庹 渝 張 建

評《涉外民事關系法律適用法》第10條
——以國際商事仲裁中的準據(jù)法查明問題為中心

庹 渝*張 建**

《法律適用法》第10條將仲裁機構與法院并列作為外國法查明的主體，并規(guī)定不能查明外國法時適用中國法的規(guī)定，于法院而言尚具合理性，然而于國際商事仲裁而言則不甚合理。從該法條出發(fā)，考察法院以及仲裁庭的實踐，國際商事仲裁中在處理準據(jù)法查明問題時，不能照搬法院的模式，應當注重仲裁作為糾紛解決方式的特殊性，在尊重當事人意思自治，保障當事人雙方合理發(fā)表法律意見的前提下，處理準據(jù)法查明中的一系列問題。

法院 仲裁庭 準據(jù)法 查明

引言

近年來，由于跨國交易和海外直接投資的迅速發(fā)展，仲裁庭面臨著越來越多涉外民商事糾紛案件。據(jù)中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會的統(tǒng)計數(shù)據(jù)***所示，2015年中國貿仲共受理了1968起案件，其中涉外案件437起，涉及57個國家和地區(qū)的當事人。雖然沒有官方數(shù)據(jù)統(tǒng)計這些涉外案件分別適用了何種準據(jù)法，但是可以合理推測，至少其中一部分案件會涉及到某些國內法的適用，并且數(shù)量呈上升之勢，國際商事仲裁中的域外法查明問題顯得越發(fā)重要。

通常情況下，在法律選擇過程中，仲裁庭需要處理兩個問題，尋找糾紛應該適用的法律以及確定該種法律的內容。對于尋找準據(jù)法的問題，不少國際規(guī)則以及國內沖突規(guī)范等均有相關的規(guī)定①如2006年《貿易法委員會(UNCITRAL)國際商事仲裁示范法》第28條，2012年《國際商會(ICC)仲裁規(guī)則》第21條第1款以及《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》和散見《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國信托法》當中的相關條款。。但針對第二個問題，即外國法的查明問題卻鮮有規(guī)則涉及②Filip De Ly，Mark Friedman and Luca Radicati Di Brozolo，International Law Association International Commercial Arbitration Comm ittee’s Report and Recommendations on ‘Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Arbitration’，Rio de Janeiro Conference(2008)，hereinafter referred as ILA Report2008，P4.。反觀國際商事仲裁實踐，當事人往往比較傾向于選擇各方當事人本國法以外的第三國法律作為解決糾紛的準據(jù)法③Nicholas Song，‘Arbitration in China-Progress and Challenges’，http://www.mondaq.com/x/233922/Arbitration+Dispute+Resolution/Arbitration+In+China+Progress+And+Chal...，最后訪問于2016年4月3日。。當準據(jù)法對于各方當事人，甚至仲裁員來說都是外國法的時候，就自然地會涉及到該如何查明該國法律的問題。國內外學者對于法院如何進行外國法的查明研究較多，卻忽略了仲裁庭在處理這一問題時可能遇到的困難。

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)第10條開創(chuàng)性地將仲裁機構作為外國法查明的主體之一。仲裁機構作為一種解決糾紛的民間機構，被立法者以與法院并列的形式規(guī)定在《法律適用法》當中，一定程度上肯定了通過仲裁解決爭議的普遍性。然細觀之，該條文忽視了仲裁庭與法院在查明外國法過程中所存在的區(qū)別，其在多大程度能夠指導國際商事仲裁的實踐是值得質疑的。本文從分析《法律適用法》第10條出發(fā)，關注外國法查明中最基本的三個問題，即外國法查明的主體、外國法內容的查明以及外國法不能查明后的處理，通過考察法院以及仲裁庭的實踐，重點明晰仲裁庭在國際商事仲裁糾紛中處理準據(jù)法內容的查明時的合理做法。

一、外國法查明的主體

當國外仲裁法和仲裁規(guī)則還糾結于仲裁庭是否應該主動對準據(jù)法進行查明的時候，我國立法機關似乎絲毫沒有受此困擾，《法律適用法》第10條以國際私法規(guī)范的形式將仲裁機構作為查明外國法的主體規(guī)定下來，可以說其立法特點及內容規(guī)定，在整個國際商事仲裁實踐中都是標新立異的。

第10條規(guī)定了三類查明主體——法院、仲裁機構和行政機關。其實相較于法院和行政機關，國際商事仲裁實踐中，涉外民事糾紛往往更頻繁地涉及不同國家的法律制度和規(guī)則。

嚴格來說，更多的是仲裁庭而不是仲裁機構在具體的仲裁實踐中進行法律內容的查明。此外，國際商事仲裁中也并不存在“外國法”這一說法。無論何種仲裁規(guī)則予以適用、仲裁地位于何處、仲裁員是何國籍都不必然影響仲裁庭的國籍①Julian DM Lew QC，Iura Novit Curia and Due Process，Liber Amicorum for Serge Lazareff，Queen Mary School of Law Legal Studies Research Paper No 72/2010.available at http://ssrn.com/abstract=1733531.。雖然將仲裁機構而非仲裁庭作為查明的主體，用外國法指代國際商事仲裁中準據(jù)法的問題不甚嚴謹②由于《法律適用法》第10條沒有區(qū)分仲裁機構和仲裁庭以及法院查明外國法和仲裁庭查明準據(jù)法，為了行文流暢，本文亦不做必要區(qū)分。，但是拋開這些立法措辭不談，第10條無疑涉及到位于我國境內的國際商事仲裁案件適用非中國大陸法作為仲裁準據(jù)法的情形。

