(華東政法大學國際法學院，上海 200042)

論公海自由與公海保護區(qū)的關系*

張磊

(華東政法大學國際法學院，上海 200042)

對于是否應當構建公海保護區(qū)，各國存在較大分歧。該問題的關鍵在于如何理解公海自由與公海保護區(qū)的關系。從理念、內容和執(zhí)行層面，兩者的關系可以解讀為自由秩序與全球治理的關系、習慣權利與條約義務的關系以及船旗國管轄權與沿海國管轄權的關系。通過對這三個層面的分析可以發(fā)現(xiàn)，公海自由與公海保護區(qū)之間是相互融合、相互促進和相互平衡的關系。這種關系一方面承認公海自由與公海保護區(qū)之間的確有矛盾，另一方面也表明矛盾發(fā)展的結果將形成一種公海生物多樣性養(yǎng)護與可持續(xù)利用的新秩序。如果能夠以發(fā)展的觀點看待兩者關系中的矛盾，那么就應當支持公海保護區(qū)的構建。

公海保護區(qū)；公海自由；生物多樣性；全球治理；管轄權

一、問題的提出

近年來，國際社會關于構建公海保護區(qū)的呼聲逐漸高漲。2015年，第69屆聯(lián)合國大會第292號決議(以下簡稱：《聯(lián)大決議》)提出，就國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護與可持續(xù)利用問題，將擬訂一份具有法律約束力的國際文書，其主要內容將包括海洋保護區(qū)在內的劃區(qū)管理工具。這意味著關于公海保護區(qū)的討論進入了更加實質性的階段。

眾所周知，公海應當向所有國家開放。換言之，各國享有廣泛的公海自由。構建公海保護區(qū)勢必會對公海自由的傳統(tǒng)內涵形成挑戰(zhàn)，因為它會在一定程度上限制國家對公海生物資源的開發(fā)和利用。于是，各國對此產生了較大的分歧。美國、歐盟國家、非洲集團等表示支持；俄羅斯盡管不反對，但主張地理遙遠國家無權參與公海保護區(qū)的構建；以日本、挪威為代表的部分國家以公海自由為主要依據表示反對；其他大部分國家則采取觀望的態(tài)度。*參見銀森錄、鄭苗壯、徐靖、劉巖、劉文靜：《〈生物多樣性公約〉海洋生物多樣性議題的談判焦點、影響及我國對策》，《生物多樣性》2016年第7期；姜麗、桂靜、羅婷婷、王群：《公海保護區(qū)問題初探》，《海洋開發(fā)與管理》2013年第9期；Earth Negotiations Bulletin (Vol. 25 No. 118, 12 September, 2016), at http://enb.iisd.org/vol25/enb25118e.html,2016年11月17日訪問。中國站在更高的層面提出：養(yǎng)護國家管轄范圍以外區(qū)域生物多樣性的措施和手段應該在《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱：《公約》)和其他相關國際公約的框架內確定，需要充分考慮現(xiàn)行公海制度和國際海底制度，應當著眼于在養(yǎng)護與可持續(xù)利用之間尋求平衡，而不是簡單地禁止或限制對海洋的利用。*參見《劉振民大使在第61屆聯(lián)大全會關于“海洋和海洋法”議題的發(fā)言》，http://www.fmprc.gov.cn/ce/ceun/chn/fyywj/wn/2006/t289496.htm，2016年11月17日訪問。

由此可見，判斷是否應當構建公海保護區(qū)的關鍵在于如何理解公海自由與公海保護區(qū)的關系。為此，可以將公海自由與公海保護區(qū)的關系解讀為自由秩序與全球治理的關系、習慣權利與條約義務的關系以及船旗國管轄權與沿海國管轄權的關系，并由此展開分析。

二、在自由秩序與全球治理的視角下，公海自由與公海保護區(qū)是相互融合的關系

公海自由與公海保護區(qū)的關系首先可以解讀為自由秩序與全球治理的關系。

在國際法上，傳統(tǒng)的自由秩序由一系列多邊機制組成，其中之一就是由《公約》繼承的海洋自由。公海自由即源于海洋自由。

作為一種理念，海洋自由最早是由荷蘭學者胡果·格勞秀斯(Hugo Grotius)提出來的。1603年，荷屬東印度公司委托格勞秀斯為荷蘭船只在馬六甲海峽捕獲葡萄牙商船的行為進行辯護。于是，格勞秀斯在1605年完成了題為《論捕獲法》的辯護詞。該辯護詞的第十二章在1609年以《海洋自由論》為標題公開發(fā)表。在這篇單獨發(fā)表的文章中，格勞秀斯從自然法的角度來論證海洋應該向所有人自由開放。值得指出的是，格勞秀斯當時提出的海洋自由覆蓋整個海洋。

不過，隨著近代3海里領海制度的確立，海洋被劃分為領海和公海，并且國家對領?？梢孕惺怪鳈?。于是，海洋自由開始主要表現(xiàn)為公海自由。進入現(xiàn)代之后，隨著《公約》的生效，一方面，現(xiàn)代領海的寬度被拓展至12海里；另一方面，出現(xiàn)了毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架等新的區(qū)域類型，并且國家可以在這些新區(qū)域行使不同程度的管轄權。海洋自由的地理范圍又受到了進一步的壓縮。

