楊華權(quán)

論一般消費者標準在反不正當競爭法中的構(gòu)建與適用

楊華權(quán)

消費者利益保護在反不正當競爭法中的地位愈發(fā)重要，一般消費者標準是對此的制度供給，它包含兩方面的內(nèi)容：一是確立一般消費者形象作為判斷主體，二是根據(jù)注意程度的影響因素確立消費者注意水平。確立一般消費者形象需要考慮社會、文化和語言等因素的影響以及個別情況下的特殊消費者。消費者注意程度受到“動機”與“能力”因素的綜合影響。在不同競爭行為中，消費者注意水平需要遵循具體情況具體分析的思路來確定。

一般消費者標準 反不正當競爭法 制度構(gòu)建

2016年2月25日， 國務(wù)院法制辦公室公布了《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》，其中第2條第2款規(guī)定經(jīng)營者損害消費者的合法權(quán)益，擾亂市場秩序的行為也是不正當競爭行為。與現(xiàn)行反不正當競爭法相比，消費者利益在判斷競爭行為的正當性中作用凸顯。

現(xiàn)代反不正當競爭法不僅保護經(jīng)營者利益，而且還保護消費者利益與公共利益。司法實踐已將是否侵犯消費者利益作為判斷競爭行為正當性的標準之一，開始引入“相關(guān)消費者”、“用戶”等概念，如在“扣扣保鏢案”a指騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司與北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司因扣扣保鏢發(fā)生的不正當競爭糾紛案。中，最高人民法院提到“相關(guān)消費者會自行對是否選用某種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品作出判斷”；b最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。在北京愛奇藝科技有限公司與深圳聚網(wǎng)視科技有限公司其他不正當競爭糾紛一案中，法院強調(diào)，“在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，已經(jīng)形成一定規(guī)模且相對固定的用戶群體即意味著未來巨大的盈利空間”；c上海市楊浦區(qū)人民法院（2015）楊民三（知）初字第1號民事判決書。2016年7月26日，在北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司訴北京搜狗信息服務(wù)有限公司、北京搜狗科技發(fā)展有限公司不正當競爭糾紛上訴案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院多次使用“相關(guān)公眾”標準作為消費者利益的判斷主體，d北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第557號民事判決書。其他一些判決書也提到這些概念。e如山東省濟南市中級人民法院（2014）濟民三初字第879號民事判決書、山東省濟寧市中級人民法院（2013）濟民三初字第229號民事判決書，本文不一一列舉。遺憾的是，目前理論與實踐對反不正當競爭法（以下簡稱反法）下作為消費者利益的判斷主體——一般消費者形象——還缺乏深入的認識，本文嘗試對此做一探討。

一、反不正當競爭法中構(gòu)建一般消費者標準的必要性

消費者問題本質(zhì)上是一個市場問題，生產(chǎn)的目的是為了消費，消費引導(dǎo)生產(chǎn)，并居于社會生產(chǎn)過程中的核心地位。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟成為經(jīng)濟發(fā)展新形態(tài)，互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式之一就是提供免費的基礎(chǔ)服務(wù)，然后在此基礎(chǔ)上提供有償?shù)脑鲋捣?wù)?；ヂ?lián)網(wǎng)服務(wù)商總是千方百計要擴大基礎(chǔ)服務(wù)用戶量，對用戶注意力的追逐成為維系發(fā)展的根本出發(fā)點。f如在合一信息技術(shù)（北京）有限公司與北京金山安全軟件有限公司等因瀏覽器屏蔽廣告而發(fā)生的不正當競爭糾紛（以下簡稱瀏覽器屏蔽廣告案）中，二審法院指出，“在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中，因用戶量具有至關(guān)重要的意義……獲得更多的用戶量是其經(jīng)營活動的重要目標”，參見北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號民事判決書。與傳統(tǒng)經(jīng)濟不同的是，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下免費使用基礎(chǔ)服務(wù)的“用戶”亦是消費者，消費者不僅限于購買者，而且還包括使用者。消費者范圍的擴大進一步加劇反法與消費者利益保護的張力。

反法下的消費者利益主要體現(xiàn)為消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)，而且表現(xiàn)為整體的、一般的、長期的利益。從消費者利益角度出發(fā)，不正當競爭行為可以歸為兩大類：一類是直接侵害消費者利益的行為，如仿冒、虛假宣傳；另一類是直接侵害經(jīng)營者利益，間接侵害消費者利益的行為，如商業(yè)詆毀、侵犯商業(yè)秘密。近年來網(wǎng)絡(luò)新型不正當競爭糾紛層出不窮，法院不得不依靠《反不正當競爭法》第2條規(guī)定的一般條款作為裁判依據(jù)。在解釋該條款時，部分判決將消費者利益解釋為“公認的商業(yè)道德”的內(nèi)容之一。但是，如何判斷消費者利益卻缺乏統(tǒng)一標準，導(dǎo)致裁判尺度不一。在反法中引入一般消費者標準是對此的制度回應(yīng)。