從內容上看，第10條將仲裁機構與法院并列作為查明外國法的主體，認為仲裁機構有責任依職權查明準據(jù)法。同為糾紛解決的方式，正如John Donadson法官所說“法官與仲裁員的業(yè)務相同，它們都是在執(zhí)行法律，二者之間唯一的區(qū)別是，法院在公共領域執(zhí)法，而仲裁員則是在私營領域執(zhí)法?！雹郏塾ⅲ菔┟淄蟹蛑?《國際貿易法文選》，趙秀丈選譯，中國大百科全書出版社1993年版，第667頁。轉引自楊志忠:“試析仲裁員的責任制度”，載《北京仲裁》，2005年第2期，第27頁。法院和仲裁庭在很多方面具有相似性。暫且不論法條在準據(jù)法查明這一問題上，不加區(qū)分地將仲裁機構與法院相提并論的不合理性，考察法院的實踐無疑有助于思考仲裁庭對這一問題的處理。

(一)法院的主體地位

在民事訴訟中，不論是普通法系還是大陸法系，外國法的查明主體一般是法官或者當事人，即當事人查明模式或法官查明模式①焦燕:“我國外國法查明新規(guī)之檢——評〈涉外民事關系法律適用法〉第10條”，載《清華法學》，2013年第2期，第165頁。。

雖然普通法系和大陸法系都認可事實部分應當由當事人證明，法院則根據(jù)事實進行裁決并且法院的判決不應該超過當事人的訴訟請求②C.Reymond，Civil law and common law procedures:which is the more inquisitorial?A civil lawyer’s response，Arb.Int.1989，P360.。但是各國對于外國法的性質存在著不同的理解，這是導致不同國家外國法查明責任不同分配模式的根源。

以德國為代表的民法法系國家，將外國法定性為“法律”，其訴訟程序中確立了“法官知法”這一原則。以英國為代表的普通法系國家則采外國法事實說，把外國法視為“事實”。而美國③E.g.in US federal litigation under Rule 44.1 of the Federal Rules of Procedure and in some US states.See Russell J.Weintraub，Commentary on the conflict of laws，fifth edition，F(xiàn)oundation Press，2006，P112-116.等國采取更為折中的體系，外國法處于事實和法律的中間地位，外國法的辯護主要依賴于當事人而外國法內容的查明責任則在法官和當事人之間進行分擔。其實，不論將外國法定性為“事實”還是“法律”，兩大法系在某種程度上都承認外國法比較特殊的一面，因此在司法實踐中出現(xiàn)了不同比例的混合④李旺:“涉外案件所適用的外國法的查明方法初探”，載《政法論壇》，2003年第1期，第180頁。，要求當事人和法官共同合作查明外國法。

國際法院的做法大體上類似于大陸法系傳統(tǒng)⑤M.Kazazi，Burden of proof and related issues，The Hague，Kluwer，1996，P42-50.。比如海牙國際法院(ICJ)就比較傾向于適用“法官知法”原則⑥see The Lotus Case，PCIJ，Series A，No.10(1927)，p26.，世界貿易組織(WTO)上訴機構在其判例中很大程度上也認同“法官知法”這一原則⑦Appellate Body Report on EC-Hormones，P156.。此外，“法官知法”原則也經(jīng)常被美洲人權法院和歐洲人權法院引用⑧具體討論參見ILA Report2008，P10.。

反觀我國的民事訴訟結構，其比較接近于大陸法系，這在《法律適用法》第10條中有所體現(xiàn)。但是從法律條文來看，在對外國法的定性上，我國沒有區(qū)分“事實”或“法律”。從該條文的語序上看，法院是有義務查明外國法的。關于外國法查明責任的分配，以當事人是否選擇了適用外國法為標準，如果當事人合意選擇適用某外國法解決糾紛，則必須提供該國法律。根據(jù)學者們的解釋，之所以在當事人選擇適用外國法的時候，由當事人承擔外國法查明的義務，是因為在此情況下當事人較法官而言更了解外國法⑨高曉力:“涉外民商事審判實踐中外國法的查明”，載《武大國際法評論》，第17卷第1期，第334頁。，為了提高審判效率，因而由當事人提供該國法律。所以，在立法層面，我國采取了法院查明外國法為主，當事人查明外國法為輔的模式。

事實上，在涉外民事關系中，當事人選擇適用外國法未必是因為他們了解該外國法，而可能僅僅由于他們認為適用各方當事人以外的第三國法律更為公平，或者信賴于某國經(jīng)濟發(fā)達且法律完備，從而在并不了解該外國法的情況下而選擇適用。這也使得在司法實踐中，法院往往以當事人不能提供外國法為由確定外國法不能查明⑩截至2014年7月31日，共有17個判決援用了《法律適用法》第10條。其中，2011年2個、2012年2個、2013年9個及2014年上半年4個。17個案例中當事人選擇適用外國法的有14個，其中僅有3個按照雙方當事人選擇適用了外國法。其余11個案例都以“外國法無法查明”為由直接適用中國法。參見林燕萍、黃艷如:“外國法為何難以查明——基于〈涉外民事關系法律適用法〉第10條的實證分析”，載《法學》，2014年第10期，第119頁。，而直接適用中國法。另一方面，本條款體現(xiàn)的以法院查明為主這一模式的家父主義精神，其實也低估了外國法查明的難度。以德國模式為例，即使是經(jīng)濟社會聯(lián)系如此緊密的今天，德國法院查明的域外法律一般僅局限于歐盟及其近鄰國家的法律①焦燕:“我國外國法查明新規(guī)之檢——評〈涉外民事關系法律適用法〉第10條”，載《清華法學》2013年第2期，第167頁。，對于歐美之外國家法律的查明也是力不從心。反觀我國法院適用外國法審理涉外民事法律關系案件的比例更是微乎其微，以至于多數(shù)法官缺乏查明外國法的經(jīng)驗積累，在涉外案件中一概由法院查明難免令其無所適從，徒增訴累。

