馮曉青

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性及其相關(guān)著作權(quán)問題研究

馮曉青

編者按：隨著網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲直播涉及的著作權(quán)問題受到廣泛關(guān)注，學(xué)界對(duì)此形成了不同的觀點(diǎn)。分析其中的原因，一方面可能是因?yàn)楝F(xiàn)有著作權(quán)法沒有明確規(guī)定；另一方面可能是游戲技術(shù)的復(fù)雜或者涉及多方利益。鑒于此，本欄目特約專家學(xué)者深入分析和探討游戲直播涉及的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的作品屬性及其著作權(quán)歸屬、游戲主播的直播行為在著作權(quán)法中的定性以及是否構(gòu)成合理使用等焦點(diǎn)和難點(diǎn)問題，以饗讀者。

隨著網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，相關(guān)主體之間的利益之爭也愈發(fā)明顯，其中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否為受著作權(quán)保護(hù)的作品、未經(jīng)許可直播他人網(wǎng)絡(luò)游戲畫面侵犯了何種主體的何種權(quán)利抑或不構(gòu)成侵權(quán)，在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論與實(shí)務(wù)中存在較大分歧?；谥鳈?quán)法對(duì)獨(dú)創(chuàng)性作品保護(hù)的精神和規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面應(yīng)當(dāng)成為受著作權(quán)保護(hù)的作品，其相關(guān)權(quán)利主體則由于網(wǎng)絡(luò)游戲種類的不同而不同。明確網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面受著作權(quán)保護(hù)，有利于協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)計(jì)者、直播平臺(tái)、玩家和其他相關(guān)主體之間的利益關(guān)系，促進(jìn)我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與繁榮。

網(wǎng)絡(luò)游戲 直播畫面 作品 著作權(quán) 鄰接權(quán)

引 言

我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)方興未艾，網(wǎng)絡(luò)游戲基于其極強(qiáng)的競技性和娛樂性而贏得了大量社會(huì)公眾尤其是青年一代的青睞。網(wǎng)絡(luò)游戲蘊(yùn)含了巨大的利益空間，隨著其急劇發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲市場也吸引了投資商的眼光，時(shí)下網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)欣欣向榮景象。然而，由于網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域存在的巨大商機(jī)，圍繞網(wǎng)絡(luò)游戲直播、轉(zhuǎn)播等也產(chǎn)生了法律上的爭議。2015年，廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海耀宇文化傳媒有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛上訴案就較為典型。在該案中，原告明確主張其網(wǎng)絡(luò)游戲直播界面具有作品屬性、應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)保護(hù)，但法院否認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性和被告著作權(quán)侵權(quán)主張，轉(zhuǎn)而認(rèn)可原告關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的主張、適用反不正當(dāng)競爭法追究被告從事不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任。該案判決后，在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界引起了較大爭議。本文則主張網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面具有作品屬性、是受到著作權(quán)法保護(hù)的具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。本文擬從網(wǎng)絡(luò)游戲及其作品屬性入手，對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面成為受到著作權(quán)保護(hù)的作品的合理性進(jìn)行論述，并對(duì)涉及網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)相關(guān)問題進(jìn)行探討，以就教于同仁。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲及其作品屬性

網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)儆谟螒虻姆懂?，而游戲開發(fā)、設(shè)計(jì)的目的在于追求娛樂性。在當(dāng)代網(wǎng)絡(luò)信息社會(huì)，游戲的傳播和使用更多地以網(wǎng)絡(luò)游戲形式存在。作為游戲的范疇，網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)、制作、設(shè)計(jì)也離不開基本的策劃、美術(shù)設(shè)計(jì)、計(jì)算機(jī)程序設(shè)計(jì)和音效。其中，策劃是針對(duì)游戲的定位、適用對(duì)象、風(fēng)格和市場差異化競爭優(yōu)勢等方面的綜合考量和決策；美術(shù)設(shè)計(jì)又稱美工，是設(shè)計(jì)游戲的各種道具、場景以及特定環(huán)境，并通過一定的畫面形式呈現(xiàn)出來；計(jì)算機(jī)程序設(shè)計(jì)是通過撰寫前端代碼和后端代碼形式將呈現(xiàn)出來的畫面轉(zhuǎn)化成計(jì)算機(jī)語言；音效是配置音樂、音響效果等事宜。網(wǎng)絡(luò)游戲形式和類型多樣，有的較為簡單，有的較為復(fù)雜，有些存在直播，有些甚至具有比一般電影還復(fù)雜的情景和劇情。無論如何，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)的目的是提供娛樂性質(zhì)的使用，并通過這一使用和傳播贏得商機(jī)，最終形成一個(gè)龐大的網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)。

網(wǎng)絡(luò)游戲從作品著作權(quán)方面的屬性講，可主要定位于計(jì)算機(jī)軟件。在該軟件中，游戲軟件和游戲資源庫是基本的構(gòu)成，其中游戲資源庫是涵蓋了游戲人物背景、游戲角色、音效、道具、運(yùn)行游戲的算法等。網(wǎng)絡(luò)游戲本身具有著作權(quán)法意義上的作品屬性，這一點(diǎn)通常沒有爭議。網(wǎng)絡(luò)游戲是在借用一定的數(shù)據(jù)庫程序?qū)⒃O(shè)計(jì)者事先安排和配置的要素調(diào)出來進(jìn)行不同形式的組合，最后以畫面形式呈現(xiàn)出來的。根據(jù)上面對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)計(jì)、開發(fā)和制作的過程分析可知，網(wǎng)絡(luò)游戲中單獨(dú)的設(shè)計(jì)元素、成分，單獨(dú)可以作為一類作品給予著作權(quán)保護(hù)。這些單獨(dú)設(shè)計(jì)的元素、成分如美術(shù)作品、音樂作品，以及游戲人物、游戲名稱、游戲道具和裝備。就網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)而言，涉及網(wǎng)絡(luò)游戲各個(gè)單獨(dú)的要素、成分以及通過運(yùn)行網(wǎng)絡(luò)游戲數(shù)據(jù)庫程序，從而使單獨(dú)要素與成分組合在一起形成畫面。構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)游戲的單個(gè)要素成為受著作權(quán)保護(hù)的作品，這一點(diǎn)比較容易理解。但是，對(duì)于將網(wǎng)絡(luò)游戲從“游戲作品”的角度去認(rèn)識(shí)和理解，則不能局限于這些單個(gè)要素的作品屬性，而是需要認(rèn)識(shí)到單個(gè)要素的作品屬性不能體現(xiàn)由這些要素構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)游戲整體所展現(xiàn)的綜合性視聽效果。正如“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”a以下簡稱“類電作品”。包含了諸多構(gòu)成作品的要素，但類電作品是作為一個(gè)獨(dú)立類型的作品受到著作權(quán)保護(hù)的。當(dāng)然，我國現(xiàn)行著作權(quán)法并沒有規(guī)定專門的游戲作品類別，在類電作品的規(guī)定中也沒有明確其是否可以納入其范疇。本文主張，網(wǎng)絡(luò)游戲如果達(dá)到了類電作品所具備的獨(dú)創(chuàng)性，可以構(gòu)成類電作品。這類游戲，尤其是大型電子競技類游戲，其需要投入大量的人財(cái)物資源，如確定主播、現(xiàn)場表演、玩家、針對(duì)畫面優(yōu)先選擇后臺(tái)編輯人員等，這些不同主體分工協(xié)作，最終結(jié)果是產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面。還如，有些網(wǎng)絡(luò)游戲需要游戲腳本，設(shè)計(jì)復(fù)雜的劇情，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的過程與類電作品沒有差別，將其納入類電作品具有合理性。

