jù)這種修憲結(jié)果，對于那些已經(jīng)登記為其他主體所有的土地，如果要將其轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜校瑖疫€是要通過筆者于本文中所說的法律具體化、土地征收、市場交易以及無償沒收等方式來進(jìn)行。

(責(zé)任編輯：姚 魏)

程雪陽，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授，江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員。

*本文系國家社科基金項目“南中國地權(quán)制度的變革與反思”(項目編號：14FFX010)及蘇州大學(xué)公法研究中心項目的階段性成果。韓大元、沈開舉、張翔、蔡立東、謝海定、蔡繼明、黨國英、李海平、黃忠、彭錞等師友對本文提出了許多寶貴意見，在此表示感謝。

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