由此可以看出，在外國法查明責任分配這一問題上，“法官知法”原則在涉外民事訴訟中外國法查明問題的考量上，尚且困難重重，那么對于建立在當事人意思自治而享有管轄權的仲裁來說，似乎更是有待考證。

(二)仲裁庭的主體地位

由于準據(jù)法的查明大體上是一個程序問題②ILA Report2008，P16.，而國際商事仲裁中程序問題大多屬于當事人意思自治或者仲裁庭自行裁量的范疇。所以國際上大部分仲裁法和機構仲裁規(guī)則都沒有具體規(guī)定準據(jù)法查明的問題③當然例外也是存在的，如1998年《倫敦國際仲裁院(LCIA)規(guī)則》第22.1(c)條，1996年英國《仲裁法》(EAA)第31(1)(2)(g)條，《聯(lián)合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)仲裁規(guī)則》第20(2)(e)條，等，將在后文詳述。。但所有關于仲裁機構準據(jù)法查明規(guī)定的形式，均為仲裁法或仲裁規(guī)則兩種。我國以沖突法立法的形式對這一問題進行規(guī)定，確是例外中的例外。

《法律適用法》從起草到最后頒行，共七個草案。其中仲裁機構作為外國法查明主體被寫進第一個草案，第二個草案則將其刪除，然而又出現(xiàn)在第三個草案，第四、五個草案中又被刪除，到第六個草案重新出現(xiàn)，此后一直保留到正式施行④See Qi Xiangquan，Wu Lili and Zhu Conglin，Comparison of Drafts of the PRC’s“Law of the Application of Law for Foreignrelated Civil Relations，(2012)45(6)Chinese Law and Government10，P17.。由此可以看出，將仲裁機構與法院并列作為外國法的查明主體，在《法律適用法》的起草歷史上，是有所猶豫的。

對比仲裁法和仲裁規(guī)則，一國的沖突規(guī)則對仲裁庭的約束則沒那么明顯。沖突規(guī)則用“聯(lián)結因素”將當事人之間的法律關系和特定的法律體系聯(lián)系起來。但是不同的國家，沖突規(guī)則不同。一國的仲裁員可能參照合同履行地來選擇準據(jù)法，而另一個國家完全可能根據(jù)合同簽訂地來選擇適用法律。所以同樣的問題可能產生不同的答案，而這完全取決于仲裁地位于何處。在國際商事仲裁中，仲裁所在地的選擇往往總是因為一些跟仲裁地法律的沖突規(guī)則無關的原因。所以跟法官不同，國際仲裁庭沒有義務遵循其所在地國的法律沖突規(guī)則。這種學說在仲裁機構的規(guī)則和國際仲裁的實踐中都得到了支持⑤Alan Redfern and Martin Hunter，Redfern and Hunter on International Arbitration，Oxford University Press，5thEdition，P234.。所以，且不論規(guī)則的內容是否合理，在國際商事仲裁中，仲裁地的沖突規(guī)則對于仲裁庭并沒有強制約束力。

當事人意思自治作為仲裁制度的基石，當事人的合意是仲裁庭取得管轄權的基礎，也是仲裁法律適用的基礎。對比1996年英國《仲裁法》(以下簡稱EAA)第34(1)(2)(g)規(guī)定，在不違背當事人有權商定任何事項的前提下，仲裁庭得解決所有程序和證據(jù)事項，包括是否以及在何種程度上仲裁庭可以主動確定事實和法律。以及1998年《倫敦國際仲裁院(LCIA)規(guī)則》(以下簡稱LCIA規(guī)則)第22.1(c)規(guī)定，除非當事人在任何時候另有書面約定，根據(jù)當事人的申請或自行決定，但無論何種情況均給予各方當事人合理機會陳述其意見后，仲裁庭有權進行其認有必要或適宜的調查，包括仲裁庭是否以及在何種范圍內主動明確爭議點并確定有關事實和仲裁應適用的法律或法律規(guī)范，當事人的爭議和仲裁協(xié)議的實質問題?？梢钥吹?，不論是EAA還是LICA規(guī)則，仲裁庭都是有權，而不是有義務進行查明。反觀《法律適用法》第10條，少了“根據(jù)”、“除非”等尊重當事人意思自治的字眼，而是為仲裁機構創(chuàng)制了義務，認為仲裁機構“shall”①第10條英文版對于解釋仲裁庭的義務更加一目了然，Westlaw China翻譯。Foreign laws applicable to foreign-related civil relations shall be ascertained by people’ s courts，arbitration comm issions or adm inistrative organ.Parties concerned shall provide laws of therelevant foreign country if they choose to be governed by foreign laws.In the event that foreign laws are unable to be ascertained or contain no relevant provisions，laws of the People’ s Republic of China shall apply.available athttp://edu.westlawchina.com/maf/china/app/document?&src=nr&docguid=i3cf76ad30000012bf890bf0726dc47cb&lang=en最后訪問于2016年4月5日。查明外國法。