對海洋自由的限制不僅停留于地理范圍，還涉及權利內容。例如，捕魚自由是公海自由的傳統(tǒng)內容之一，不過，進入20世紀之后，特別是在“二戰(zhàn)”之后，人類科技水平和需求水平的同時提高有力地推動了遠洋漁業(yè)的發(fā)展，世界漁獲量急劇增加，以至于一些主要的傳統(tǒng)漁業(yè)資源出現(xiàn)了衰竭跡象。*參見陳新軍、周應祺：《國際海洋漁業(yè)管理的發(fā)展歷史及趨勢》，《上海水產大學學報》2000年第4期。因此，以1995年《執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉有關養(yǎng)護和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群規(guī)定的協(xié)定》(以下簡稱：《魚類種群協(xié)定》)為代表的國際條約開始對捕魚自由進行限制。*《魚類種群協(xié)定》是“聯(lián)合國關于跨界魚類種群及高度洄游魚類種群大會”在1993年4月至1995年8月經過六輪談判通過的一項具有法律約束力的國際公約。譬如，根據《魚類種群協(xié)定》，為了養(yǎng)護跨界魚類種群和高度洄游魚類種群，區(qū)域性漁業(yè)組織的成員國或區(qū)域性漁業(yè)安排的參與國可以在公海上對外國漁船進行管轄，包括對其登臨和檢查。

與此同時，在冷戰(zhàn)結束后，全球治理開始逐漸獲得國際社會的認同和重視。所謂全球治理，是指“通過具有約束力的國際規(guī)制，解決全球性的沖突、生態(tài)、人權、移民、毒品、走私、傳染病等問題，以維持正常的國際政治經濟秩序”。*俞可平：《全球治理引論》，《馬克思主義與現(xiàn)實》2002年第1期。全球治理之所以被提出，是因為人類不但邁入了全球化時代，而且面臨著一系列共同的挑戰(zhàn)。全球治理之所以得到發(fā)展，是因為國際社會的力量對比發(fā)生了重大變化，多極化不斷向縱深發(fā)展。因此，為了應對人類共同的挑戰(zhàn)，世界各國應更加緊密地開展合作，而不是由一個或幾個國家進行決策和解決問題。很顯然，“治理”的理念必然會對“自由”造成一定的沖擊。換言之，全球治理順理成章地會對國際法上傳統(tǒng)的自由秩序進行適當?shù)男拚?/p>

由此可見，一方面，海洋自由受到越來越多的限制，另一方面，全球治理獲得越來越大的發(fā)展。在現(xiàn)代社會，自由秩序與全球治理是此消彼長的關系，并且以全球治理為手段對傳統(tǒng)的自由秩序進行修正是大勢所趨。然而，不能就此認為自由秩序必然消亡，因為全球治理只是對傳統(tǒng)自由秩序適當?shù)男拚?，使之蛻變?yōu)楦舆m應時代發(fā)展的、新型的自由秩序。換言之，全球治理與自由秩序必將實現(xiàn)融合。

1968年美國學者加勒特·哈定(Garrett Hardin)在著名的《科學》雜志上發(fā)表了一篇題為《公地悲劇》的論文。哈定在該文中列舉了這樣一個事例：一群牧民面對向他們自由開放的公共草地，每個人都想再多放養(yǎng)一些牛，因為公共草地上的放養(yǎng)成本非常低。就牧民自己來說，這顯然是劃算的，但會最終導致公共草地被過度放牧。這就是“公地悲劇”。*參見Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, at http://science.sciencemag.org/content/sci/162/3859/1243.full.pdf, 2016年11月17日訪問。根據《公約》第87條第1款規(guī)定，公海對所有國家開放，不論其為沿海國或內陸國。這就是公海自由。該條款還進一步列舉了公海自由的六個主要方面，即航行自由、飛越自由、捕魚自由、鋪設海底電纜和管道的自由、建造國際法所容許的人工島嶼和其他設施的自由以及科學研究的自由。眾所周知，隨著人類的技術發(fā)展和需求膨脹，海洋資源早已不是取之不竭，用之不盡的。然而，公海仍舊向所有國家自由開放。因此，“公地悲劇”正在公海愈演愈烈。有鑒于此，國際社會迫切需要開展合作，以加強公海生物多樣性的養(yǎng)護與可持續(xù)利用。在生物多樣性的養(yǎng)護與可持續(xù)利用方面，海洋保護區(qū)是目前比較有效的手段。于是，構建公海保護區(qū)順理成章地被提上了議事日程。很顯然，隨著公海保護區(qū)的構建，假如國家的航行、飛越、捕魚等行為影響公海生物多樣性的養(yǎng)護與可持續(xù)利用，那么此種行為將受到一定程度的限制。由此可見，公海自由與公海保護區(qū)不可避免地會出現(xiàn)一定的沖突。

結合上述內容不難看出，構建公海保護區(qū)是全球治理的體現(xiàn)，而公海自由緣于海洋自由，是傳統(tǒng)自由秩序的組成部分，于是，公海自由與公海保護區(qū)之間的沖突就是全球治理與傳統(tǒng)自由秩序之間的沖突。同時，因為以全球治理為手段對傳統(tǒng)的自由秩序進行適當?shù)男拚谴髣菟叄詷嫿ü１Ｗo區(qū)以限制公海自由也是必由之路。然而，海洋自由作為國際海洋法基本原則的地位沒有發(fā)生根本改變。它不但體現(xiàn)在公海自由這一個方面，也體現(xiàn)在現(xiàn)代海洋秩序的方方面面。即使在沿海國享有主權的領海，其他國家仍然享有無害通過權。這同樣是海洋自由的體現(xiàn)。如前所述，全球治理與自由秩序必將實現(xiàn)融合。因此，公海自由與公海保護區(qū)之間不應是一方取代另一方的關系，而應當是相互融合的關系。