一般消費者不是具體的人，而是法律上虛擬的、假想的人，換言之，是一種為分析方便起見而構(gòu)建的理論模型。作為商品或服務(wù)信息的接受主體和消費者利益的判斷主體，一般消費者標準的現(xiàn)實意義在于有助于保障法院對不正當競爭行為的判定更具有可預(yù)期性。因為消費者對商品或者服務(wù)信息的注意程度不同，而需求形式又是多樣的，g最高人民法院在（2013）民三終字第5號民事判決書中就指出：“根據(jù)日常經(jīng)驗，消費者的需求多種多樣”。每一位消費者都是根據(jù)自身的知識水平和認知水平來選擇商品或者服務(wù)信息，都有權(quán)對自身利益進行衡量，但也由于消費者個人標準具有差異性，按照每個人的標準衡量也不具有現(xiàn)實性和可行性。既然人的認識千差萬別，對于事物的判斷標準也存在差異性，在面對一項具體難題時便會產(chǎn)生多種答案，這些答案或一致或矛盾，然而，無論采用哪一種方案都不能代表所有消費者的認知和利益，總會存在認知差異，總有利益受創(chuàng)。因此，根據(jù)每個人的意志所產(chǎn)生的結(jié)果并不能引導(dǎo)良性發(fā)展，而擬制一個能代表大多數(shù)消費者的抽象概念無疑是最好的選擇。

也許有觀點認為沒有必要引入一般消費者標準，因為這個問題屬于法官自由裁量的范疇，或者認為應(yīng)當具體問題具體分析。h北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭編：《知識產(chǎn)權(quán)訴訟實務(wù)研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第58–59頁。然而，即使是由法官自由裁量，實際上也需要一個標準。如果沒有一個標準，容易造成裁判尺度的混亂；即便是具體問題具體分析，那也不能毫無原則，它需要在一個范圍內(nèi)進行，這個范圍就是一般消費者標準覆蓋的區(qū)域。

確立一般消費者標準，需要從兩方面考慮：一是確立什么樣的一般消費者，二是如何確定一般消費者的注意程度。下面分述之。

二、反不正當競爭法中的一般消費者形象

如前所述，一般消費者并不是平常所說的普通消費者，前者是法律上虛擬的對有關(guān)消費者群體進行高度抽象和凝練的產(chǎn)物；后者是具體的、現(xiàn)實存在的自然人。每一名單獨的消費者的需求是具體的、多樣的、易變的，一般消費者的利益并不是單個具體消費者利益的簡單加總，事實上這不可能做到。以什么為標準作為消費者利益的判斷基點，這將影響到競爭行為的判斷。如同在數(shù)學(xué)、物理及工程等領(lǐng)域使用的正態(tài)分布函數(shù)揭示的規(guī)律一樣，過分愚笨或者十分聰明的消費者都是少數(shù)，大部分消費者的知識、認知水平等呈正態(tài)分布。這是一般消費者的現(xiàn)實基礎(chǔ)。反法作為調(diào)整競爭秩序的規(guī)則，只能以普通消費者群體作為參照點建構(gòu)一般消費者基準，不能以“愚而笨”的消費者為原型，否則導(dǎo)致侵權(quán)判定尺度的降低，不利于市場自由競爭；也不能以“智而強”的消費者為基點，否則提高了侵權(quán)判定的門檻，偏離正常的生活實踐；還不能包括無關(guān)人群，即不能包括那些對相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)不具備一般知識的消費者，i每個人都是消費者，但不是每類產(chǎn)品或者服務(wù)的“一般消費者”。例如，不購買汽車的人，就不會關(guān)心與汽車有關(guān)的消費信息，也不了解汽車的相關(guān)性能，因而不擁有對汽車的“一般”知識，從而這些人構(gòu)成與汽車的“無關(guān)人群”。而且，一般消費者的構(gòu)建還要排除具體消費者先天的識別力、年齡、經(jīng)歷等個體差異帶來的干擾。j錢亦俊：《論外觀設(shè)計專利性判斷主體——一般消費者的能力》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第8期，第39頁。一般消費者也可稱為“合理謹慎的消費者”。不過，一般消費者僅是規(guī)范意義上而不是經(jīng)驗意義上的消費者形象，不必進行專家鑒定或者消費者調(diào)查。kGut SpringenheideGmbH，RudolfTusky v. Oberkreisdirektor des KreisesSteinfurt—Amt für Lebensmittelüberwachung，case C-210/96，§31.

主張在反法下構(gòu)建一般消費者標準并不是法律上的首創(chuàng)，在其他法律上即有類似的概念，最接近的是外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷中的“一般消費者”標準，l《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當以外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設(shè)計是否相同或者近似。”最高人民法院在新近作出的本田技研工業(yè)株式會社與石家莊雙環(huán)汽車股份有限公司等侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛上訴案判決書中再次強調(diào)，“侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛中的近似性判斷，應(yīng)當基于一般消費者的知識水平和認知能力，根據(jù)外觀設(shè)計的全部設(shè)計特征，以外觀設(shè)計的整體視覺效果進行綜合判斷。一般消費者是指對授權(quán)外觀設(shè)計的相關(guān)設(shè)計狀況具有常識性了解，并且對不同外觀設(shè)計之間在形狀、圖案、色彩上的差別具有分辨力的人，但其通常不會注意到形狀、圖案、色彩的微小變化?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?014）民三終字第8號民事判決書。此外還有判斷專利創(chuàng)造性中的“本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員”、商標混淆判斷中的“相關(guān)公眾”、作品獨創(chuàng)性判斷中的“相關(guān)讀者”，等等。