其實，在國際商事仲裁中，當事人大部分情況下都會對準據(jù)法的適用達成合意，而不是將這一問題留給仲裁庭去確定。所以，第10條將仲裁機構與法院并列作為查明的主體，造成一種仲裁庭對準據(jù)法進行查明是國際商事仲裁實踐中的基本模式的錯覺。再者，如果仲裁機構有義務查明準據(jù)法，那么當仲裁機構沒有履行這一義務消極怠慢或者查明的法律的內容是錯誤的，卻沒有任何的糾正措施。在我國當前的民事訴訟制度中，根據(jù)“法官知法”原則，法院有義務依職權查明外國法，當出現(xiàn)錯誤時當事人可以采取上訴等措施予以補救。然而在國際商事仲裁中，第10條似乎認為仲裁庭也跟法院一樣，仲裁員應該知法，因此其有義務對準據(jù)法進行查明。但是我國《民事訴訟法》規(guī)定的不予執(zhí)行涉外仲裁裁決事項，并不涉及任何實體法的適用問題②參見我國《民事訴訟法》第274條關于法院不予執(zhí)行涉外仲裁裁決事項“(一)當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的;(二)被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的;(三)仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的;(四)裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。人民法院認定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行?！?。一方面認為仲裁機構有義務查明外國法，另一方面對義務的不履行或錯誤履行并不提供任何糾正措施，這顯然是不合理的。因此，筆者認為，與法院不同，仲裁庭不應被賦予查明準據(jù)法的義務，而應當在尊重當事人意思自治的前提下，在個案中自行裁量是否查明準據(jù)法。

二、外國法內容的查明

在分析了法院與仲裁庭作為外國法查明的主體地位之后，接下來的問題便是具體的外國法內容的查明。外國法內容的查明包括“查”和“明”兩個方面的內容③高曉力:“涉外民商事審判實踐中外國法的查明”，載《武大國際法評論》第17卷第1期，第338頁。。由于通常情況下，法官或仲裁員都不具備事先通曉涉外民事關系糾紛所適用之準據(jù)法內容的能力，所以法院或者仲裁庭需要“查”，即通過特定途徑獲取準據(jù)法，并且在獲取準據(jù)法之后“明”，即合理地確定準據(jù)法的含義。但是對于如何“查”“明”準據(jù)法的內容，《法律適用法》并沒有作任何提示。我們只能從司法解釋中看到一些零星的規(guī)定。

(一)法院對外國法內容的查明

1988年《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱1988年司法解釋)第193條列舉了查明外國法的五種途徑:(1)由當事人提供;(2)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供;(3)由我國駐該國使領館提供;(4)由該國駐我國使館提供;(5)由中外法律專家提供。由這一條文也可以看出，在查明準據(jù)法的過程中法官發(fā)揮著主導作用，當事人提供僅是法官依職權查明的途徑之一，但該解釋沒有明確當事人通過何種手段查明外國法。關于第(2)項中所規(guī)定的條約途徑，雖然目前我國已經(jīng)跟30多個國家簽訂了民事司法協(xié)助協(xié)定，并且這些協(xié)定普遍規(guī)定了“交換法律資料”，遺憾的是，在司法實踐中條約途徑并沒有得到有效的利用①其中的原因，可能是程序比較繁瑣。根據(jù)條約規(guī)定，一般地，如果法院希望通過條約途徑查詢外國法，其要將該請求及相關材料包括譯文報至最高人民法院，由最高人民法院轉交司法部，再由我國司法部轉交該外國司法部，該外國司法部轉交該國主管機關辦理，之后按原途徑反饋意見。。與此類似，通過外交途徑查明外國法在司法實踐中同樣沒有得到有效利用②經(jīng)了解，我國外交部門曾經(jīng)為我國立法機關立法過程中的需要查詢外國法律資料，但幾乎沒有為我國法院辦理民商事案件的需求查詢外國法律資料的實踐;我國法院也沒有主動聯(lián)系我國外交部門請求通過我國駐外國使領館或者外國駐我國使館提供外國法的案例。參見高曉力:“涉外民商事審判實踐中外國法的查明”，載《武大國際法評論》第17卷第1期，第336頁。。而最后一項，由中外法律專家提供，這一途徑存在的問題則更多。由于我國沒有與之配套的可以為司法機關提供外國法專家意見的中立機構，也沒有專門研究外國法律的研究所，國內通曉某外國法的專家更是寥寥無幾。與此同時，關于專家的整套制度，如專家選任標準、專家意見的內容和法律性質、以及專家意見的論證和采納等制度在我國都沒有完善地被建立起來③具體討論參見王葆蒔:“論‘外國法專揀意見’的程序規(guī)則——兼評〈涉外民事關系法律適用法〉第10條的應用”，載《中國國際私法與比較法年刊》2012年第1卷，第7頁～第33頁。。

2005年最高院印發(fā)的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第51條規(guī)定“當事人可以通過法律專家、法津服務機構、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)等途徑提供相關外國法律的成文法或者判例，亦可同時提供相關的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。當事人對提供外國法律確有困難的，可以申請人民法院依職權查明相關外國法律”?？梢钥闯?，當事人提供外國法的手段是多種多樣的，甚至是開放式的。對于外國法信息的來源也包括了相關法律著述、法律介紹資料等輔助性信息來源。這一規(guī)定在理論和實踐上都比較合理，但是其只是針對商事、海事審判，并且效力層級較低僅為會議紀要，并不能當然將其延伸至司法審判中其它事項。

退一步說，即使通過一定的途徑，外國法能夠被查明，僅僅是法律選擇限于實體規(guī)則這個事實，就足以扭曲案件的判決④［美］弗里德里希·榮格:“法律選擇與涉外司法(特別版)”，霍政欣，徐妮娜譯，北京大學出版社2007年，第111頁。。在涉外民事訴訟中，單個法條從原產國的法律中被摘出，在一個法律制度甚至法律文化完全不同的國家適用，極有可能會喪失其本身的優(yōu)越性。所以本地法院如果追求“如同外國法官那樣適用外國法作出裁決”⑤徐鵬:“外國法查明:規(guī)則借鑒中的思考——以德國外國法查明制度為參照”，載《比較法研究》2007年第2期，第65頁。，查明的信息源就有必要涵蓋國外法院有約束力的判例、法律著述和其他相關資料。這顯然不是一個輕松的過程，特別是在有嚴格審限限制并且法官們審判任務繁多的我國民事訴訟中，法官在形成對外國法內容正確理解的過程中，有必要充分讓當事人發(fā)表對于外國法的意見。