進(jìn)言之，很多網(wǎng)絡(luò)游戲之所以能夠成為類電作品，是因?yàn)槠淇傮w上符合類電作品的條件。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》的解釋，“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。該定義強(qiáng)調(diào)，創(chuàng)作的手段是“攝制在一定介質(zhì)上”，實(shí)際上是機(jī)械適用《伯爾尼公約》第2條第1款的結(jié)果，因?yàn)楦鶕?jù)李明德教授的觀點(diǎn)，類電作品的制作并不考慮其工藝方法，只要在屏幕上顯示都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。b李明德著：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第2版），法律出版社2014年版，第917頁。參見《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第2期。實(shí)際上，將類電作品限于“攝制”的方法會(huì)大大限制其適用范圍?！吨鳈?quán)法》第三次修改草案征求意見稿就明確廢除了“攝制”這一制作要件，并將作品名稱修改為“視聽作品”，規(guī)定“視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品”。該規(guī)定借鑒了國際上其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，不再限制以“攝制”作為手段創(chuàng)作視聽作品，實(shí)為可取。

實(shí)際上，國外司法判例已有將電子游戲作為視聽作品保護(hù)的先例。例如，美國第二巡回上訴法院在1981年1月的一份判決中，法院針對(duì)游戲玩家每次操作不同而不能滿足美國版權(quán)法上作品固定性要求的抗辯指出，雖然不同玩家在每次玩游戲時(shí)基于不同的選擇而會(huì)呈現(xiàn)不同的界面和音效，但都是由圖像與音效構(gòu)成，這一點(diǎn)是相同的。法院最后確認(rèn)了電子游戲作為視聽作品的著作權(quán)保護(hù)地位。c參見夏家明：《電子游戲直播中知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第2期。

不過，在我國司法實(shí)踐中，法院判決將游戲認(rèn)定為類電作品的并不多，代表性的如廣西桂林市中級(jí)人民法院審理的捕魚達(dá)人游戲糾紛著作權(quán)侵權(quán)糾紛案、上海市浦東區(qū)人民法院審理的《奇跡MU》糾紛案，以及上海市第一中級(jí)人民法院審理的“臥龍傳說”著作權(quán)糾紛案等。以“臥龍傳說案”為例，上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，原告請(qǐng)求保護(hù)的游戲視頻和動(dòng)畫特效是由一系列畫面構(gòu)成的，因而符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的條件，可以作為類電作品獲得著作權(quán)保護(hù)。d參見上海市第一中級(jí)人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第23號(hào)民事判決。之所以如此，可能是認(rèn)為游戲不夠滿足類電作品獨(dú)創(chuàng)性要求，即如果獨(dú)創(chuàng)性程度不高，則不構(gòu)成類電作品。而能夠作為類電作品受到保護(hù)的，一般多見于劇情類游戲。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的法律性質(zhì)

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的內(nèi)涵

在探討網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面著作權(quán)問題時(shí)，有必要先了解一下網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的概念和內(nèi)涵。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面不同于網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面，前者是由網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)計(jì)者設(shè)計(jì)的網(wǎng)絡(luò)游戲各種素材、元素、布景、特定場景等組成的，根據(jù)我國著作權(quán)法規(guī)定，這些設(shè)計(jì)只要具備獨(dú)創(chuàng)性要件，就可以成為受著作權(quán)保護(hù)的作品。通常，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面涵蓋的作品有美術(shù)作品、文字作品、音樂作品等。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面能否構(gòu)成作品，這是涉及網(wǎng)絡(luò)游戲直播法律方面爭議最大的問題。在認(rèn)定構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品的情況下，則勢必存在獨(dú)創(chuàng)性判斷和作品作者判斷問題。不僅如此，在認(rèn)定構(gòu)成作品的情況下，還涉及屬于什么類型作品的問題。從目前發(fā)表的成果和有關(guān)學(xué)術(shù)研討e近年來，國內(nèi)相關(guān)機(jī)構(gòu)組織了網(wǎng)絡(luò)游戲畫面直播性質(zhì)的學(xué)術(shù)研討，觀點(diǎn)不大統(tǒng)一。例如，2016年11月12日在廣州舉行的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面法律問題研討會(huì)（以下簡稱廣州研討會(huì)），同年12月18日在清華大學(xué)法學(xué)院舉行的學(xué)術(shù)研討會(huì)中，也有專節(jié)涉及網(wǎng)絡(luò)游戲畫面直播問題的討論。討論的結(jié)果是，理論、實(shí)務(wù)界及其相互之間存在較大的分歧。的觀點(diǎn)看，大致存在作品屬性說與非作品屬性說。在主張作品屬性說的觀點(diǎn)中，則又有類電作品、計(jì)算機(jī)程序、美術(shù)作品、匯編作品等不同觀點(diǎn)。另外，在承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面屬于作品的前提下，還涉及網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是獨(dú)立創(chuàng)作的作品還是演繹作品的不同看法。至于主張網(wǎng)絡(luò)游戲直播界面不屬于作品的觀點(diǎn)，多強(qiáng)調(diào)其是玩家按照網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者事先設(shè)計(jì)好的程序和既定的游戲規(guī)則自然呈現(xiàn)的畫面，不具有獨(dú)創(chuàng)性。此外，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面也可以從單幅畫面的角度加以理解，f即使從單幅畫面的角度理解，實(shí)踐中也有判例主張其屬于智力勞動(dòng)成果而構(gòu)成攝影作品。參見上海市高級(jí)人民法院（2006）滬高民三（知）終字第35號(hào)民事判決。不過本文探討的主要還是網(wǎng)絡(luò)游戲被動(dòng)態(tài)直播形成的動(dòng)態(tài)畫面，而不限于從網(wǎng)絡(luò)游戲直播視頻中截取一個(gè)靜態(tài)的畫面。

從網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面實(shí)際情況看，為了提高“人氣”，網(wǎng)絡(luò)游戲直播中通常會(huì)有現(xiàn)場主持人對(duì)游戲比賽過程進(jìn)行現(xiàn)場解說，同時(shí)在播放的直播畫面中還配上字幕和相關(guān)信息，以及音樂。對(duì)于精彩環(huán)節(jié)，經(jīng)常還會(huì)有慢鏡頭回放。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面廣州研討會(huì)上廣東省高級(jí)人民法院陳國進(jìn)庭長的介紹，網(wǎng)絡(luò)游戲直播分為游戲主播錄制的游戲節(jié)目與大型的電子競技直播。其中前者“直播的連續(xù)畫面，玩家特別是主播在里面應(yīng)該是一種融合，所以作品著作權(quán)應(yīng)歸于游戲開發(fā)商，主播在里面應(yīng)該沒有什么獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)，他加上音頻、音像的這些因素能否成為鄰接權(quán)就要從音像制品角度去保護(hù)”。該觀點(diǎn)實(shí)際上是承認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性。