三、反不正當競爭法中確定一般消費者注意程度的因素

我們生活在符號的世界里。符號學(xué)認為，符號是由某種形式構(gòu)成的表示一定意義的標識，它是能指與所指的統(tǒng)一體。能指是符號的外在表現(xiàn)形態(tài)，所指是該外在表現(xiàn)形態(tài)對應(yīng)的意義。m按照現(xiàn)代符號學(xué)奠基人索緒爾的解釋，能指是指“音響形象”，所指是指“音響形象”所表達的概念。參見［瑞士］費爾迪南?德?索緒爾著：《普通語言學(xué)教程》，高名凱譯，商務(wù)印書館1980年版，第102頁。其實，消費就是消費者依據(jù)符號上體現(xiàn)出來的信息作出消費決策的過程。在商品或者服務(wù)上體現(xiàn)出來的信息，既包括商品或者服務(wù)本身的內(nèi)容信息，也包括附著于商品或者服務(wù)上的信息，還包括提供商品或者服務(wù)的廠商信息等。以商標為例，商標本身是一種附著于商品或者服務(wù)上的商業(yè)符號，而且商標本身通過使用后還具有標示商品、象征商譽的寓意。前者就是商標的“能指”——外在可以被感知的商標標識，后者就是商標的“所指”——該商標標識所負載的商品來源信息和其他相關(guān)信息。消費者通過該標識，了解其背后所代表的商品信息，識別商品來源，降低搜尋成本。n姚鶴徽著：《商標法基本問題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第75頁。

符號學(xué)進一步認為，“沒有意義可以不用符號表達，也沒有不表達意義的符號”，o百度百科詞條：“符號學(xué)”，http://baike.baidu.com/view/72633.htm，最后訪問日期：2016年2月13日。消費者在購買商品或者接受服務(wù)時，是對其中的符號所蘊含的信息（意義）進行接收、分析、理解和選擇的過程，尤其是對“所指”信息而言。但是，不同消費者的注意程度會有不同，“謹慎小心的”“小心比較的”、“不注意的、匆忙的和易騙的”、“一般注意的”等皆有之，不一而論。p美國司法實踐就使用過不同詞語來描繪消費者的注意程度，如“ordinary purchasers buying with ordinary caution”“reasonablydi scerning”“reasonableintelligence and discrimination”“reasonablycautious”“anordinary unsuspecting customer”“the member of the relevant public who is the average prudent man”“hasty，heedless and easily deceived”，See J. Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition， 4th，Thomson Reuters 2014，§23:92.消費者對所購買的商品或接受的服務(wù)信息所施加的注意力，就是消費者的注意程度。不同的注意程度，可能會產(chǎn)生不同的結(jié)果。一般消費者在購買普通的、不貴的商品時，大都依賴于記憶，在購買時不會想太多，其注意程度一般要求是在購買商品或者接受服務(wù)時施加通常的、一般注意力即可。這種注意力是對與某特定商標或服務(wù)有關(guān)的消費者群體在購買該商品或者接受該服務(wù)時的注意力的一種假設(shè)與抽象，對消費該品牌的商品或者服務(wù)的消費者群體而言，通常或一般情況下會發(fā)生。q姚鶴徽著：《商標法基本問題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第186頁。不過，“通常的”、“一般的”也不是固定的，往往會隨著價格、數(shù)量、情景、言詞等具體條件的影響而變化。

根據(jù)認知心理學(xué)，消費者注意程度的不同可從主客觀兩方面進行解釋。主觀上是消費者是否施加更高的注意程度，客觀上是消費者是否具備實施相應(yīng)注意力的條件，前者可以稱為“動機”（motivation），后者可稱為“能力”（ability），二者共同決定消費者的注意程度。rThomas R. Lee，Glenn L. Christensen，Eric D.DeRosia，Trademarks，Consumer Psychology，and theSophisticated Consumer，Emory Law Journal，Vol. 57（2008），pp.589.

動機水平受消費者的關(guān)涉程度（level of involvement）和內(nèi)在特質(zhì)（intrapersonal traits）制約。關(guān)涉程度又可細分為即時關(guān)涉因素以及持續(xù)關(guān)涉因素兩類，前者如物理風險（physical risk）、操作風險（performance risk）、經(jīng)濟風險（financial risk）、時間風險（time risk）和社會風險（social risk），后者如專業(yè)購買、狂熱愛好等特點。關(guān)涉程度主要從產(chǎn)品及其類別、品牌、消費過程、購買環(huán)境等因素與其自身關(guān)聯(lián)度的角度考察消費者的主觀感受。如果消費者感覺與自身的關(guān)聯(lián)度高，關(guān)涉程度深，那么其注意度自然提高，反之就低。s同注釋r，pp.590.內(nèi)在特質(zhì)是指認知需求，與個人性格、喜好有關(guān)。例如，喜歡思考的人具有更高的認知需求，他們會搜集與可能購買的產(chǎn)品或者服務(wù)相關(guān)的更多信息，并且更加仔細地處理這些信息。t同注釋r，pp.594.