三、在習慣權利與條約義務的視角下，公海自由與公海保護區(qū)是相互促進的關系

公海自由與公海保護區(qū)的關系也可以解讀為習慣權利與條約義務的關系。

眾所周知，公海自由屬于國際習慣。*所謂國際習慣，是指國際交往中逐漸形成的不成文的原則、規(guī)則和制度。參見鄒瑜、顧明主編：《法學大辭典》，中國政法大學出版社1991年版，第933頁。國際習慣對世界各國具有普遍約束力，這并不取決于國家是否參加相關的國際條約。不過，公海保護區(qū)將主要是國際條約的產物。同時，整體而言，公海自由更多地意味著權利，公海保護區(qū)更多地意味著義務。因此，公海自由主要體現(xiàn)為習慣權利，公海保護區(qū)主要體現(xiàn)為條約義務。

目前，全球性國際條約中沒有關于構建公海保護區(qū)明確和直接的依據。盡管《公約》第194條第5款對生態(tài)系統(tǒng)和海洋生物的保護有原則性的規(guī)定，但沒有提及保護區(qū)制度?！渡锒鄻有怨s》第8條規(guī)定了保護區(qū)制度，可是該公約第4條卻明確地將保護區(qū)限制在國家管轄的范圍以內?！堵?lián)大決議》提出將在全球層面擬訂一份具有法律約束力的國際文件，并且將涉及公海保護區(qū)。不過，該文件的醞釀過程似乎將是漫長和曲折的，況且其詳盡程度與可行性亦未可知。應當注意到，俄羅斯明確表示：為海洋保護區(qū)設立全球統(tǒng)一標準是不可能的；冰島質疑是否有必要為公海的海洋保護區(qū)設立全球性的機制；挪威認為利用現(xiàn)有機制比創(chuàng)建新機制在經濟上更加有效；*See Earth Negotiations Bulletin (Vol. 25 No. 99, March 31, 2016), at http://enb.iisd.org/vol25/enb2599e.html,2016年11月23日訪問。以七十七國集團為代表，發(fā)展中國家的主張不盡相同，甚至有矛盾之處。*See Glen Wright, Julien Rochette, Elisabeth Druel, Kristina Gjerde, The long and winding road continues: Towards a new agreement on high seas governance, at http://www.iddri.org/Publications/The-long-and-winding-road-continues-Towards-a-new-agreement-on-high-seas-governance, pp.34-35, 2016年11月26日訪問。

相比制定全球性國際條約，發(fā)展區(qū)域性國際條約的基礎可能更加扎實。

根據漢斯·摩根索(Hans Morgenthau)的經典理論，國際法的產生需要兩個基本條件：第一，國家之間存在共同或互補的利益；第二，國家之間權力的分配。*參見[美]漢斯·摩根索著、湯普森修訂：《國家間政治：尋求權力與和平的斗爭》(英文完全版)，北京大學出版社2005年版，第296頁。據此，應當注意以下內容。一方面，在區(qū)域性國際條約的談判中，相關國家更可能存在共同或互補的利益。這是因為，除了個別的情況，區(qū)域性國際條約的主要締約國一般來自特定海域的沿海國，即締約國的角色比較單一。顯而易見，相比非沿海國，沿海國在彼此毗鄰的海域往往具有更多共同或互補的利益，包括在生物多樣性的養(yǎng)護與可持續(xù)性利用方面的利益。另一方面，特定區(qū)域里的鄰國在協(xié)調海洋權力方面往往具有更好的基礎，包括已經建立的協(xié)調機制。值得注意的是，世界上很多海域已經存在區(qū)域性漁業(yè)組織或安排。具體而言，根據《種群協(xié)定》，數(shù)量眾多的區(qū)域性漁業(yè)組織或區(qū)域性漁業(yè)安排已經允許它們的成員國或參與國將漁業(yè)管轄權拓展至公海。換言之，上述組織或安排實際上已經在發(fā)揮公海保護區(qū)的部分功能。與此同時，實現(xiàn)公海保護區(qū)與上述組織或安排之間的整合十分必要。就有關公海保護區(qū)的國際條約與既有區(qū)域性漁業(yè)組織或安排而言，兩者進行“整合”是比較可行的，前者“取消”后者則比較困難。有鑒于此，《聯(lián)大決議》要求：制定國際文件的進程不應損害現(xiàn)有有關法律文書和框架以及相關的全球、區(qū)域和部門機構。于是，就國家之間權力的分配而言，在締約國有較大重疊的情況下，上述組織或安排就可以成為制定區(qū)域性國際條約的良好基礎。反過來，制定區(qū)域性國際條約也有利于公海保護區(qū)與上述組織或安排的整合。在條件成熟的區(qū)域，構建公海保護區(qū)甚至不必另行制定條約，依靠對上述組織或安排的完善或拓展即可實現(xiàn)。