在民事訴訟中，我們沒有理由期待法官是外國法的專家，而外國法查明難度極大并且困難重重，這幾乎是大多數(shù)國家公認的。在此情形下，有學者還認為，法官依職權查明外國法的，不需要聽取當事人的意見⑥肖芳:“論我國關于‘外國法的查明’的立法”，載《武大國際法評論》第14卷第1期，第335頁。其認為在職權主義訴訟模式下，既然先驗地推定法官具備查明案件事實的確認不需要征求當事人的意見，那么法官依職權查明外國法也不應該需要征求當事人的意見。。在筆者看來，法官依職權查明外國法與當事人查明外國法，并沒有孰優(yōu)孰劣，在外國法內容的確定上，雖然法官享有最終決定權，但法官并不享有比當事人更為優(yōu)越的地位。在庭審過程中，不論是法官依職權查明還是當事人選擇適用外國法，當事人雙方均應有權利充分發(fā)表己方關于外國法內容的意見。

(二)仲裁庭對準據(jù)法內容的查明

在國際商事仲裁中，仲裁庭會頻繁地遇到準據(jù)法為非中國法的情形，在非中國法為準據(jù)法的查明問題上，仲裁庭與法院確實有相似的處境，也正是基于這一理由，在思考國際商事仲裁中準據(jù)法的查明時，我們有必要先考察法院的實踐。然而，由于仲裁與法院這兩種糾紛解決方式之間的本質區(qū)別，前文所述有關法院查明外國法的實踐對于仲裁庭的啟示其實是相當有限的。

1.法院對外國法內容的查明實踐不適合仲裁庭

對于外國法的查明問題，除了《仲裁法》這個專門針對仲裁的立法外(然而并沒有涉及到這一問題)，其他國內法通常都是在考慮國內法律傳統(tǒng)、法律特點以及法律目的，甚至是各方利益后妥協(xié)的一個結果，這與國際商事仲裁相距甚遠。雖然第10條規(guī)定法院、仲裁機構以及行政機關都有義務依職權查明外國法，最高院關于《法律適用法》的司法解釋一第18條，僅僅提及了人民法院在外國法查明的過程中應當采取的做法，而絲毫沒有提及仲裁機構。而在國際商事仲裁中，仲裁庭的組成人員以及當事人通常來自不同的國家或地區(qū)，如果統(tǒng)一采用仲裁庭所在地國法院查明外國法的規(guī)則進行準據(jù)法的查明，似乎不甚合理。而且仲裁庭并不是任何國家任何強制性規(guī)則的守護者①ILA Report2008，P12.，仲裁庭的目標是作出一個具有執(zhí)行力的仲裁裁決，也是以這個目的為前提，決定是否需要考慮仲裁地國法律的強制性規(guī)則。但是法院則不同，法院必須遵守法院地國一切強制性規(guī)則，包括法院地的沖突規(guī)則，而前文已經(jīng)論述過了仲裁庭并沒有義務遵守仲裁地的沖突規(guī)則。當然，這并不是說國際商事仲裁存在規(guī)避內國強制性規(guī)則的情況，只是仲裁員和法官對待內國強制性規(guī)則的方法是有區(qū)別的。

其次，跟不能期待法官是外國法的專家一樣，我們也不能期待在準據(jù)法是其非內國法的情況下，仲裁員仍然是該方面的專家。但是，在采取訴訟職權主義的大陸法系背景下，我們有理由認為法官有義務查明且正確理解外國法，并作出符合預期的判決結果。但是仲裁庭則不同，沒有任何一個規(guī)則規(guī)定就特定問題或某些特定事項的某份判決，仲裁員有義務在面臨相似問題或事實時，需要作出相同的裁決②Alan Redfern and Martin Hunter，Redfern and Hunter on International Arbitration，Oxford University Press，5thEdition，P40.。仲裁的保密性使得每一份仲裁裁決的結果并非廣為人知，所以每一份仲裁裁決都是完全獨立，仲裁員需要考慮的不是怎樣做到“如同外國法官那樣適用外國法作出裁決”，不是怎樣保持裁決的一致性，而是專心致志解決當下的糾紛。雖然不可否認律師和仲裁員都希望裁決盡可能一致，盡可能有規(guī)律可循，但是商人們需要解決的是所面臨的具體爭議，而不是希望仲裁員在準據(jù)法的查明和正確適用問題上耗時耗力。放眼其他國家，其實在國際商事仲裁中，仲裁員是否有義務查明準據(jù)法有很大爭議。在一些民法法系國家的司法實踐中③其中典型代表如比利時、芬蘭和瑞士。該三國法院均在判決中明示法官知法原則可以適用于仲裁程序之中。See G.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2001，P411.，也有跟我國一樣，認為仲裁員應該“知法”的看法，但是對于仲裁庭是否有義務查明準據(jù)法卻有不同的回答。前文已經(jīng)提到的EAA和LICA規(guī)則等，仲裁員是有權利而非有義務查明準據(jù)法。其實在準據(jù)法適用這個問題上，在筆者看來，我們賦予糾紛的裁決者以義務，應該是基于糾紛解決方式的性質或裁決者有這個能力勝任之。如根據(jù)大陸法系的法官的職能賦予法院查明準據(jù)法義務，或如在國際法院的實踐中，國際法院的法官們通常都是相關爭議事項的國際法專家，因此法官們對于法律的適用有很大的發(fā)言權。此外，法官之所以在準據(jù)法的查明和適用采取比較主動的態(tài)度，很大程度上是因為其并不是單純地解決當事人之間的糾紛，而是在執(zhí)行國際規(guī)則。對于國際法院來說，準確地理解和闡述國際規(guī)則的內容似乎更為重要。由此觀之，在國際商事仲裁中，仲裁庭無論從其性質和能力來講，都不適合賦予其查明準據(jù)法的義務。