由于文字解說可以歸結(jié)到口述作品范疇、字幕可以歸結(jié)到文字作品范疇，播放的音樂本身是一種藝術(shù)作品，本文對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上作品的探討并不針對(duì)這些明顯可以屬于著作權(quán)保護(hù)的作品的部分，而是針對(duì)這些口述作品、文字作品和音樂作品以外的單純的由游戲玩家按照網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)計(jì)程序和游戲規(guī)則操作游戲軟件展示的直播畫面是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品進(jìn)行探討。

有一個(gè)相關(guān)的概念需要區(qū)分，就是網(wǎng)絡(luò)游戲畫面本身與網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面不是完全相同的概念。從實(shí)際情況看，游戲畫面本身可分為單機(jī)游戲與網(wǎng)絡(luò)游戲兩類，在單機(jī)游戲情況下，不同的玩家遵守同一游戲規(guī)則、調(diào)用游戲程序中的資源，所展示的游戲畫面結(jié)果差別不大。但在網(wǎng)絡(luò)游戲中，涉及不同玩家的對(duì)陣，這些不同的玩家玩游戲展現(xiàn)的畫面不同。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面則需要利用攝像機(jī)等設(shè)備對(duì)玩游戲的過程進(jìn)行現(xiàn)場直播，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面就是這種現(xiàn)場直播的產(chǎn)物。g參見廣州研討會(huì)上深圳市中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭祝建軍副庭長的觀點(diǎn)。不過，網(wǎng)絡(luò)游戲直播還有一些流行的做法，如玩家允許他人在其網(wǎng)絡(luò)游戲平臺(tái)上開設(shè)一個(gè)窗口，他人可以通過這一窗口欣賞玩家打游戲的全程，他人的這一行為也可以視為網(wǎng)絡(luò)游戲直播。進(jìn)言之，網(wǎng)絡(luò)游戲有些本身自帶直播功能，有些則不帶直播功能，即使是后者，玩家一般希望能夠?qū)⑵浯蛴螒虻倪^程通過直播形式積攢更多人氣，展示其高超的游戲技巧。在自帶直播功能的網(wǎng)絡(luò)游戲中，玩家在注冊(cè)直播軟件后，就可以通過點(diǎn)擊直播菜單將其玩游戲過程直播給其他玩家觀看。在不具備直播功能的網(wǎng)絡(luò)游戲中，玩家則可以通過下載專門的直播軟件，通過這個(gè)直播軟件實(shí)現(xiàn)將玩游戲過程同步直播，其他玩家得以同步觀看玩家玩游戲過程。本文主要探討的也就是在玩家或者用戶參與下，直播網(wǎng)絡(luò)游戲過程的畫面是不是作品的問題。廣州研討會(huì)上廣東省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭張學(xué)軍副庭長也指出，“網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面就是玩家在線或者單機(jī)去進(jìn)行游戲闖關(guān)活動(dòng)的表演或者競技的直播畫面”。實(shí)際上，它就是網(wǎng)絡(luò)游戲直播形成的畫面。在很多情況下，它是對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲競技活動(dòng)直播形成的動(dòng)態(tài)畫面，是玩家基于運(yùn)行網(wǎng)絡(luò)游戲程序而展現(xiàn)出來的連續(xù)畫面。本文認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面可以構(gòu)成作品，但不同的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面獨(dú)創(chuàng)性程度有所差異，有些網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)計(jì)側(cè)重于競技性或?qū)剐?，追求玩家在?duì)抗中的娛樂性，而有些網(wǎng)絡(luò)游戲則具有較強(qiáng)的劇情色彩，玩家注重在游戲情節(jié)走向中獲得滿足與愉悅。對(duì)于后者，動(dòng)態(tài)的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面可以定性為類電作品。當(dāng)然，從我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第15條第1款的規(guī)定看，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面定位于類電作品有一定障礙，因?yàn)樵摽钜?guī)定的內(nèi)容是“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報(bào)酬”。其強(qiáng)調(diào)了制作手段需要類似攝制電影的方式。不過，值得注意的是，第三次修訂之中《著作權(quán)法》修改草案采用了“視聽作品”的概念，并且強(qiáng)調(diào)借助技術(shù)設(shè)備被感知以及連續(xù)活動(dòng)的畫面，不再強(qiáng)調(diào)攝制等手段存在與否。h具有劇情類的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面定位于視聽作品，這在國外立法中以可以找到依據(jù)。例如，根據(jù)《俄羅斯民法典》對(duì)視聽作品的界定，只要能夠供視覺或者聽覺感知，就可以構(gòu)成視聽作品。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否構(gòu)成作品的問題，一種觀點(diǎn)將其簡單地類比于體育賽事節(jié)目直播畫面，認(rèn)為當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)游戲直播很多屬于競技類，而國家體育總局已經(jīng)明確將電子競技列為我國第99項(xiàng)體育比賽，而由于體育賽事節(jié)目直播畫面不能認(rèn)定為作品，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面也不構(gòu)成作品。本文認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面與體育賽事直播畫面頗不相同，而這一不同也是基于網(wǎng)絡(luò)游戲與體育賽事的根本不同之處：前者始終是在網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)計(jì)者預(yù)設(shè)的程序和范圍內(nèi)進(jìn)行的操作和運(yùn)行，后者則完全是選手身體與個(gè)人技巧的高度組合，并不存在受制于預(yù)設(shè)程序的問題，當(dāng)然遵守共同規(guī)則這一點(diǎn)上是相同的。這一區(qū)分使得不能基于體育賽事節(jié)目的非作品性i從司法實(shí)踐的情況看，體育賽事直播畫面一般并不被視為作品。不過，近年也有法院判決體育賽事直播畫面構(gòu)成作品、受著作權(quán)保護(hù)。例如，北京朝陽區(qū)人民法院在一起涉及中超足球賽事直播糾紛案中，認(rèn)定體育賽事直播畫面構(gòu)成作品。無獨(dú)有偶，北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司訴北京天贏九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司擅自轉(zhuǎn)播體育賽事侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院也認(rèn)定體育賽事直播畫面構(gòu)成作品，其理由是“從涉案賽事轉(zhuǎn)播呈現(xiàn)的畫面看，滿足上述分析的創(chuàng)造性，即通過攝制、制作的方式，形成畫面，以視聽的形式給人以視覺感應(yīng)、效果，構(gòu)成作品”。而否認(rèn)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品性。同時(shí)，“網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面與網(wǎng)絡(luò)游戲玩的本質(zhì)不是一個(gè)東西，直播畫面是需要主辦方通過各種技術(shù)、視頻截取或者是通過各種壟斷性的方法形成一種新的作品，這種作品可以看作類競作品或者美術(shù)作品等來保護(hù)。這個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面當(dāng)中由于有了選取或者截取的獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)在里面，構(gòu)成一個(gè)獨(dú)創(chuàng)性，可以構(gòu)成著作權(quán)的保護(hù)。具體用哪一種作品，因?yàn)槟壳斑€很難把它歸入到著作權(quán)法里的明確的規(guī)定上，在草案的修改當(dāng)中，可以把它當(dāng)成視聽作品，畢竟是一個(gè)有動(dòng)態(tài)的平面?！眏廣州研討會(huì)上張曉陽法官的觀點(diǎn)。