此外，世界上目前已經建成的公海保護區(qū)主要有四個，即地中海派拉格斯海洋保護區(qū)、南奧克尼群島南大陸架海洋保護區(qū)、大西洋中央海脊海洋保護區(qū)、南極羅斯海地區(qū)海洋保護區(qū)。它們無一例外地都是區(qū)域性國際條約的產物。*地中海派拉格斯海洋保護區(qū)的依據是《保護地中海海洋環(huán)境和沿海區(qū)域公約》，大西洋中央海脊海洋保護區(qū)的依據是《保護東北大西洋海洋環(huán)境公約》，南奧克尼群島南大陸架海洋保護區(qū)和南極羅斯海地區(qū)海洋保護區(qū)的依據都是《南極海洋生物資源養(yǎng)護公約》。這些實踐可以為制定類似區(qū)域性國際條約提供非常寶貴的經驗。

更重要的是，從地理條件和生態(tài)價值來看，不是所有的海域都適合構建公海保護區(qū)，換言之，一般是選擇那些地理相對封閉或者生物多樣性更有價值的海域。《生物多樣性公約》締約方大會在2010年開始推動的在國家管轄范圍以外的海域被描述為“具有生態(tài)或生物學意義的海域”(Ecologically or Biologically Significant Marine Areas，以下簡稱：EBSAs)，即利用《生物多樣性公約》制定的描述標準在全球范圍內識別出具有重要生態(tài)或生物學意義的海域。*至2014年，《生物多樣性公約》締約方大會已經審議通過了南印度洋、東部太平洋熱帶和溫帶、北太平洋、東南大西洋、北極、西北大西洋和地中海等7個區(qū)域的EBSAs匯總報告，將上述區(qū)域中的207個海域列入EBSAs清單，其中有74處涉及國家管轄范圍外海域。參見鄭苗壯、劉巖、裘婉飛：《國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性焦點問題研究》，《中國海洋大學學報(社會科學版)》2017年第1期；前注①，銀森錄、鄭苗壯、徐靖、劉巖、劉文靜文。上述工作對公海保護區(qū)的選址、劃界和保護方案提供了重要的依據。一旦選址、劃界和保護方案在技術上比較清楚，那么制定區(qū)域性國際條約的主要談判國就會大致框定，并且談判國針對談判中的諸多細節(jié)也會更加有的放矢。這無疑也是形成區(qū)域性國際條約的有利因素之一。

盡管通過區(qū)域性國際條約發(fā)展公海保護區(qū)的基礎越來越扎實，但各國廣泛參與的全球性國際條約仍然非常重要?！毒S也納條約公約》第34條規(guī)定：“條約非經第三國同意，不為該國創(chuàng)設義務或權利。”這就是“條約不拘束第三國”原則。如前所述，公海保護區(qū)將主要是國際條約的產物。這樣，根據上述原則，就意味著部分國家仍然可以通過不簽署或不承認相關國際條約的方式堅持傳統(tǒng)的公海自由。顯然，各國廣泛參與的全球性國際條約可以最大程度上縮小“條約不拘束第三國”原則所帶來的局限性。因此，區(qū)域性國際條約應當推動全球性國際條約的產生和充實。那么區(qū)域性國際條約如何發(fā)揮這種推動作用呢？還是有必要再回到漢斯·摩根索的理論，即國際法的產生依賴兩個基本條件：國家之間共同或互補的利益；國家之間權力的分配。據此，以下兩個方面的措施值得重視。第一，區(qū)域性國際條約應當允許域外國家的參與。值得強調的是，公海保護區(qū)既有養(yǎng)護生物多樣性的功能，也應當允許可持續(xù)利用，而不能“只養(yǎng)護，不利用”或者只允許域內國家利用。提高公約開放性的根本目的在于，通過明確和保障各國(域內國家和域外國家)開發(fā)利用的平等權利，換取各國養(yǎng)護資源的共同義務。由此可見，俄羅斯關于地理遙遠國家無權參與保護區(qū)的構建的主張是不合理的。第二，區(qū)域性國際條約應當因地制宜地摸索多元化的惠益分享機制。在參與國際條約的國家之間建立惠益分享機制極有必要。一方面，維護和增進共同利益是全球治理的應有之義。另一方面，合理的惠益分享機制可以促使更多的國家參與國際條約。當然，惠益分享問題比較復雜，其復雜性主要緣于以下四個方面：其一，各國的開發(fā)水平參差不齊；其二，各國的利益需求紛繁多樣；其三，各個公海保護區(qū)的保護對象各不相同；其四，惠益分享不等于平均主義。因此，在不同的公海保護區(qū)，區(qū)域國際條約應當建立與之相適應的惠益分享機制。

綜上所述，就公海自由與公海保護區(qū)的關系而言，國家實際上是面臨習慣權利與條約義務之間的選擇，而恰恰是這種選擇權的存在使公海自由與公海保護區(qū)能夠相互促進——制定相關國際條約的作用在于使國家陸續(xù)放棄對習慣權利(即公海自由)的堅持，而為了能夠讓更多的國家選擇條約義務(即公海保護區(qū))，國際條約必須不斷自我完善，包括提高開放程度和完善惠益分享。反過來，國際條約無法及時完善，則說明公海保護區(qū)作為法律制度仍然不成熟，那么國家當然可以繼續(xù)堅持公海自由。因為公海保護區(qū)的發(fā)展路徑是通過區(qū)域性條約的發(fā)展來推動全球性條約的產生和充實，所以區(qū)域性條約的不斷完善顯得更加重要。同時，隨著越來越多的國家放棄傳統(tǒng)的公海自由，不但公海保護區(qū)逐漸得到大多數(shù)國家的承認，而且公海自由的內涵也會得到相應的發(fā)展。可見，公海自由與公海保護區(qū)能夠實現(xiàn)相互促進。