能力因素包括機會（opportunity）與內(nèi)在特質(zhì)（intrapersonal traits）兩方面。機會因素是一種語境變量，它可能增強或者限制擴展認知的能力，如時間緊張、分心因素干擾、信息復(fù)雜、曝光率低等均會降低機會水平。與動機因素中的“內(nèi)在特質(zhì)”不同，這里的“內(nèi)在特質(zhì)”主要指年齡影響、知識結(jié)構(gòu)、教育水平、解決問題的能力，等等。u同注釋r，在知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中，涉及消費者的“知識水平與認知水平”僅僅是消費者內(nèi)在特質(zhì)的一部分而已。

動機因素與能力因素在確定消費者注意程度中具有不同的作用，需要結(jié)合具體個案展開分析。

四、歐盟與美國在一般消費者標準方面的經(jīng)驗

根據(jù)以上的分析，反不正當競爭法下一般消費者標準的適用，首先需要確定相應(yīng)的“一般消費者”，然后根據(jù)影響注意程度的因素來確定相對應(yīng)的“一般”注意力水平的具體程度。歐盟與美國在這方面已經(jīng)進行了一定實踐。

在消費者形象方面，歐洲法院（European Court of Justice）在1998年7月對Gut Springenheide一案的裁決中指出，一般消費者是一個擬制的“擁有適當消息，具有適當注意力的、謹慎的”（reasonably well-informed and reasonably observant and circumspect）的消費者，vGut Springenheide GmbH，Rudolf Tusky v.Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt—Amt für Lebensmittelüberwachung，case C-210/96，§31.這是歐洲法院首次對一般消費者作出定義。在后續(xù)案件中，歐洲法院根據(jù)所涉及的不同消費者組別和商品對一般消費者概念做了限定和區(qū)分。例如，商品廣告所投放的一個或多個成員國以及特定的語言將決定目標消費者群體，因此消費者形象將依據(jù)目標國家以及廣告使用的語言來確定。wCe We Color AG & Co. OHG v. Office for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Designs) (OHIM)，joined cases T-178/03 and T-179/03，§ 28.在消費者注意程度問題上，歐洲法院也注意到“動機”與“能力”對消費者注意力的影響，指出一般消費者的關(guān)注水平會因為商品或者服務(wù)類別的不同而變動，在特定情況下，一般消費者需要特別小心和注意，但在其他情況下無需了解充分信息和注意。在沒有事實與證據(jù)支持的情況下，不能簡單斷定一般消費者對某一特定因素就特別關(guān)注。xNew Look Ltd v. Office for Harmonization in the Internal Market (Trade Marks and Designs)(OHIM), joint cases T-117/03 to T-119/03 and T-171/03, §43.除了以特定專業(yè)人員而不是普通消費者為銷售目標的情形之外，考慮一般消費者的關(guān)注水平時，無需考慮其所持專業(yè)觀點和知識背景。yVitalyLissotschenko and Joachim Hentze v. Office for Harmonization in the Internal Market (Trade Marks and Designs) (OHIM), case T-311/02, §28.換言之，一般消費者對相關(guān)的產(chǎn)品或者服務(wù)只需有大致的認識和判斷，但無需擁有翔實的知識和掌握詳細的細節(jié)，zRossellaIncardona and Cristina Poncibo, The average consumer, the unfair commercial practices directive, and the cognitive revolution, Journal of Consumer Policy (2007) 30, pp24.但對于一些昂貴或者高級的特殊商品，如汽車，一般消費者會施以更高的注意力。@7Claude Ruiz-Picasso and Others v Office for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Designs) (OHIM)，Case C-361/04 P, § 39.總體來說，歐洲法院認定的一般消費者是一個對產(chǎn)品或者服務(wù)有一定了解的（informed）、注意的（observant）、謹慎的（circumspect），但對所購買產(chǎn)品的了解并不全面（imperfect）和沒有注意（inattentive）到產(chǎn)品的某些特征的消費者。@8同注釋z。在總結(jié)歐洲法院實踐的基礎(chǔ)上，歐盟在2005年5月11日發(fā)布的《不正當商業(yè)行為指令》序言18中明確規(guī)定，一般消費者是市場法中的一個法律概念，它是一個法律上擬制的“擁有適當消息，具有適當注意力的、謹慎的”的消費者，在認定一般消費者時不僅需要考慮社會、文化和語言因素的影響，而且還要考慮那些因本身特征而使得他們特別容易受到不正當商業(yè)行為傷害的消費者的情形。該指令還特別指出，一般消費者測試并不是統(tǒng)計學(xué)意義上的測試。換言之，如同歐洲法院一樣，指令所指的一般消費者是指規(guī)范意義上而不是經(jīng)驗意義上的消費者。@9Unfair Commercial Practices Directive, preamble recital (18).另外，對于因年齡、生理或心理缺陷等因素容易受到一些商業(yè)行為或者潛在產(chǎn)品的影響的特定消費者，應(yīng)從該群體的一般消費者角度來評估經(jīng)營者行為的正當性。#0Ibid, preamble recital (19).由此，歐盟通過案例法，并最終在成文法中確立了一般消費者標準。