從國內(nèi)外相關(guān)司法實(shí)踐來看，明確肯定網(wǎng)絡(luò)游戲畫面作為受著作權(quán)保護(hù)的作品的案件并非罕見。例如，在美國Stern Electronics訴Kaufman宇宙飛船游戲著作權(quán)侵權(quán)糾紛案kStern Electronics， Inc. v. Kaufman，669 F.2d 852， 865 (2d Cir. 1982).中，原告指控被控游戲畫面和操作體驗(yàn)與其高度雷同，盡管其為實(shí)現(xiàn)同樣的效果而使用了不同的代碼。被告則認(rèn)為，游戲軟件系記載在電路板上的計(jì)算機(jī)程序，玩家通過操作該程序，形成能夠被視聽的畫面和音效，因此玩游戲不是純粹播放視頻影像，而是游戲中的影像隨著玩家的操作而變化。基于此，原告主張的涉案游戲畫面并非藝術(shù)創(chuàng)作。法院則認(rèn)為，雖然原被告游戲軟件程序代碼不同，但當(dāng)游戲表現(xiàn)形式雷同時(shí)，游戲中不斷出現(xiàn)的畫面以及聲音的聚合可以成為受著作權(quán)保護(hù)的視聽作品。lStern Electronics， Inc. v. Kaufman，669 F.2d 852， 865 (2d Cir. 1982).引自王麗娜：《網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是否構(gòu)成作品之辨析》，載《中國版權(quán)》2016年第2期。國內(nèi)也有判決認(rèn)為，游戲畫面是具有審美意義的平面造型藝術(shù)作品。參見《北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)參閱案例》，www.guo-jin.org/news/gjdt/736.html，最后訪問日期：2016年12月20日。

明確否認(rèn)網(wǎng)絡(luò)游戲畫面作品屬性的案件則也有先例。例如，在斗魚案中，一審法院否認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品性，理由是“直播過程具有隨意性、不可復(fù)制性，結(jié)果有不確定性”。該案案情大致如下：2015年1月5日至2月9日，DOTA2網(wǎng)絡(luò)游戲競賽亞洲邀請(qǐng)賽舉行。上海耀宇文化傳媒有限公司（耀宇公司）在取得權(quán)利人許可后，對(duì)涉案賽事在其游戲直播網(wǎng)站上進(jìn)行了網(wǎng)絡(luò)直播。在此期間，廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（斗魚公司）在其直播網(wǎng)站實(shí)時(shí)直播了DOTA2亞洲邀請(qǐng)賽。耀宇公司訴斗魚公司未經(jīng)許可直播DOTA2亞洲邀請(qǐng)賽的行為既侵犯了游戲比賽直播畫面的著作權(quán)，也構(gòu)成不正當(dāng)競爭。一審法院認(rèn)定涉案游戲比賽直播畫面不構(gòu)成受著作權(quán)保護(hù)的作品，但被告的行為構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為，遂以不正當(dāng)競爭判決被告承擔(dān)法律責(zé)任。在該案中，一審法院否認(rèn)游戲競技比賽畫面的作品性質(zhì)，其理由是：“由于涉案賽事本身并無劇本之類的事先設(shè)計(jì)，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則，通過各自操作所形成的動(dòng)態(tài)畫面，系進(jìn)行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽的過程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構(gòu)成侵害著作權(quán)”。m該案二審維持了一審判決。二審強(qiáng)調(diào)被告對(duì)涉案賽事組織運(yùn)營未進(jìn)行任何投入，也未取得視頻傳播權(quán)的許可，而是免費(fèi)坐享原告投入了大量的人財(cái)物取得的商業(yè)成果，因此是一種不正當(dāng)競爭行為。

本文認(rèn)為，該案否認(rèn)網(wǎng)絡(luò)游戲比賽畫面作品的性質(zhì)值得商榷。其上述理由存在的問題在于，將游戲競技比賽畫面簡單地類比于體育賽事節(jié)目畫面，進(jìn)而認(rèn)定其不構(gòu)成受著作權(quán)保護(hù)的作品。就體育賽事節(jié)目直播畫面而言，由于參賽者是在遵守體育比賽規(guī)則的前提通過形體、動(dòng)作所完成的特定競技類活動(dòng)，其賽事畫面是體育比賽的直觀記載和反映，一般認(rèn)為不具有作品的獨(dú)創(chuàng)性。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面則不同，它需要借助于網(wǎng)絡(luò)游戲軟件事先設(shè)計(jì)好的場景，調(diào)用游戲中的人物、道具、服裝等，通過游戲中高超的技巧，使得游戲中的人物、場景、情節(jié)活生生地展現(xiàn)出來。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面確實(shí)不同于體育賽事直播畫面，玩家也不等同于體育比賽的選手，因?yàn)檎麄€(gè)直播畫面的過程是包含了網(wǎng)絡(luò)人物、事件、情節(jié)，尤其是劇情類網(wǎng)絡(luò)游戲，公眾欣賞網(wǎng)絡(luò)游戲直播動(dòng)態(tài)畫面，如同在觀看一部動(dòng)漫電影，其作品屬性應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙??！熬W(wǎng)絡(luò)游戲賽事基于游戲展開，游戲比賽畫面來源于游戲本身，為直接呈現(xiàn)在計(jì)算機(jī)屏幕上的具有可感知性和可復(fù)制性的連續(xù)畫面”，因而網(wǎng)絡(luò)游戲畫面應(yīng)當(dāng)構(gòu)成作品。n參見歐修平、孫明飛、吳東亮：《庖解中國網(wǎng)絡(luò)游戲直播第一案：權(quán)利屬性及責(zé)任歸屬》，www.zhichanli.com/article/16303/，最后訪問日期：2016年12月20日。

進(jìn)言之，上述判決否認(rèn)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面作品屬性的一個(gè)理由“比賽的過程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品”，也存在問題。實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)游戲比賽的隨機(jī)性、不可復(fù)制性以及結(jié)果不確定性，并不能從著作權(quán)法意義上的作品的角度否認(rèn)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面作為作品的固定性和可復(fù)制性。這是因?yàn)椋诂F(xiàn)有技術(shù)條件下，完全能夠通過技術(shù)手段將網(wǎng)絡(luò)游戲動(dòng)態(tài)過程以直播形式固定下來，形成網(wǎng)絡(luò)游戲比賽視頻，并可以在此基礎(chǔ)上進(jìn)行無限制的復(fù)制。實(shí)際上，相關(guān)問題國外司法判例早就有定論，例如，在美國1982年Artic國際公司與Midway制造公司涉及游戲軟件的著作權(quán)糾紛中，法院認(rèn)為游戲的視聽畫面可以在很長時(shí)間內(nèi)被反復(fù)復(fù)制。oMidway Manufacture Co. Artic International， Inc. 547， F. Supp.999(N.D. III 1982).