四、在船旗國管轄權與沿海國管轄權的視角下，公海自由與公海保護區(qū)是相互平衡的關系

公海自由與公海保護區(qū)的關系還可以解讀為船旗國管轄權與沿海國管轄權之間的關系。

(一)公海自由主要表現(xiàn)為船旗國專屬管轄權

國家對某個事項是否擁有合法的管轄權取決于國際法的承認。這既包括國際習慣的承認，也包括國際條約的承認。

國際習慣承認的國家管轄權主要是屬地管轄權和屬人管轄權。它們分別以領土原則和國籍原則作為理論依據。*參見[英]M·阿庫斯特：《現(xiàn)代國際法概論》，中國社會科學出版社1981年版，第122-123頁。根據《奧本海國際法》一書，作為國家對于國家領土內一切人和物行使最高權威的權力，主權就是屬地最高權(即領有權或領土主權)。同時，作為國家對國內外本國人行使最高權威的權力，主權也是屬人最高權(即統(tǒng)治權或政治主權)。*參見[英]勞特派特修訂：《奧本海國際法》(上卷第一分冊)，王鐵崖、陳體強譯，商務印書館1981年版，第216頁。很顯然，屬地管轄權和屬人管轄權從主權本身尋找理論依據，并且依賴連接點(領土或國籍)的存在。

在公海上，國際習慣承認的國家管轄權主要是國家對本國船舶享有的專屬管轄權(排除其他國家的管轄權)，即船旗國專屬管轄權。其中，在很大程度上講，對場所的管轄(對船舶的內部事務)是屬地管轄權的延伸，連接點是領土(將船舶擬制為國家的領土)；對物的管轄(對船舶本身的管轄)是屬人管轄權的延伸，連接點是國籍。*在“荷花號案”中，常設國際法院認為，公海自由原則的推論是公海上的船舶就像所懸掛旗幟國家的領土，因為它就像在其國家的領土上一樣，只有該國可以對其行使權力，其他國家則不可以。不過，船舶與國家真正的領土還是有一定區(qū)別的。正因為如此，美國聯(lián)邦最高法院認為一個人出生在美國船舶上并不是出生在美國，因此不擁有美國公民的國籍。同時，船舶的國籍與自然人和法人的國籍既相似，也不完全相同。盡管存在種種差別，但仍然可以在很大程度上將上述專屬管轄權視為屬地管轄權與屬人管轄權的延伸。參見[美]路易斯·B·宋恩等：《海洋法精要》，傅崐成等譯，上海交通大學出版社2014年版，第24-25頁、第39頁。眾所周知，船舶是各國行使海洋權利的主要載體之一。公海自由意味著公海向所有國家的船舶開放，而船旗國專屬管轄權可以保障這種開放性，即保障國家在公海行使海洋權利的自由意志不受干擾。從這個意義上講，公海自由主要表現(xiàn)為船旗國專屬管轄權。不過，國家與國家之間仍然可以通過簽訂國際條約的形式來確立船旗國專屬管轄權的例外情況，即國際條約所承認的管轄權。

國際條約所承認的船旗國專屬管轄權的例外情況往往涉及國際社會的利益平衡。除了利益平衡，這些例外情況還須考慮合理公平，以防止國家對例外情況的濫用。因此，船旗國專屬管轄權的例外情況主要以利益平衡和合理公平兩方面作為依據，并且不依賴連接點(領土或國籍)的存在。例如，根據《公約》第110條，一國軍艦在公海上如有合理根據認為外國船舶正在從事海盜、販奴等行為，那么它有權登臨該船舶。該條所規(guī)定的情況之所以能夠成為船旗國專屬管轄權的例外，既緣于打擊海盜、販奴等行為符合國際社會的整體利益，也緣于它要求有“合理根據”為前提。值得注意的是，國際環(huán)境條約在突破船旗國專屬管轄權方面有較多成果。例如1969年《國際干預公海油污事故公約》和1973年《防止船舶污染國際公約》都允許締約國在公海上對外國船舶采取措施，以防止或減少油輪泄漏或船舶廢棄物對沿海國海洋環(huán)境的污染。又如，《魚類種群協(xié)定》允許區(qū)域性漁業(yè)組織的成員國或區(qū)域性漁業(yè)安排的參與國在公海上對外國漁船進行管轄，以養(yǎng)護跨界魚類種群和高度洄游魚類種群。

(二)公海保護區(qū)的管護措施在一定程度上是沿海國管轄權的變相擴張

構建公海保護區(qū)必然要求對各國船舶的行為進行管轄。在茫茫公海上，真正有能力對各國船舶進行及時和有效管轄的國際法主體主要是國家(國家的海上力量可能會冠以國際組織的名義進行活動)。同時，隨著公海保護區(qū)在世界范圍內的推廣，出于便利和成本的考慮，管護措施的落實將主要依靠地理相鄰國家或者區(qū)域性國際條約的域內國家，即主要依靠沿海國。因此，從這個角度看，公海保護區(qū)的管護措施在一定程度上是沿海國管轄權的體現(xiàn)。