最后，“外國法”這一概念在國際商事仲裁中甚至是不存在的。對于國際商事仲裁而言，無論何種仲裁規(guī)則予以適用、仲裁地位于何處、仲裁員是何國籍都不必然影響仲裁庭的國籍，仲裁地法并不當然是糾紛應當適用的準據(jù)法。所以，不像法院有法院地法并且法官是法院地法適用的專家，在涉外民事訴訟中，當外國法不能查明時，法官可以徑直適用法院地法。仲裁庭則不同，在“外國法”不能查明時或者當事人放棄之前約定的準據(jù)法的適用時，仲裁庭應該是充分尊重當事人的意思自治的基礎上，適用其認為恰當?shù)臏蕮?jù)法，如某國際公約、國際貿易慣例甚至商人法等，而不是徑直適用中國法。

由此，基于仲裁庭和法院多方面的區(qū)別，仲裁庭在國際商事仲裁中查明準據(jù)法時并不能照搬法院的實踐，而應當依其自身的特點處理這一問題。

2.仲裁庭查明準據(jù)法內容的原則

在國際商事仲裁中，所有仲裁庭都有一個共同目的，就是作出具有執(zhí)行力的仲裁裁決，所以與其將仲裁庭與國內法院類比，還不如放眼全球其他仲裁機構對準據(jù)法查明的實踐，以求從中找出適合于我國仲裁機構準據(jù)法查明的方式。

由于仲裁庭如何確定準據(jù)法的內容大體上是程序性事項，世界上大多數(shù)仲裁法和仲裁規(guī)則對于程序性事項都賦予了當事人和仲裁庭很大的自由。如《聯(lián)合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)國際商事仲裁示范法》(以下簡稱UNCITRAL仲裁示范法)第19條規(guī)定，程序規(guī)則的確定(1)以不違背本法規(guī)定的情況下，當事各方可以自由地就仲裁庭進行仲裁所應遵循的程序達成協(xié)議。(2)如未達成此種協(xié)議，仲裁庭可以在本法規(guī)定的限制下，按照它認為恰當?shù)姆绞竭M行仲裁。授予仲裁庭的權力包括確定任何證據(jù)的可采性、相關性、實質性和重要性的權力。此外，2012年《國際商會(ICC)仲裁規(guī)則》(以下簡稱ICC仲裁規(guī)則)第19條①ICC仲裁規(guī)則2012，第19 條，Rules Governing the Proceedings，the proceedings before the arbitral tribunal shall be governed by the Rules and，where the Rules are silent，by any rules which the parties or，failing them，the arbitral tribunal may settle on，whether or not reference is thereby made to the rules of procedure of a national law to be applied to the arbitration.，仲裁程序適用的規(guī)則1.仲裁庭審理案件的程序適用本規(guī)則。本規(guī)則沒有規(guī)定的，適用當事人約定的，或當事人未約定時仲裁庭確定的規(guī)則，無論仲裁庭是否援用仲裁適用的國內法的程序規(guī)則;以及2015年版《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》(以下簡稱貿仲仲裁規(guī)則)第4條規(guī)定，當事人約定將爭議提交仲裁委員會仲裁但對本規(guī)則有關內容進行變更或約定適用其他仲裁規(guī)則的，從其約定，但其約定無法實施或與仲裁程序適用法強制性規(guī)定相抵觸者除外。以上可以看出，在各國國際商事仲裁實踐中，對于程序性事項，當事人可以通過意思自治決定之，同時仲裁庭對此也擁有很大的自由裁量權。由于準據(jù)法的查明問題大體上也是程序性事項，所以各國仲裁法和仲裁規(guī)則普遍都沒有具體性的規(guī)定。

但是，ILA2008年的報告提到了三個例外②ILA Report2008，P13.，荷蘭《民事訴訟法》第1044條規(guī)定③The arbitral tribunal may，through the intervention of the President of the District Court at The Hague，ask for information as mentioned in article3 of the European Convention on Information on Foreign Law，concluded at London，7 June 1968(Dutch Treaty Series 1968，142).The President shall，unlesshe considers the request to be without merit，send the request without delay to the agency mentioned in article 2 of said Convention and notify the arbitral tribunal thereof.，在仲裁庭處理關于《歐洲外國法資料公約》①公約文本參見https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680072314最后訪問于2016年4月4日。中的外國法查明時，可以尋求海牙區(qū)法院院長的幫助。以及丹麥仲裁法DAA第27(2)條②If the arbitral tribunal considers that a decision on a question of European Union law is necessary to enable it to make an award，the arbitraltribunalmay request the courts to request the Court of Justice of the European Communities to give a ruling thereon.規(guī)定，仲裁庭如果認為裁決有必要適用歐盟法的話，可以通過歐共體法院查明外國法的內容。而第三例外，LCIA規(guī)則第22.1(2)并沒有提供具體的指導方法。

因此，鑒于國際商事仲裁中程序性事項具有較大的彈性，想要尋找一個國際商事仲裁實踐中，解決準據(jù)法查明的統(tǒng)一方式似乎是不大可能的。但是這并不意味著國際商事仲裁中準據(jù)法的查明是一個完全無規(guī)則可言的境地，只是相比起具體的操作指導，仲裁庭在這一過程中更多的應該是遵循一些基本的原則。