在解決了網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面作品屬性問題后，值得進(jìn)一步探討的是其屬于我國著作權(quán)法中的哪一類作品？本文認(rèn)為，將其歸入類電作品具有合理性，主要是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面與網(wǎng)絡(luò)游戲作品本身一樣，是通過以聲音或者圖像為聚合體、有一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，符合類電作品的本質(zhì)屬性。不過，應(yīng)當(dāng)指出，如同前述關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲作品性質(zhì)的闡述一樣，將其歸入類電作品在我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》關(guān)于類電作品的規(guī)定中難以完全“對(duì)號(hào)入座”，因?yàn)樗鼪]有被事先“攝制”在一定的介質(zhì)上，而是事先由網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者設(shè)計(jì)計(jì)算機(jī)程序并通過網(wǎng)絡(luò)游戲的玩家調(diào)用而得以顯現(xiàn)出來。不過，需要進(jìn)一步看到，對(duì)于觀眾來說，最后呈現(xiàn)的畫面效果是大致相同的。而且，著作權(quán)法律制度也處于不斷發(fā)展之中。以我國著作權(quán)法為例，如前所述，最新的《著作權(quán)法》第三次修改草案已經(jīng)采用了“視聽作品”的概念，取代現(xiàn)行的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的提法，而且取消了“攝制”手段的限制。這一立法修改具有合理性，正如有學(xué)者指出：視聽作品與傳統(tǒng)電影之間的不同在于制作技術(shù)，從法律屬性來說并沒有必要將其與主要使用攝像機(jī)攝制的電影作品加以區(qū)別。p王遷著：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第107頁。從國外立法看，即使保留電影作品的概念，也不再強(qiáng)調(diào)電影作品以“攝制”為前提，如《日本著作權(quán)法》即規(guī)定，電影作品包括由產(chǎn)生類似電影中視覺或聽覺效果的方法表現(xiàn)的，并且固定于物質(zhì)載體的作品。q參見王麗娜：《網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是否構(gòu)成作品之辨析》，載《中國版權(quán)》2016年第2期。

三、玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面中的法律地位

關(guān)于玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面中的法律地位，一般而言，由于玩家在注冊(cè)時(shí)受到網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者格式合同的制約，其不能主張相關(guān)的著作權(quán)、鄰接權(quán)或者其他民事權(quán)益。然而，從現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的糾紛案件看，也有缺乏有效的合同安排的情況。在缺乏合同約束的情況下，玩家就可能對(duì)其打游戲產(chǎn)生的直播畫面主張權(quán)利。因此，有必要專門針對(duì)玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面中的法律地位進(jìn)行探討。

（一）玩家是否為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作者

網(wǎng)絡(luò)游戲由玩家完成，在競技類網(wǎng)絡(luò)游戲中，可以將玩家稱為“選手”。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面顯然是由玩家根據(jù)游戲規(guī)則，調(diào)用事先預(yù)置的道具、場景等完成的。因此，這很容易使人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面這一作品是由玩家創(chuàng)作完成的，玩家就是網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作者。如果認(rèn)可玩家是網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面這一作品的作者，則實(shí)際上是認(rèn)定玩家玩游戲的過程就是創(chuàng)作網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面作品的過程。根據(jù)這一觀點(diǎn)，玩家進(jìn)入游戲界面開始游戲時(shí)，是將網(wǎng)絡(luò)游戲當(dāng)成是自身創(chuàng)作的工具。但是，從現(xiàn)有研究成果和學(xué)術(shù)研討的觀點(diǎn)看，一種頗有影響的觀點(diǎn)認(rèn)為：無論網(wǎng)絡(luò)游戲的玩家有多高的玩游戲技巧，也無論其怎么調(diào)用網(wǎng)絡(luò)游戲中的資源完成游戲，其都是在網(wǎng)絡(luò)游戲程序設(shè)計(jì)者事先已經(jīng)設(shè)計(jì)好的成千上萬種預(yù)設(shè)范圍內(nèi)的一種結(jié)果，就像孫悟空再有本領(lǐng)，也無法跳出如來佛的手掌心一樣。

如前所述，游戲，包括網(wǎng)絡(luò)游戲本身構(gòu)成作品是毫無疑問的，問題是玩家玩游戲的過程是不是著作權(quán)法意義上的創(chuàng)作作品的過程、玩家玩游戲是不是創(chuàng)作作品的行為。對(duì)此，從目前討論看，主流的觀點(diǎn)是主張玩家玩游戲的行為是在遵循游戲設(shè)計(jì)者預(yù)設(shè)的規(guī)則和可能的結(jié)果的前提下調(diào)用游戲設(shè)計(jì)元素和場景，并以動(dòng)態(tài)畫面呈現(xiàn)出來的，因此不能成為著作權(quán)法意義上的作者。例如，在廣州研討會(huì)上，實(shí)務(wù)界有專家即指出：“我們要看玩家在整個(gè)畫面生成的過程中具體起到一個(gè)什么作用？這個(gè)玩家僅僅是將游戲的靜態(tài)數(shù)據(jù)通過開發(fā)商預(yù)先設(shè)定的游戲規(guī)則調(diào)取出來，呈現(xiàn)為動(dòng)態(tài)的游戲畫面，這是游戲玩家的作用，他僅僅只是遵守開發(fā)商預(yù)先設(shè)定的游戲規(guī)則，把靜態(tài)的游戲數(shù)據(jù)發(fā)出指令調(diào)取出來，最終呈現(xiàn)為動(dòng)態(tài)的游戲畫面，這就是他起的全部作用。而且所有的游戲數(shù)據(jù)和游戲畫面都是開發(fā)商預(yù)先設(shè)定的，雖然不同的游戲玩家玩游戲呈現(xiàn)的畫面可能不同，但是不同的玩家遵循相應(yīng)的游戲規(guī)則呈現(xiàn)的畫面本身是一致的?！眗參見廣州研討會(huì)上周高見先生的觀點(diǎn)。有學(xué)界專家也認(rèn)為：玩家玩游戲時(shí)，網(wǎng)游公司并沒有提供給其個(gè)性化表達(dá)空間，玩家玩游戲只是在網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)計(jì)者的程序設(shè)計(jì)預(yù)設(shè)范圍內(nèi)，因?yàn)橥婕彝婢W(wǎng)絡(luò)游戲的所有的可能性都是在網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)計(jì)者程序設(shè)計(jì)前已經(jīng)策劃好的，玩家展現(xiàn)的只是技巧的高低，難言有個(gè)性表達(dá)的空間。該學(xué)者還談到，玩家只是將各種可能性表演出來，不需要從表演的角度加以思考。s參見廣州研討會(huì)上中山大學(xué)法學(xué)院李揚(yáng)教授的觀點(diǎn)。在關(guān)于玩家是否為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作者時(shí)，還有一種觀點(diǎn)類比體育競賽中的運(yùn)動(dòng)員，認(rèn)為玩家不過是展現(xiàn)自己的游戲技巧和操作經(jīng)驗(yàn)，與體育運(yùn)動(dòng)員沒有多少區(qū)別，給予著作權(quán)保護(hù)缺乏理由。t否認(rèn)玩家成為作者還有一些理由，如一種觀點(diǎn)主張玩家在玩游戲前或者玩游戲過程中，根本不存在所謂創(chuàng)作的動(dòng)機(jī)和目的。不過，這不能成為否定玩家取得作者身份的理由，因?yàn)楦鶕?jù)著作權(quán)法原理，創(chuàng)作作品是一種事實(shí)行為，只要在客觀上有符合著作權(quán)保護(hù)條件的作品產(chǎn)生，就可以成為作者，并不以意思表示為前提。