問題在于，為了落實公海保護區(qū)的管護措施，沿海國的海上力量是否可以管轄其他國家的船舶？換言之，公海保護區(qū)的管護措施是否可以構成船旗國專屬管轄權的例外情況呢？如前所述，船旗國專屬管轄權的例外情況主要依賴國際條約的承認。因此，如果公海保護區(qū)的管護措施發(fā)生在相關國際公約(包括區(qū)域性國際公約)的締約國之間，同時，為了有效地發(fā)揮公海保護區(qū)的作用，該公約允許沿海國的海上力量管轄其他國家的船舶，那么船旗國專屬管轄權可以被突破。

由此可見，一方面，根據國際習慣，公海自由主要表現(xiàn)為船旗國專屬管轄權，船旗國專屬管轄權意味著沿海國在公海上對別國船舶一般沒有管轄權；另一方面，公海保護區(qū)的管護措施在一定程度上是沿海國管轄權的體現(xiàn)，更重要的是，相關管護措施可以依據國際條約構成船旗國專屬管轄權的例外情況。因此，公海保護區(qū)的管護措施在一定程度上就成為沿海國管轄權的變相擴張，對公海自由形成新的限制。

與此同時，也應當認識到，沿海國管轄權的擴張具有一定的歷史必然性。

歷史經驗表明，當國家的海洋能力出現(xiàn)顯著的增長時，沿海國管轄權的擴張將不可避免，公海自由也必然受到相應的限制。國家的海洋能力主要包括兩個主要方面，即構建價值的能力和構建秩序的能力。所謂構建價值的能力，是指認識海洋的不同價值，并且將其轉化為現(xiàn)實利益的能力。所謂構建秩序的能力，是指國家能夠在其認為有價值的海域建立自己主導的秩序。舉例來講，專屬經濟區(qū)所在海域原本屬于公海?！岸?zhàn)”之后，海洋漁業(yè)資源出現(xiàn)了衰竭的跡象，于是，美國在1945年9月28日率先發(fā)表了《在毗連美國海岸的公海海域建立漁業(yè)保存區(qū)的公告》，宣布在過去由美國國民單獨從事捕魚活動的區(qū)域，美國有排他性的管理和控制權。在過去由美國和其他國家國民共同從事捕魚活動的區(qū)域，美國的管理和控制則受與其他國家締結的協(xié)定的限制。*參見周亞子、范涌：《公?！罚Ｑ蟪霭嫔?990年版，第146頁。之后，很多國家陸續(xù)提出類似主張。在聯(lián)合國第三次海洋法會議上，經過反復爭論，各國終于達成妥協(xié)，在《公約》中確立了專屬經濟區(qū)制度。專屬經濟區(qū)的建立更多地緣于沿海國已經有能力在領海以外的近海構建以自己為中心、以生物資源養(yǎng)護為內容的法律秩序。當然，該法律秩序的覆蓋范圍即200海里是一個國家之間妥協(xié)的產物。

對于構建公海保護區(qū)而言，國家海洋能力的上述兩個方面已有較大的增長。一方面，隨著科技的進步，人類對生物多樣性的認識也在逐漸加深。生物多樣性不僅具有實物產品的價值(例如食品)，而且是巨大的無形資產。*參見鐵錚：《生物多樣性價值幾何》，《中國教育報》2005年6月6日。其中，海洋生物作為無形資產的價值直到晚近才被認識和重視。在今天，這種無形資產，主要是指海洋遺傳資源?！袄鐝暮？锌梢缘玫綇娦亩嚯?，從海綿中可以分離出多種抗毒、治療癌癥的化合物，從海鞘中也可以得到抗病毒和抗腫瘤的化合物?！?汪開治：《運用遺傳工程開發(fā)利用海洋生物資源》，《世界農業(yè)》1986年第4期。毋庸贅言，公海蘊含著豐富的生物資源，其生物多樣性的價值難以估量。因此，《聯(lián)大決議》將構建公海保護區(qū)的目標確定為更好地處理生物多樣性的養(yǎng)護與可持續(xù)利用問題，并強調該問題包括作為一個整體的全部海洋遺傳資源的養(yǎng)護與可持續(xù)利用。*United Nations Document A/RES/69/292.另一方面，得益于航海、航空、衛(wèi)星、通訊等方面的科技進步，公海對于人類已經不再遙不可及，換言之，在部分公海海域，越來越多的國家開始具備進行管控的能力。舉例來講，地中海派拉格斯海洋保護區(qū)是世界上第一個涵蓋公海海域的海洋保護區(qū)。*地中海派拉格斯海洋保護區(qū)有53%的面積位于公海海域。參見姜麗、桂靜、羅婷婷、王群：《公海保護區(qū)問題初探》，《海洋開發(fā)與管理》2013年第9期。它由法國、意大利和摩納哥在2002年正式建立。該保護區(qū)位于相對封閉的區(qū)域，在該區(qū)域內的鯨魚和海豚的密度比地中海其他區(qū)域要高2倍到4倍。上述三國對該保護區(qū)進行共同監(jiān)管，并采取適當措施，防止人類活動對海洋哺乳動物造成直接或間接的影響。*參見桂靜：《國際現(xiàn)有公海保護區(qū)及其管理機制概覽》，《環(huán)境與可持續(xù)發(fā)展》2013年第5期。從實際效果來看，盡管還有改進的空間，但上述國家不但有效地對該保護區(qū)實施了管理，而且已經取得了許多積極的成果。*參見王琦、桂靜、公衍芬、范曉婷：《法國公海保護的管理和實踐及其對我國的借鑒意義》，《環(huán)境科學導刊》2013年第2期。因此，事實證明，在《公約》誕生35年之后，國家構建價值的能力和構建秩序的能力又出現(xiàn)了顯著的增長。