原則一:遵循正當程序

雖然正當程序含義并不是很清晰，在不同國家可能有不同的含義，但是可以說它是仲裁法或仲裁規(guī)則賦予仲裁員的，在仲裁程序進行過程中必須尊重程序公平這一基石性規(guī)則的義務③Gabrielle Kaufmann-Kohler，Identifying and Applying the Law Governing the Arbitration Procedure-The Role of the Law of the Place of Arbitration，Kluwer Law International，vol.9，1999，P346.。在所有被廣泛接受的程序規(guī)則中，保障當事人雙方的聽審權是最重要的一項④ILA Report2008，P20.如LCIA規(guī)則第14.1(i)條認為仲裁庭的一般義務之一便是“在當事人之間保持公平和公正，給予每一方當事人合理的陳述案件的機會并回應對方的陳述?！盪NCITRAL仲裁示范法第18條“應對當事各方平等相待，應給予但是每一方充分的機會陳述其案情”，ICDR國際仲裁規(guī)則第16條“只要當事人得到平等對待，每一方有權被聽取意見并得到陳述案件公平機會，仲裁庭得按其認為適當?shù)娜魏畏绞竭M行仲裁。”。

尊重當事人的聽審權要求仲裁庭不能在沒有給雙方當事人機會發(fā)表意見的前提下，就對案件事實或法律適用得出結論⑤楊良宜著:《仲裁法-從1996年英國仲裁法到國際商務仲裁》，法律出版社2006年版，第447頁。。仲裁庭在自行查明準據(jù)法內容的過程中，如果認為某一法律觀點與案件爭議點相關，但是當事人雙方都沒有提出該法律觀點，此時仲裁庭如果決定提出該法律觀點的話，有必要給予讓當事人合理的機會就該法律觀點發(fā)表意見，否則裁決很容易構成突襲性裁決。從而由于侵害了當事人的聽審權而被認為無效⑥T.Isele，The principle iura novit curia in international commercial arbitration，International Arbitration Law Review，vol.13，2010，P.16.。如瑞典《仲裁法》(以下簡稱SAA)第34(6)條規(guī)定“沒有給予當事人呈現(xiàn)案情的機會被認為是程序不當，如果這種不當影響了案件裁決結果，則構成撤銷裁決的理由”。瑞典最高法院即有引用該條，宣布仲裁裁決無效的實踐⑦David Sandberg，Jura novit arbiter?How to apply and ascertain the content of the applicable law in international commercial arbitration in Sweden，Department of law，Master Thesis，2011，P53.。此外，瑞士聯(lián)邦最高法院、德國聯(lián)邦最高法院、法國最高法院，在處理當事人請求宣布仲裁裁決無效的案件時，都有因為仲裁庭作出突襲性裁決而被認定裁決無效的案例⑧盧煜林:“論法官知法原則在國際商事仲裁之中的運用”，華東政法大學，2012年，第31頁。。

由此，仲裁庭在查明準據(jù)法內容的過程中，如果仲裁庭認為某些當事人沒有提出的法律觀點與糾紛有關，則應當給雙方當事人機會就仲裁庭的這些法律觀點發(fā)表意見。由于仲裁庭組成人員與當事人可能來自不同的法律背景，仲裁員確定準據(jù)法的內容時，很有可能基于自身的法律背景理解準據(jù)法，所以只有賦予當事人充分發(fā)表意見的機會，才能避免作出突襲性裁決。

原則二:公平

在整個糾紛解決的過程中，當事人雙方都有權得到公平的待遇。仲裁員則有義務保持中立，不偏不倚地對待雙方當事人，不偏袒任何一方或者對其持有偏見或歧視，在處理案件時保持超然態(tài)度，公平地做出裁判①喬欣著:《仲裁權論》，法律出版社2009年版，第185頁。。貿仲仲裁規(guī)則第35條(1)即規(guī)定“在任何情形下，仲裁庭均應公平和公正地行事，給予雙方當事人陳述與辯論的合理機會?！盓AA第33條規(guī)定“仲裁庭應當公平及公正地對待當事人，給予各方當事人合理的機會陳述案件并抗辯對方當事人的陳述?！币约癝AA第8部分規(guī)定“仲裁員有責任保持和表現(xiàn)得公平，仲裁庭在在處理程序事項上應當以公平的方式”②the arbitrators have the duty to remain and appear impartial，and for the arbitral tribunal to manage the proceedings in an impartial manner.See David Sandberg，Jura novit arbiter?How to apply and ascertain the content of the applicable law in international commercial arbitration in Sweden，Department of law，Master Thesis，2011，P54.。

之所以在這里強調公平原則，是因為當仲裁庭自行查明準據(jù)法時，如果其提出了新的法律觀點，該法律觀點必然有利于一方當事人，而使另一方當事人處于不利地位，仲裁庭的就有偏袒一方之嫌。在此情況下，給予雙方當事人辯論和發(fā)表法律評論的機會或者采取任何其他適當?shù)姆绞脚c雙方當事人及時溝通就非常重要了。一旦給予了當事人對仲裁庭提出的新的法律觀點以充分評論的權利，就很難認定仲裁庭的行為是不公平的了。當然，如果仲裁庭提出的法律觀點僅僅是確證或者加固當事人已經(jīng)提出的關于準據(jù)法的觀點，則可以不用如此。

原則三:考量公共秩序

由于仲裁庭的目的是作出一個能夠被承認和執(zhí)行的仲裁裁決，而違反公共秩序或者公共政策，可能是國內法或者國際公約撤銷、不予承認和執(zhí)行仲裁裁決的理由之一，如我國《民事訴訟法》第274條第2項規(guī)定，法院認定執(zhí)行涉外仲裁裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行?！都~約公約》第5條(2)(b)規(guī)定，在承認或執(zhí)行仲裁裁決將對被請求承認和執(zhí)行仲裁裁決的國家的公共秩序相抵觸時，被請求國管轄當局可以拒絕承認和執(zhí)行。因此，仲裁庭在查明準據(jù)法時，有必要考量公共秩序。