美國法律協(xié)會（American Law Institute）編寫的《反不正當競爭法重述》是對美國相關(guān)司法實踐的總結(jié)。據(jù)此，在美國判定混淆可能性時援引的也是“合理謹慎的消費者”，即是在購買商品或者接受服務(wù)時施以普通注意力的一般消費者，但其注意程度會隨著購買或銷售的市場環(huán)境發(fā)生變化。換言之，一般消費者標準要由發(fā)生消費的市場語境來決定。例如，在購買價格昂貴的商品時，消費者會比購買便宜商品時詢問更仔細一些。一些法院在前述涉及昂貴商品案件構(gòu)建了“合理謹慎的消費者”標準，但把這個視為在不同消費環(huán)境下的一名理性消費者的注意程度更為恰當。有大量案件表明，專業(yè)人士或者產(chǎn)品專家在消費時不易發(fā)生混淆。#1Restatement of the Law Third, Unfair Competition, 1995, Updated June 2014, §20, Reporters' Note, Comment h.一些法院注意到，法律不僅保護專業(yè)人士和明智的消費者，而且也要保護“無知的、不假思索的和輕信的”消費者。另外，消費者注意程度還依賴于潛在消費者的類型，例如兒童，他們的注意程度會受父母或者專業(yè)購買者的影響而變化，#2Ibid, §20, Comment h.但是父母作出購買決定又往往受孩子對玩具的執(zhí)意購買意向以及對具體玩具的整體印象影響。

從歐盟與美國的經(jīng)驗來看，它們在確定不正當競爭行為中的一般消費者及其注意程度時，也是本著從“動機”與“能力”結(jié)合的原則出發(fā)，遵循具體情況具體分析的思路，但總體原則是要根據(jù)一般消費者施以普通注意力標準進行解釋。

五、一般消費者標準在具體不正當競爭行為中的適用

《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之二規(guī)定了三種典型的不正當競爭行為：仿冒、貶損與虛假宣傳。在此基礎(chǔ)上，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在1996年發(fā)布的《反不正當競爭保護示范法》增加了兩種典型行為，即損害商譽和聲譽以及侵犯商業(yè)秘密。#3See Model Provisions on Protection Against Unfair Competition: Articles and Notes，presented by the International Bureau of WIPO，GENEVA 1996， WIPO PUBUCATION No. 832(E).自從我國《反壟斷法》通過之后，原先一些規(guī)定于《反不正當競爭法》但實際應(yīng)屬于壟斷行為的“不正當競爭行為”，已經(jīng)由《反壟斷法》來規(guī)制，因此我國具體的不正當競爭行為只有4類：仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀和侵犯商業(yè)秘密行為。#4在美國，反不正當競爭主要包括仿冒、虛假廣告、商業(yè)詆毀、淡化以及盜取他人商業(yè)價值（侵犯商業(yè)秘密和侵犯他人形象權(quán)列在其中）。參見李明德著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2014年版，第621頁。另外，實踐中借助一般條款來裁判的新型不正當糾紛也不少。制度構(gòu)建的最終目的是為了適用，下面結(jié)合案例分析具體行為中的一般消費者形象及其注意程度。

（一）仿冒

仿冒是一種直接侵害消費者利益的行為，它是指未經(jīng)許可而使用他人商業(yè)標識，造成消費者在商品、服務(wù)或者商業(yè)活動來源上發(fā)生混淆的行為。經(jīng)營者進行仿冒的目的在于造成消費者在商品或者服務(wù)的來源關(guān)系、關(guān)聯(lián)關(guān)系或認可關(guān)系上發(fā)生混淆，或者造成此種混淆的可能性，#5李明德著：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2014年版，第299頁。從而利用或者侵蝕消費者對他人的商標、商號或其他商業(yè)標記的積極評價，并由此獲得相應(yīng)的經(jīng)濟利益。因為商業(yè)標識被仿冒，消費者接收到商品或服務(wù)信息是扭曲的，其知情權(quán)被侵犯。基于扭曲的信息，消費者很可能作出錯誤的選擇。在判斷仿冒行為時，消費者是否發(fā)生混淆是關(guān)鍵步驟。按照我國《反不正當競爭法》第5條的規(guī)定，仿冒商業(yè)標識主要是針對他人的商標、商品外觀和商號。#6《反不正當競爭法》第5條第（四）項所規(guī)定的“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”行為，應(yīng)屬于虛假宣傳的行為，不應(yīng)列入仿冒的范疇。有關(guān)司法解釋規(guī)定，要“以相關(guān)公眾的一般注意力為準”作為對商標相同或者近似的判斷原則。#7《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“商標法所稱相關(guān)公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者?！焙茱@然，“相關(guān)公眾”與“一般消費者”并不是等同的概念，前者的范圍不僅包括相關(guān)消費者，而且還包括相關(guān)經(jīng)營者。對于仿冒行為的判斷主體，司法實踐傾向于借助“一般消費者”來解決混淆的認定問題，如在拉菲羅斯柴爾德酒莊與濟南法萊雅葡萄酒有限公司侵害注冊商標專用權(quán)及不正當競爭糾紛案中，法院指出：在該葡萄酒上還粘貼標有“舜邑拉菲干紅葡萄酒”漢字的瓶貼，其包含了原告“LAFITE”葡萄酒知名商品的特有名稱“拉菲”，容易使一般消費者誤認為該商品來源于原告或與原告有某種聯(lián)系。#8山東省濟南市中級人民法院（2014）濟民三初字第879號民事判決書。