(三)船旗國管轄權與沿海國管轄權應當實現(xiàn)平衡

1648年《威斯特伐利亞和約》之所以被認為是國際法的開端，是因為它確認了最重要的法理基礎即國家主權平等原則。經過數(shù)百年的發(fā)展，《聯(lián)合國憲章》第2條將該原則作為當代國家關系的首要原則。國家主權平等原則奠定了國際法的基礎，也導致了國際法的“非中心化”，即國際法的制定者與執(zhí)行者都是國家，不存在凌駕于國家之上的中央權威。與此同時，根據漢斯·凱爾森(Hans Kelsen)的觀點，國際法以某種方式讓國家承擔義務和行使權利，意味著國際法讓國家的國內法自己決定如何通過規(guī)制個人的行為來實現(xiàn)其承擔的義務和行使的權利，即國際法實際上是將個人納入國內法的秩序之下。*See Hans Kelsen, “Sovereignty and International Law”, Georgetown Law Journal, Vol. 48, No. 4, 1960, p.628.國際法讓國家的國內法自己決定如何規(guī)制個人的行為，但又不存在凌駕于國家之上的中央權威，擴張自己管轄權就成為國家的本能，因為那樣會使國家的利益最大化。誠然，這樣的法律體系比較原始，但卻是現(xiàn)實情況。究其原因，正如詹寧斯(Jennings)所解釋的那樣，由于國際法從誕生到發(fā)展成為復雜的體系，之間的時間非常短，所以，正如人們所看到那樣，這個傳統(tǒng)的體系仍然十分原始，這緣于國際社會本身的“非中心化”。*See R. Y. Jennings, “The Progress of International Law”, British Year Book of International Law, Vol. 34, 1958, p. 354.

傳統(tǒng)國際法對國家管轄權的制約比較薄弱，以至于在著名的“荷花號案”中，常設國際法院非但不承認法國所提出的觀點，即一個國家對管轄權的主張必須由國際條約或國際習慣所確立，反而認為國際法給予了國家主張和行使管轄權的充分自由。*參見姜琪：《簡論國際法上的管轄權制度》，《當代法學》2001年第5期。在“二戰(zhàn)”之后，由于國際社會的法治化和組織化得到較大的發(fā)展，國家之間更多地通過國際條約或國際組織來協(xié)調各自之間的管轄權沖突，所以現(xiàn)代國際法開始更加全面和深入地抑制國家管轄權的無序擴張。不過，從根本上講，這沒有改變國家擴張管轄權的本能，因為國際法的“非中心化”沒有改變，國際社會的“非中心化”也沒有改變。

盡管擴張管轄權是國家的本能，并且無法改變，但是為避免這種擴張陷入無序，有必要予以適當?shù)谋O(jiān)督。如前所述，公海保護區(qū)的管護措施在一定程度上是沿海國管轄權的變相擴張，所以這種監(jiān)督也適用于沿海國管轄權，進而適用于公海保護區(qū)的管護措施。那么如何進行監(jiān)督呢？同樣，如前所述，船旗國專屬管轄權的例外情況主要以利益平衡和合理公平兩個方面作為依據，構建公海保護區(qū)的目的是為了國際社會的整體利益，因此，出于利益平衡的考慮，國際公約可以允許公海保護區(qū)的管護措施成為船旗國專屬管轄權的例外情況。然而，突破船旗國專屬管轄權的前提是“合理公平”。換言之，可以通過對“合理公平”的考察來監(jiān)督公海保護區(qū)的管護措施。從本質上看，這種監(jiān)督就是要在船旗國管轄權與沿海國管轄權之間實現(xiàn)平衡。