根據(jù)前述觀點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面成為作品是沒有問題的，即使否認(rèn)玩家是網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作者，也仍然成立。而且，本文也主張玩家對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面可以成為演繹作者，而不僅僅是簡單地調(diào)用網(wǎng)絡(luò)游戲中已經(jīng)存在的資源，不存在個(gè)性化表達(dá)空間的問題。主流觀點(diǎn)確實(shí)看到了網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是在玩家運(yùn)用網(wǎng)游公司設(shè)計(jì)好的網(wǎng)絡(luò)游戲元素并遵循游戲規(guī)則所實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，正如有專家在學(xué)術(shù)研討會(huì)中發(fā)表的類似觀點(diǎn)“玩家在玩游戲的時(shí)候，他所呈現(xiàn)的畫面基本上就是在游戲公司已有的制作范圍內(nèi)。比如說各種武器裝備的性能、打斗時(shí)候的呈現(xiàn)效果，不管是低級(jí)玩家、高級(jí)玩家，雖然畫面不一樣，都是在游戲的設(shè)計(jì)范圍內(nèi)”。u參見廣州研討會(huì)上張劍平先生的觀點(diǎn)。這些觀點(diǎn)至少說明如果說網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是作品，它是網(wǎng)游公司創(chuàng)作出來的。雖然網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面形成的基礎(chǔ)仍然是玩家完成的被直播畫面，這些動(dòng)態(tài)畫面是玩家遵循網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者設(shè)定的既有的游戲規(guī)則、按照既定的模式實(shí)現(xiàn)的。并且玩家無論怎樣調(diào)用網(wǎng)絡(luò)游戲中的數(shù)據(jù)庫，利用其中的場景、人物角色、道具、背景音樂等，其展現(xiàn)的都是具有圖像和音效的活動(dòng)畫面，因此可以認(rèn)為，玩家打游戲最后呈現(xiàn)的活動(dòng)畫面具有作品屬性，玩家首先還是在已有作品基礎(chǔ)上進(jìn)行的，不是其獨(dú)立的行為。但是，根據(jù)各國著作權(quán)法規(guī)定，并不排除他人在已有作品基礎(chǔ)之上進(jìn)行再創(chuàng)作而形成演繹作品。就網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面而言，玩家在玩游戲過程中最終呈現(xiàn)的畫面是在網(wǎng)游公司既有的制作范圍之內(nèi)，一方面體現(xiàn)了玩家不是完全獨(dú)立的自由創(chuàng)作過程，另一方面則體現(xiàn)了玩家是在已有作品基礎(chǔ)之上進(jìn)行的再創(chuàng)作，包括匯編和改編等形式?？赡苡杏^點(diǎn)會(huì)認(rèn)為，玩家的行為主要還是一種操作行為和過程，這種操作行為和過程，不是一個(gè)創(chuàng)作行為。固然，并非在任何情況下玩家打游戲的行為能夠視為演繹性質(zhì)的創(chuàng)作行為，玩家打游戲過程是不是參與了網(wǎng)絡(luò)游戲直播界面的創(chuàng)作，與網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者設(shè)定的權(quán)限和能夠調(diào)用的網(wǎng)絡(luò)游戲資源直接相關(guān)。一般而言，網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)計(jì)的重要理念是盡量體現(xiàn)玩家的智慧和操作技巧，以吸引更多的玩家參與網(wǎng)絡(luò)游戲，形成人氣，乃至網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)。這樣就有必要重視網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)中根據(jù)特定游戲的目的設(shè)置盡量大的自由活動(dòng)空間。例如，如果網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者沒有開放創(chuàng)作劇情的權(quán)限，則玩家就不能基于網(wǎng)絡(luò)游戲劇情取得著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性創(chuàng)作身份。至于有的游戲軟件設(shè)置了UGC功能，即能夠使玩家在玩游戲過程中享有個(gè)人的操作空間，如允許玩家利用畫圖軟件繪制作品并置于游戲畫面中，更是具備作品的屬性。不過，本文對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面作者的分析，主要還不是針對(duì)這種情況。

當(dāng)然，本文主張網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的玩家可以享有演繹作者身份，也并不是針對(duì)任何情況下網(wǎng)絡(luò)游戲玩家都可以取得這一作者資格，關(guān)鍵還是看其在打游戲過程中的行為根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定是否具有獨(dú)創(chuàng)性。一般而言，玩家打游戲的目的是為了贏，這在競技類網(wǎng)絡(luò)游戲中尤其如此。通過玩家調(diào)用網(wǎng)絡(luò)游戲程序中的元素，玩家將網(wǎng)絡(luò)游戲以直播畫面形式動(dòng)態(tài)地展現(xiàn)出來，玩家的行為與原始的創(chuàng)作行為有所不同，正如前面引用專業(yè)人士的觀點(diǎn)，無論怎么玩，都避不開既已設(shè)定的框架，因此網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面包含了網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者的智力創(chuàng)作成果在內(nèi)。但是，畢竟該網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是在玩家操作之下實(shí)現(xiàn)的，而不是對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲軟件自動(dòng)運(yùn)行產(chǎn)生的結(jié)果進(jìn)行直播形成的畫面。因此，在探討玩家是否構(gòu)成作者時(shí)，即使認(rèn)可構(gòu)成作者，充其量也只能是在已有作品基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作而形成的演繹作者。這就需要進(jìn)一步明確網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商，或者說設(shè)計(jì)者，對(duì)玩家打游戲的行為能夠提供何種內(nèi)容與工具。從著作權(quán)保護(hù)的原理來看，又取決于游戲本身給玩家操作能夠提供多大的個(gè)性化表達(dá)空間。早期的游戲可能比較簡單，創(chuàng)作性的空間比較少，無論誰玩，展現(xiàn)的結(jié)果都表達(dá)得很有限。由于表達(dá)形式雷同，難以構(gòu)成著作權(quán)保護(hù)的作品。但問題是現(xiàn)在的游戲越來越人性化，給玩家很多的個(gè)性化表達(dá)空間，這樣就不能輕易否定玩家參與網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的創(chuàng)作的可能了。游戲開發(fā)商給玩家提供了引擎、操作平臺(tái)和各種要素，雖然這些都是事先設(shè)計(jì)好的，但當(dāng)玩家打開游戲去運(yùn)行的時(shí)候，會(huì)有很多想象、游戲的選擇和編排，不同玩家通過不同個(gè)性化的選擇、編排，會(huì)顯現(xiàn)出很多不同的結(jié)果，這使得最后呈現(xiàn)的動(dòng)態(tài)畫面不一樣。換言之，網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)計(jì)者可能為玩家提供富有個(gè)性化表達(dá)的元素和工具，玩家在玩游戲過程中，不僅僅是純粹競技性行為，還可以適當(dāng)利用網(wǎng)絡(luò)游戲中的工具和操作平臺(tái)，創(chuàng)造一些新的游戲故事情節(jié)，因此可以認(rèn)為玩家是在現(xiàn)有游戲作品基礎(chǔ)之上所作出的演繹性創(chuàng)作，此時(shí)玩家玩游戲的行為也是一種創(chuàng)作行為。正如有觀點(diǎn)主張：如果一種電子游戲體現(xiàn)的某種思想具有千萬種自由發(fā)揮自身獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的空間，玩家就能在既定的圈子內(nèi)發(fā)揮自身獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，融入自己的智力投入，只要這一智力投入符合著作權(quán)法中對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性要求，就可以成為作者。v參見夏家明：《電子游戲直播中知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第2期。通過將玩家打游戲行為界定為演繹性創(chuàng)作，并不排除網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)計(jì)者本身提供的工具、元素等各種創(chuàng)作素材的作用，這些創(chuàng)作素材與玩家行為合為一體，使網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面得以最終呈現(xiàn)。