在該案中，一般消費者是葡萄酒的一般購買者和使用者（因而不包含無關(guān)人群），對葡萄酒具有通常意義上的認識，但無需像葡萄酒專家一樣擁有翔實的知識和掌握詳細的細節(jié)。從品牌（動機方面）上而言，“拉菲”是著名的葡萄酒品牌，一般消費者看到這個特有名稱，很自然就聯(lián)想到作為知名商品的“LAFITE”葡萄酒，從而將“舜邑拉菲”干紅葡萄酒與“LAFITE”葡萄酒混淆。從能力上而言，一般消費者的知識結(jié)構(gòu)、教育水平等在對葡萄酒商品的認識上，體現(xiàn)為通常的注意力水平，不是對此一無所知，也不是對此達到狂熱愛好的程度即可。

又如，在曲阜孔府家酒釀造有限公司與曲阜金孔酒業(yè)有限公司擅自使用知名商品特有包裝、裝潢糾紛案中，法院指出：被告所生產(chǎn)、銷售的“孔府典藏”，其使用的內(nèi)、外包裝與原告的大陶“孔府家酒”使用的內(nèi)、外包裝相比，無論是色彩、圖案、布局，還是文字的內(nèi)容、字形、排列組合等因素，基本一致，兩產(chǎn)品的包裝、裝潢非常近似，一般消費者在施以一般注意力的情況下，很容易造成誤認、誤購。#9山東省濟寧市中級人民法院（2013）濟民三初字第229號民事判決書。

在該案中，法院從色彩、圖案、布局、文字的內(nèi)容、字形、排列組合詳細分析了一般消費者的購買“動機”，在“能力”因素不變情況下，一般消費者施以普通注意力時會發(fā)生混淆。

（二）虛假宣傳

虛假宣傳是另一類直接侵害消費者利益的行為，它是指經(jīng)營者對自己的商品、服務(wù)或者商業(yè)活動進行不實描述，從而誤導(dǎo)消費者的行為。概言之，虛假宣傳就是對消費者的誤導(dǎo)性陳述。虛假宣傳的內(nèi)容包括商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等。$0《反不正當競爭法》第9條。世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾指出，“誤導(dǎo)行為主要以消費者為對象，而非直接針對其他經(jīng)營者；這些行為會使得消費者在獲得產(chǎn)品或接受服務(wù)時，作出有損于他們自己的決定?！?1WIPO，Model Provisions on Protection Against Unfair Competition：Articles and Notes，WIPO PUBUCATION No. 832(E)，GENEVA 1996，pp30.如果消費者對經(jīng)營者的不實陳述沒有發(fā)生誤導(dǎo)（包括誤導(dǎo)的可能性），則不構(gòu)成反法意義下的虛假宣傳。因此，準確地確定受眾的通常標準和人格形象是判斷誤導(dǎo)是否成立的關(guān)鍵性因素。$2謝曉堯著：《在經(jīng)驗與制度之間:不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第313頁。在虛假宣傳糾紛中，因為行為發(fā)生的情景、領(lǐng)域、產(chǎn)品種類、內(nèi)容、指向?qū)ο笠约笆鼙姺秶胁煌?，同樣需要確定“一般消費者”作為其判斷主體，結(jié)合其一般注意力綜合考慮。$3《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條第2款。例如，一般商品或服務(wù)的廣告根據(jù)普通大眾中的“一般消費者”的普通注意力進行判斷，專業(yè)性產(chǎn)品的廣告則根據(jù)專業(yè)人士中的“一般消費者”的普通注意力進行判斷。$4孔祥俊著：《反不正當競爭法原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第308頁。即使是同一消費者，在不同的環(huán)境（動機因素）和時間（能力因素）約束下，其認知水平也有不同，產(chǎn)生誤導(dǎo)的可能性也不盡相同。如《歐盟不正當商業(yè)行為指令》第6條第2款就強調(diào)交易的具體特點和環(huán)境對消費者的影響。$5《歐盟不正當商業(yè)行為指令》第6條第2款翻譯如下：“在全面考慮商業(yè)行為的特性、背景和所處環(huán)境的情況下，如果某商業(yè)行為使得或很可能使消費者作出在其他情況下不會作出的交易決定，那么該商業(yè)行為也應(yīng)被認定為具有誤導(dǎo)性，包括：（l）會造成和競爭者的產(chǎn)品、商標、名稱或其具有顯著性的標志產(chǎn)生混淆的任何營銷行為，包括比較廣告：（2）不履行已承諾受其約束的行為準則設(shè)定的義務(wù)，條件是：（i）該義務(wù)并不只是期望，而是已落實的并可被證實的；且（ii）商家在商業(yè)行為中表明其受該行為準則的約束。”見朱宏文譯：《歐盟不公平商業(yè)行為指令》，載《經(jīng)濟法論叢》2008年下卷，第405頁。在廣州醫(yī)藥集團有限公司等與加多寶（中國）飲料有限公司等虛假宣傳糾紛案，法院分析：經(jīng)營者利用廣告宣傳自己的商品或者服務(wù)時，一般消費者對其只會留下一個大概、模糊的印象，而很少就廣告的每個細節(jié)進行分析，所以不能拘泥于宣傳手法的若干細節(jié)，而應(yīng)關(guān)注該宣傳在整體上給消費者以何種印象和感知……對于一般消費者而言，僅通過涉案廣告是不會將“加多寶涼茶”誤認為“王老吉涼茶”的，二者不會發(fā)生混淆。$6北京市第三中級人民法院（2014）三中民初字第8077號民事判決書。