如前所述，船旗國專屬管轄權的例外情況主要依賴國際條約的承認。不過，對于何為“合理公平”，較難從條約本身找到答案，而是需要依賴第三方爭端解決機制。這既是因為國際條約不可避免的具有模糊性，也緣于制定國際條約的一般經驗。正如路易斯·亨金(Louis Henkin)在總結《公約》的談判經驗之后所提出的那樣，在制定條約時，經過無數(shù)次談判，國家之所以能夠最終達成妥協(xié)，是因為該妥協(xié)得到了一種或一種以上爭端解決方式的支持。在無數(shù)次的談判中，只有在第三方解決方案可以被用于解釋和適用條約的爭端時，國家才會同意給予某些權力。*參見[美]路易斯·亨金：《國際法：政治與價值》，張乃根等譯，中國政法大學出版社2005年版，第130頁。同時，因為公海保護區(qū)是一種新事物，所以對其管護措施是否“合理公平”的解讀和判斷也需要以國際法的發(fā)展為基礎，而第三方爭端解決機制恰恰能夠較好地推動相關國際法的發(fā)展。在1893年“白令海海豹仲裁案”中，為了保護前往本國島嶼進行繁殖的海豹，美國試圖對公海上的英國漁船行使管轄權，但是該管轄權沒有被仲裁庭所認可。*美國的Pribiloff島是太平洋海豹的主要繁殖地點。英國漁船在該島周邊的公海上不斷截殺前往繁殖地的海豹。1881年，美國宣布其有權在公海采取行動，以保護前往本國領土的海豹，并開始阻撓英國漁船的截殺行為。英國以公海自由為依據反對美國的做法。之后，英美將該爭端提交國際仲裁。1893年，仲裁庭最終支持了英國的主張。See Cairo A. R. Robb, International Environmental Law Reports, London: Cambridge University Press, 1999, pp.43-88.著名國際環(huán)境法學者菲利普·桑茲(Philippe Sands)認為，該案不但深刻地揭示了在國家主權管轄范圍之外的海域內保護海洋自然資源的固有困難，而且也表明了國際法庭或仲裁機構在和平解決國際爭端、推動國際法發(fā)展方面的重要作用。*Philippe Sands, Principles of International Environmental Law, London: Cambridge University Press, 2003, pp.561-562.在“白令海海豹仲裁案”發(fā)生一百多年之后的今天，隨著環(huán)境和形勢的變化，國際法必然需要與時俱進，而就推動相關國際法的發(fā)展而言，國際法庭或仲裁機構的作用仍然非常重要。有鑒于此，有關公海保護區(qū)的區(qū)域性國際條約和全球性國際條約都應當為締約國能夠利用第三方爭端解決機制減少障礙。于是，假如反思2000年“南方藍鰭金槍魚案”及其所涉及的《養(yǎng)護南方藍鰭金槍魚公約》，那么就不難認識到積極利用《公約》框架下的強制性爭端解決程序的重要性。*1994年《養(yǎng)護南方藍鰭金槍魚公約》對南方藍鰭金槍魚采取配額捕撈制度。澳大利亞、新西蘭和日本都是締約國。澳、新兩國認為日本沒有遵守捕撈配額，并向國際海洋法法庭(ITLOS)申請仲裁。2000年，仲裁庭裁定自己沒有管轄權，因為根據《養(yǎng)護南方藍鰭金槍魚公約》第16條，只有在爭端當事方同意的情況下，相關爭端才能被提交國際仲裁或訴訟。Southern Bluefin Tuna Cases of Provisional Measures (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan), ITLOS Case No. 3 & 4, at https://www.itlos.org/en/cases/list-of-cases/case-no-3-4/，Jan.17，2017.

五、結 論

公海自由與公海保護區(qū)的關系可以解讀為自由秩序與全球治理的關系、習慣權利與條約義務的關系以及船旗國管轄權與沿海國管轄權的關系。這三對關系分別是理念、內容、執(zhí)行三個層面的核心問題。

從理念上看，公海自由與公海保護區(qū)之間的沖突就是以海洋自由為代表的傳統(tǒng)自由秩序與全球治理之間的沖突。同時，因為以全球治理為手段對傳統(tǒng)的自由秩序進行適當?shù)男拚谴髣菟?，所以構建公海保護區(qū)以限制公海自由也是必由之路，但結果不應是一方取代另一方，而應當是兩者的相互融合。

從內容上看，公海自由主要是習慣權利，公海保護區(qū)主要是條約義務。國家對此擁有選擇權。為了讓更多的國家選擇條約義務，條約必須不斷自我完善。公海保護區(qū)的發(fā)展路徑是以區(qū)域性條約的發(fā)展推動全球性條約的產生和充實，所以區(qū)域性條約的不斷完善顯得更加重要。當各國逐漸支持公海保護區(qū)時，公海自由的內涵也會相應發(fā)展。兩者能夠相互促進。

從執(zhí)行上看，公海自由主要表現(xiàn)為船旗國專屬管轄權，公海保護區(qū)的管護措施在一定程度上是沿海國管轄權的變相擴張。沿海國擴張管轄權既有歷史必然性，也是國家的本能，且無法改變。不過，為避免沿海國管轄權的擴張陷入無序，有必要對公海保護區(qū)的管護措施進行監(jiān)督，即應當主要通過第三方爭端解決機制來判斷突破船旗國專屬管轄權的前提即“合理公平”是否存在。更重要的是，這種監(jiān)督在本質上就是要在船旗國管轄權與沿海國管轄權之間實現(xiàn)平衡。

對上述三個層面的分析表明，公海自由與公海保護區(qū)之間是相互融合、相互促進和相互平衡的關系。這種關系一方面承認公海自由與公海保護區(qū)之間的確有矛盾，另一方面也表明在矛盾的發(fā)展過程中，兩者都會發(fā)生變化——公海保護區(qū)從初創(chuàng)到完善，公海自由從片面到兼容，并最終形成新事物，即公海生物多樣性養(yǎng)護與可持續(xù)利用的新秩序。因此，人們不應僅僅專注于矛盾的本身，也要看到矛盾的發(fā)展。如果能夠以發(fā)展的觀點，看到矛盾發(fā)展的上述結果，那么就應當支持公海保護區(qū)的構建。

(責任編輯：徐瀾波)

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1005-9512-(2017)10-0091-09

張磊，華東政法大學國際法學院副教授、碩士生導師，上海高校智庫——上海交通大學海洋法治研究中心兼職副研究員。

*本文系中國海洋發(fā)展研究會重大科研項目“聯(lián)合國海洋法公約若干制度評價與完善研究”(項目編號：CAMAZDA201601)的階段性成果。筆者在寫作本文的過程中獲得上海海洋大學唐建業(yè)老師、國家海洋局鄭苗壯老師以及上海交通大學張國斌老師的幫助和指點，特此鳴謝。