此外，盡管本文主張玩家可以成為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的演繹作者，也并不認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面作品的著作權(quán)由玩家享有，并可以由其主張對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的控制，而是認(rèn)為基于網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)置的目的和網(wǎng)游公司為網(wǎng)絡(luò)游戲付出了巨大成本代價(jià)的事實(shí)，以及玩家在網(wǎng)游公司注冊(cè)時(shí)接受的不享有著作權(quán)的合約規(guī)定，玩家不應(yīng)取得網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)。這里不妨先分析一下網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面涉及的相關(guān)利益主體，再具體探討玩家為何不能主張對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的控制權(quán)。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面涉及的相關(guān)利益主體有網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者、玩家和網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)商等主體。網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商為開發(fā)游戲無疑需要付出巨大的成本，網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)為提高直播畫面效果也需要投入較大的成本，至于玩家或者主播也當(dāng)然做出技術(shù)投入。但是，相對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商和網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)商，玩家的投入較小，難以支持其控制網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面?zhèn)鞑サ闹鲝垺＞唧w理由如下：首先，從玩家從事網(wǎng)游的行為看，并沒有取得著作權(quán)的目的，玩家不是將其自身定位于創(chuàng)作者，而是定位于一個(gè)游戲參與者，試圖通過參與游戲獲得愉悅、人氣。當(dāng)然，沒有取得著作權(quán)的目的并不是否定著作權(quán)的法定理由。不過，這也可以做一個(gè)側(cè)面考慮。其次，相比網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商，玩家為網(wǎng)絡(luò)游戲支付的成本極低，如果由玩家享有網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面作品的著作權(quán)，并可以以此禁止網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者使用該直播畫面，則會(huì)造成網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者與玩家之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴(yán)重不對(duì)等，有失公平和合理，不符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的利益平衡原則。再次，由玩家享有著作權(quán)會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者和第三方使用網(wǎng)絡(luò)游戲帶來嚴(yán)重障礙，不利于網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展。最后，從現(xiàn)實(shí)情況看，玩家已經(jīng)通過注冊(cè)用戶協(xié)議處分了針對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)生的實(shí)體權(quán)利，則可以視為玩家放棄作為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面作者（無論是否為演繹作者）享有的著作權(quán)等權(quán)利。即使沒有事先的合同約定，玩家主張控制對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的傳播也難以獲得支持。在特定情況下，即使法院支持玩家享有對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的控制權(quán)，一般也不宜判決網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)商停止直播行為，而是可以基于利益平衡考慮判決作出一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償，以更合理地協(xié)調(diào)玩家與網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商和網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)之間的利益關(guān)系。

（二）玩家是否為網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的表演者

在關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面著作權(quán)問題的討論中，有一種觀點(diǎn)主張玩家是網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的“表演者”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為類似體育賽事。也有主張認(rèn)為“在游戲包括體育賽事里用不上表演權(quán)和表演者權(quán)，這是著作權(quán)法的基本原理。不是說所有的作品著作權(quán)都可以行使表演權(quán)，所以表演權(quán)一般針對(duì)的就是詞曲來行使的權(quán)利。像打游戲，我把游戲畫面打出來、展示出來，決不是著作權(quán)法上的表演。”w廣州研討會(huì)上祝建軍法官的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，游戲中不應(yīng)有表演者和表演權(quán)的概念，否則會(huì)破壞著作權(quán)法的統(tǒng)一性。

本文則主張，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的行為不構(gòu)成前述演繹性創(chuàng)作、達(dá)不到著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)作作品要求的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，在一定條件下可以構(gòu)成表演行為。在網(wǎng)絡(luò)游戲中，玩家的行為雖然主要不是意圖展示藝術(shù)之美，而是通過操作網(wǎng)絡(luò)游戲中的元素和資源庫，展示其高超的玩游戲技巧，但其在客觀上具有展示技藝之美以及獲得競技等方面愉悅的目的。有觀點(diǎn)主張，網(wǎng)絡(luò)游戲之競技行為難言為競技表演，參與競技者也不是表演，玩家欣賞的還是競技，盡管可能增加美的要素，但競技的秉性還是保留的。但也應(yīng)看到，受網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者開發(fā)權(quán)限的限制，有時(shí)網(wǎng)絡(luò)游戲玩家在既有程序的限制范圍內(nèi)難以形成帶有創(chuàng)作性勞動(dòng)的成果，難以成立作品作者，但其仍然具有相當(dāng)?shù)闹橇ν度?，?duì)這一智力投入也應(yīng)當(dāng)給予重視，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲玩家的行為對(duì)于被直播出去的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的形成具有基礎(chǔ)性價(jià)值和意義。

當(dāng)然，將不具備演繹性創(chuàng)作條件的玩家玩游戲行為視為著作權(quán)法中表演者表演意義上的表演行為，需要擴(kuò)張對(duì)表演者概念的規(guī)定，因?yàn)樵谖覈F(xiàn)行著作權(quán)法關(guān)于表演者權(quán)的規(guī)定中，表演者的內(nèi)涵較為狹窄，難以涵蓋網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的玩家操作游戲的行為：根據(jù)2013年修訂的《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條第（6）項(xiàng)規(guī)定，表演者“是指演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人”。從各國立法來看，表演者的內(nèi)涵也是處于逐漸擴(kuò)張之中的，甚至有著作權(quán)法意義上的表演者也可以針對(duì)非作品表演，如法國將雜耍和馬戲納入表演范疇，巴西將足球運(yùn)動(dòng)視為表演等。此外，不是針對(duì)已有作品的表演還有一種情況，即即興表演，這種表演的特點(diǎn)是作品創(chuàng)作與表演同時(shí)發(fā)生，如即興朗誦一首詩、即興表演相聲等。網(wǎng)絡(luò)游戲尤其是其中的競技類游戲，已被視為體育節(jié)目之一。否認(rèn)網(wǎng)絡(luò)游戲玩家表演者身份，一種理由是這個(gè)表演權(quán)應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人控制，如果沒有經(jīng)過同意則構(gòu)成侵權(quán)。實(shí)際上，這種情況在實(shí)際中難以發(fā)生，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者開發(fā)和推銷游戲的目的，就是用于玩家打游戲，故玩家打游戲的行為應(yīng)視為事先獲得了一種默示許可。