法院假定一般消費者為對涼茶相關(guān)廣告只有大概、模糊認識的涼茶購買者與消費者， 并以其普通注意力為出發(fā)點，結(jié)合消費者的關(guān)涉程度（“動機”），對消費者的認知水平（“能力”）展開分析，并從整體觀察和比較主要部分來論證混淆發(fā)生的可能性，體現(xiàn)了對一般消費者標準的精準適用。

（三）商業(yè)詆毀

商業(yè)詆毀是經(jīng)營者捏造、散布虛偽事實以損害競爭對手商業(yè)信譽、商品聲譽的行為。$7《反不正當競爭法》第14條。與虛假宣傳不同的是，商業(yè)詆毀是經(jīng)營者對其他經(jīng)營者的商品、服務(wù)或者商業(yè)活動進行不實描述，從而誤導(dǎo)消費者。商業(yè)詆毀也是一種虛假陳述，但其損害或可能損害其他經(jīng)營者的商業(yè)信譽、商品聲譽，$8需要注意的是，世界知識產(chǎn)權(quán)組織發(fā)布的《反不正當競爭保護示范條款》第5條明確將“詆毀”定義為“損害信用”（Discrediting）的行為，并不限于“損害商譽”的行為。參見WIPO，Model Provisions on Protection Against Unfair Competition：Articles and Notes，WIPO PUBUCATION No. 832(E)，GENEVA 1996，Article 5.并由此損害消費者利益。商業(yè)信譽、商品聲譽是消費者對企業(yè)及其產(chǎn)品或者服務(wù)的積極評價，評價主體是消費者。與仿冒行為、虛假宣傳不同，消費者明顯以第三者身份出現(xiàn)在商業(yè)詆毀行為中，消費者因為該行為接收了虛假信息，從而降低對被指向的經(jīng)營者的評價，扭曲市場競爭秩序。一般消費者在接收此等信息時，在普通知識與認知水平的情況下，想象到此商品或服務(wù)可能給自己帶來不利影響，從而做出“用腳投票”的決定。如在石家莊三鹿集團股份有限公司與密士強侵害名譽權(quán)、不正當競爭糾紛案中，二審法院注意到了“消費者”在商業(yè)信譽中的重要地位：商業(yè)信譽是（消費者）從商業(yè)角度對經(jīng)營者的能力、品德等積極的社會評價?！构╀N公司的通告對密士強的經(jīng)營活動進行了明顯的貶抑和限制，……社會一般人，特別是消費者，必然會對密士強的商業(yè)信譽和個人名譽產(chǎn)生消極的社會評價，進而影響和破壞密士強與消費者的交易機會。$9山東省高級人民法院（2000）魯經(jīng)終字第317號民事判決書。

又如在“扣扣保鏢案”中，最高人民法院指出：上訴人無事實依據(jù)地宣稱QQ軟件會對用戶電腦硬盤隱私文件強制性查看，……宣傳QQ存在嚴重的健康問題，造成了用戶對QQ軟件及其服務(wù)的恐慌及負面評價，使相關(guān)消費者對QQ軟件的安全性產(chǎn)生懷疑，影響了消費者的判斷，并容易導(dǎo)致相關(guān)用戶棄用QQ軟件及其服務(wù)或者選用扣扣保鏢保護其QQ軟件。%0最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。

現(xiàn)實生活中QQ用戶以數(shù)億計，其年齡、文化、職業(yè)、收入、性格、喜好、需求等各不相同，對QQ軟件的評價也不可能眾口一詞。因此，QQ軟件的聲譽是否會因為扣扣保鏢所使用的言辭而造成評價降低，需要由“一般消費者”來評價，正因如此，在該案中最高人民法院使用了“相關(guān)消費者”一詞。有些QQ軟件用戶關(guān)涉程度高，對QQ軟件具有高度粘性，非常關(guān)注其安全性能及其改進；另有一些用戶則僅把它當做一種即時通訊工具而已，對其中附加的服務(wù)不感興趣，而且也不關(guān)心或者無法關(guān)心其中的“隱私文件”是否會被強制性查看。另外，QQ用戶一般不是軟件方面的專業(yè)人士，不了解軟件的安全防護知識，但用戶安全則是普遍關(guān)心的問題。因此，在扣扣保鏢案件中，QQ軟件的“一般消費者”應(yīng)該是對QQ軟件的功能有一定了解，并經(jīng)常使用QQ軟件，而且對軟件安全適當注意的用戶形象。應(yīng)該說，最高人民法院在判決書中對此作出了隱含的假設(shè)。

（四）侵犯商業(yè)秘密

商業(yè)秘密“是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！?1《反不正當競爭法》第10條第3款。商業(yè)秘密是具有秘密性的信息，消費者無從接觸之，無法判斷其秘密性，因此沒有構(gòu)建一般消費者形象的余地，更遑論其注意程度問題。

（五）違反一般條款的不正當競爭行為

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生了大量在反法中沒有明確規(guī)定的具體行為。在法無明文規(guī)定的情況下，法院不得不依賴《反不正當競爭法》第2條規(guī)定的一般條款來裁判案件。但是，網(wǎng)絡(luò)不正當競爭糾紛紛繁復(fù)雜，而且違背一般條款的行為尚未類型化，法院只好對該條規(guī)定的“誠實信用原則”、“公認的商業(yè)道德”進行擴充解釋，將侵犯消費者利益作為違背誠實信用原則和公認商業(yè)道德的體現(xiàn)之一，從而將競爭行為的正當性判定與消費者利益關(guān)聯(lián)起來。

如在瀏覽器屏蔽廣告案中，二審法院指出：使用被訴瀏覽器的視頻廣告過濾功能雖然可以使得用戶在觀看視頻前不再觀看廣告，但這一使用行為并非毫無代價。這一代價體現(xiàn)在就長遠來看，其很可能使得以廣告收入作為主要營利來源的視頻網(wǎng)站喪失生存空間，從而最終使用戶失去在互聯(lián)網(wǎng)上觀看視頻的機會，而這一結(jié)果必然最終會使網(wǎng)絡(luò)用戶的整體利益受到損害。%2北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號民事判決書。

在該案中，法院顯然在依照一個隱含的標準來衡量消費者的整體利益是否會受到損害，但我們無法從文字上來確定判斷主體是法官還是網(wǎng)絡(luò)用戶。從網(wǎng)絡(luò)用戶來講，他們的“使用行為”給經(jīng)營者帶來流量，他們的用戶體驗對改善經(jīng)營者商業(yè)模式具有指導(dǎo)作用，因而網(wǎng)絡(luò)用戶作為消費者，對經(jīng)營者提供的服務(wù)具有高度的關(guān)涉性，因而更加關(guān)心其對市場經(jīng)營者的行為和服務(wù)的選擇權(quán)的內(nèi)容與范圍。具體到本案，對網(wǎng)絡(luò)用戶的整體利益的判斷主體顯然不應(yīng)是法官，而是“用戶”。但是，該“用戶”不是某一具體的用戶，而是其中的“一般消費者”?，F(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟運營模式中，“免費視頻加廣告”已成為主流，在用戶中具有極高的接受度。如果要將該模式變更為“收費”模式，大多數(shù)用戶不太可能接受。

基于此，“一般消費者”只能是對“免費視頻加廣告”有所認知并且接受該模式，同時使用視頻播放器在互聯(lián)網(wǎng)上觀看視頻的用戶。

又如，在北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴被告北京搜狗信息服務(wù)有限公司不正當競爭糾紛一案，法院指出：在以用戶使用習慣和心理預(yù)期作為行為正當性判斷的考慮因素時，法院應(yīng)保持與時俱進的審判意識，為行為人的行為自由保留適宜的空間?！瓰榱吮苊庥脩粼谒阉鱽碓瓷习l(fā)生混淆，尊重用戶對競爭對手百度公司的在先選擇，搜狗輸入法搜索候選功能在設(shè)置時應(yīng)注意與百度搜索下拉列表的顯示形式進行更明顯的區(qū)分，使相關(guān)公眾在施以一般注意力時便足以分辨。%3

根據(jù)文義，此處的“用戶”就是經(jīng)常使用中文搜索引擎的“一般消費者”自不待言。法院已經(jīng)意識到“用戶使用習慣”和“心理預(yù)期”均屬于用戶的“內(nèi)在特質(zhì)”，并開始從不同方面來解釋影響網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的消費者注意程度的“動機”、“能力”因素的具體內(nèi)容，這種結(jié)合邏輯判斷和深入挖掘得到的實質(zhì)性經(jīng)驗是非常有價值的。

結(jié) 語

消費者利益保護在反不正當競爭法中居于重要地位，但為了避免它成為無牙的老虎，需要相應(yīng)的制度來支撐。構(gòu)建一般消費者形象則是對此的制度回應(yīng)。遺憾的是，反不正當競爭法目前還缺乏這方面的規(guī)定。不過司法實踐已意識到該標準的重要性，并有意識地適用該標準。該標準包含兩方面的內(nèi)容：先是確立一般消費者形象，其后結(jié)合一般消費者注意程度的影響因素，確定其注意水平。一般消費者是法律上虛擬的人，只能以普通消費者群體作為參照點，并考慮社會、文化和語言等因素的影響，個別情況下要考慮特殊消費者的情形，但無關(guān)人群不能列入其中。消費者對信息的注意程度受到“動機”與“能力”因素的綜合影響，其一般注意力水平需要遵循具體情況具體分析的思路來確定。在不正當競爭糾紛中適用一般消費者標準的分析思路應(yīng)當引起重視。

The protection of consumer interests is playing an ever-increasing role in the Anti-unfair Competition Law. The general consumer interest standard is the system provision thereof, which include two aspects: one is to establish the image of the general consumer in the sense of legal application; the other is to establish the consumer due attention level based on the influences caused by the degree of attention. When establishing the general consumer image, it has to take into consideration of social, cultural and language factors, as well as special consumers under speci fi c circumstances. The degree of consumer attention level is in fl uenced by both motivation and capability. Under different competition behavior, the degree of consumer attention level should be de fi ned based on speci fi c cases.

average consumer standard; Anti-unfair Competition Law; system construction

楊華權(quán)，法學(xué)博士，北京理工大學(xué)法學(xué)院碩士生導(dǎo)師

本文系中國法學(xué)會2016年度部級法學(xué)研究課題“網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代反不正當競爭法的實施與改革研究”［課題編號：CLS（2016）D135］和北京理工大學(xué)2014年基礎(chǔ)研究基金項目“互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為的界限”（項目編號20132342001）階段性研究成果。