（三）玩家是否僅為網(wǎng)絡(luò)游戲的普通消費(fèi)者

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的法律地位，還有一種觀點(diǎn)主張他只是網(wǎng)絡(luò)游戲中的一個(gè)普通消費(fèi)者而已，既不能構(gòu)成作者，也不能成為表演者。x2016年12月16日北京君策知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展中心成立五周年慶典上，國家版權(quán)局版權(quán)司原司長許超先生的觀點(diǎn)。也就是說，玩家不享有我國著作權(quán)法上著作權(quán)人或者鄰接權(quán)人地位。本文認(rèn)為，如前所述，網(wǎng)絡(luò)游戲玩家在一定情況下可以成為演繹作者或表演者。在一個(gè)特定的網(wǎng)絡(luò)游戲中，如果玩家不能滿足演繹作者或者表演者的條件，則確實(shí)只能是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲的普通消費(fèi)者。

四、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面著作權(quán)的侵權(quán)問題

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面相關(guān)主體包括網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者、主播、玩家、現(xiàn)場表演者等。通常，網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行相關(guān)權(quán)利義務(wù)的確定是通過各類合同實(shí)現(xiàn)的。在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)糾紛時(shí)，也有一些不是基于合同關(guān)系而形成的。故以下可以根據(jù)玩家與第三方直播平臺(tái)是否簽訂了協(xié)議而大致分兩種情況加以探討。在玩家與第三方網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)簽訂了協(xié)議的情況下，玩家與第三方網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)的權(quán)利義務(wù)是通過協(xié)議形式加以明確的。通常根據(jù)協(xié)議，玩家授權(quán)網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)同步直播網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，玩家則取得一定的報(bào)酬。網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)為了賺取人氣，往往需要對(duì)玩家玩游戲呈現(xiàn)的畫面進(jìn)行一定的包裝和補(bǔ)充，包括解說、配音乃至互動(dòng)畫面、回放等，以此吸引更多用戶，賺取流量和廣告收益。根據(jù)前面的闡述，玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面中可以成為演繹作者，在不能成為演繹作者時(shí)，在一定情況下還可以成為表演者，如果連表演者標(biāo)準(zhǔn)也不符合，則只能成為網(wǎng)絡(luò)游戲的普通消費(fèi)者。以下不妨以這三種情況分別對(duì)玩家玩某款網(wǎng)絡(luò)游戲的行為與第三方網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)合約直播是否構(gòu)成對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者著作權(quán)的侵害加以分析。

在玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面中成為演繹作者時(shí)，其與第三方網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)簽訂了協(xié)議直播網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，并按照協(xié)議的安排實(shí)現(xiàn)各自的利益，此時(shí)玩家與第三方網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)屬于共同提供作品的行為，因?yàn)椤皹?gòu)成共同提供行為，除了要求以合作協(xié)議等方式有意識(shí)聯(lián)絡(luò)外，還在內(nèi)容提供、針對(duì)內(nèi)容提供的利益分享等方面有深度合作”。y孔祥俊著：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第164頁。由于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面直播行為未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者許可，根據(jù)我國著作權(quán)法關(guān)于行使演繹作品著作權(quán)的規(guī)定，第三方直播平臺(tái)未經(jīng)原作品著作權(quán)人許可實(shí)施的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。玩家盡管作為演繹作品著作權(quán)人，仍無權(quán)單獨(dú)授權(quán)第三方直播平臺(tái)播放該直播畫面。在上述情況下，玩家與第三方直播平臺(tái)可以構(gòu)成共同侵害網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)。在玩家不具備演繹作者身份而可以認(rèn)定為表演者身份時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者享有表演權(quán)等著作權(quán)，玩家的表演者權(quán)不能對(duì)抗網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者的表演權(quán)，第三方直播平臺(tái)在未取得網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者許可的情況下，其直播行為也會(huì)與玩家一起構(gòu)成共同侵權(quán)。至于很多情況下連表演者也夠不上時(shí)，共同侵權(quán)也成立。

當(dāng)然，玩家也可能開設(shè)直播間、直播動(dòng)態(tài)的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，供用戶觀賞，此種情況是否屬于侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者的對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的著作權(quán)，這取決于直播間播放行為是否會(huì)損害著作權(quán)人的游戲市場。如果直播間直播行為損害了著作權(quán)人的游戲市場，則需要考慮是否構(gòu)成對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者著作權(quán)的侵害。在關(guān)于直播間行為方面，出現(xiàn)了是否屬于合理使用問題的主張。z參見王遷：《電子游戲直播的著作權(quán)問題研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第2期。

在玩家沒有與第三方直播平臺(tái)簽訂網(wǎng)絡(luò)游戲畫面直播協(xié)議時(shí)，通常情況下是玩家將事先錄制好的網(wǎng)絡(luò)游戲視頻上載到第三方網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，供用戶下載和觀看。這種情況下的網(wǎng)絡(luò)游戲視頻實(shí)際上是玩家玩游戲時(shí)的原始錄制品在第三方平臺(tái)的播放和傳播。由于玩家上載的行為未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者同意，其構(gòu)成侵害網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲畫面享有的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)成立。至于第三方平臺(tái)提供網(wǎng)絡(luò)游戲視頻上載和用戶下載行為是否構(gòu)成侵害網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的著作權(quán)，則應(yīng)當(dāng)考察其是否對(duì)上載的網(wǎng)絡(luò)游戲視頻未獲得合法許可具有主觀過錯(cuò)。最高人民法院2013年1月1日實(shí)施的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定，“有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)案件具體情況，認(rèn)定提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)：（1）將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明顯感知的位置的；（2）對(duì)熱播影視作品等的主題、內(nèi)容主動(dòng)進(jìn)行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設(shè)立專門的排行榜的；（3）其他可以明顯感知相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品為未經(jīng)許可提供，仍未采取合理措施的情形”。盡管第三方平臺(tái)不可能對(duì)被上載的所有文檔是否侵犯他人合法民事權(quán)利進(jìn)行審查，但如果其可以明顯感知玩家上載的網(wǎng)絡(luò)游戲視頻是未經(jīng)許可的而仍未采取合理措施，則根據(jù)上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵害著作權(quán)的法律責(zé)任，具體而言是侵害了網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

結(jié) 語

隨著網(wǎng)絡(luò)游戲及其相關(guān)衍生產(chǎn)業(yè)發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲直播也逐漸成為一個(gè)頗具市場前景的行業(yè)。由于我國現(xiàn)行著作權(quán)法并未對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面在著作權(quán)法中的地位作出界定，無論是在理論上還是司法實(shí)踐中，對(duì)此均有不同認(rèn)識(shí)。本著保護(hù)相關(guān)主體利益、平衡利益關(guān)系和促進(jìn)我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展的宗旨，本文主張網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面構(gòu)成著作權(quán)法上意義的作品，并且針對(duì)玩家在不同類型網(wǎng)絡(luò)游戲直播以及其在網(wǎng)絡(luò)游戲中發(fā)揮的作用，將其分別定位于演繹作者、表演者和普通消費(fèi)者等類型。為保護(hù)相關(guān)主體的合法權(quán)益，促進(jìn)我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展，需要對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)商侵害網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者等主體合法權(quán)益的行為予以規(guī)制。至于不同情況下玩家和網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)是否存在侵權(quán)責(zé)任豁免，將另行探討。

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馮曉青，中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)學(xué)術(shù)顧問委員會(huì)委員

國家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“中國特色知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論體系研究”（項(xiàng)目編號(hào)：11AZD047）階段性成果；中國政法大學(xué)首批優(yōu)秀中青年教師培養(yǎng)支持計(jì)劃項(xiàng)目階段性成果。