當事人和仲裁庭有必要特別注意仲裁地和準據(jù)法的強制性法律規(guī)則，當然，強制性法律規(guī)則也有不同的類型。有的法律規(guī)則在這個法律體系內是強制性規(guī)則，但是在另一個法律體系內則不是，如我國法律對仲裁協(xié)議選定的仲裁委員會的表述要求，在當事人約定糾紛適用的準據(jù)法的規(guī)定中則沒有這樣的要求，當事人雙方即可以排除其適用。但有的強制性規(guī)則則不同，它們對當事人意思自治構成限制，如當事人不能合意約定使其犯罪行為合法化或者從事不正當競爭的商業(yè)行為等。類似這些規(guī)則構成當事人不能貶損的強制性法律規(guī)則。為了使仲裁裁決最大可能地被承認和執(zhí)行，仲裁庭在查明這些規(guī)則時可以采取更為主動的態(tài)度。仲裁庭在自行查明的過程中可以更加關注當事人不能貶損的強制性規(guī)則，在提出關于該類規(guī)則的法律觀點時，可以更加主動。當然，依然要以保障雙方當事人都有合理機會發(fā)表法律意見為前提。

原則四:高效解決糾紛

相比起前面三個原則，筆者提出的“快速解決糾紛”這一原則看起來可能沒那么嚴肅，但是這確是國際商事仲裁實踐面臨的一個現(xiàn)實問題?？焖俳鉀Q糾紛的責任(duty to handle the dispute in a speedy manner)存在于一些仲裁法中，比如SAA第21部分①David Sandberg，Jura novit arbiter?How to apply and ascertain the content of the applicable law in international commercial arbitration in Sweden，Department of law，Master Thesis，2011，P58.。貿仲仲裁規(guī)則第71條(1)規(guī)定“仲裁庭應在組庭后4個月內作出裁決書”。此外，在國際商事仲裁中，律師們的勞務費往往以小時計算。在這種情況下，仲裁庭在當事人之外查明準據(jù)法的過程中，在權衡是否提出當事人沒有提出的新的法律觀點時，應當考慮耗時的問題。比如案件已經(jīng)已經(jīng)審議階段，此時仲裁庭提出新的對案件結果有較大影響的法律觀點，重新開庭以供當事人發(fā)表法律意見，同樣讓當事人承擔了額外的成本。因此仲裁庭在查明準據(jù)法的過程中，有必要適度考量耗時問題。

三、外國法不能查明的處理

當然，即使經(jīng)歷了一系列查明過程，仍然可能會出現(xiàn)外國法無法查明或者該外國法律對相關事項沒有規(guī)定的情形。《法律適用法》第10條第2款規(guī)定“不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！边@一處理方式，確實是簡單高效。對于法院而言尚有可供理解的解釋，對于國際商事仲裁而言，難免顯得荒謬。

(一)法院的處理

從《法律適用法》的立法歷史來看，第一個草案認為外國法無法查明時，適用中國法或者與該外國法相類似的法律②Qi Xiangquan，Wu Liliand Zhu Conglin，‘Comparison of Drafts of the PRC’s“Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations”’ (2012)45(6)Chinese Law and Government10，P17.。不過從草案六開始即規(guī)定，當外國法無法查明時直接適用中國法。此外，《中國國際私法示范法(第六稿)》第12條，在適用法院地法和與該外國法相類似的法律基礎上增加了按照最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法的處理方式。《法律適用法》第10條最終采納了當外國法無法查明時直接適用中國法的做法。不可否認，第10條第2款的制度規(guī)定是一種簡單并且行之有效的普遍做法。且不說“返家趨勢”的處理方式對于涉外民事訴訟中的當事人來說是否公平，于法院而言則是非常受歡迎。不僅是我國，“返家趨勢”于世界各國法院均廣泛接受，這一處理方式無可厚非。不過，既然目前外國法查明制度仍然是國際私法中的基本制度，那么理想的狀態(tài)應該是，當糾紛適用的法律為外國法時，不能查明外國法而轉為適用中國的情況應該是例外。因此，對于法院而言，最重要的是切實去踐行外國法查明這一過程，而不是動輒以外國法無法查明為借口，直接適用中國法。

(二)仲裁庭的處理

跟《法律適用法》第10條第1款沒有區(qū)分仲裁機構與法院性質和功能上的不同而將兩者并列為外國法查明義務的主體一樣，該條文第2款也沒有考慮到國際商事仲裁在法律適用上的特殊性。

對于法院而言，尚有法院地法可以“返家”。國際商事仲裁中，仲裁庭則沒有這樣“家”可以“返”。國際商事仲裁的各方當事人極有可能來自不同國家，

一國法院之于一方當事人為“本地法院”，之于他方當事人則為“外國法院”。

而仲裁作為將爭議提交法院裁判的替代方式，給予當事人選擇“中立”審理地和“中立”仲裁庭的機會。這種“中立性”(Neutrality)是國際商事糾紛中當事人選擇仲裁作為爭議解決方式最主要的原因①Alan Redfern and Martin Hunter，Redfern and Hunter on International Arbitration，Oxford University Press，5thEdition，P32.。在此情形下，如果準據(jù)法無法查明，仲裁庭即徑直轉而適用中國法，這顯然是不合理的。

不僅如此，在國際商事仲裁中，仲裁庭如果遵循《法律適用法》第10條第2款規(guī)定，在準據(jù)法無法查明時直接適用中國法可能會導致非常嚴重的后果。當事人意思自治作為仲裁制度的基石，如果準據(jù)法無法查明，仲裁庭不顧當事人的意思，而徑直適用中國法的話，可能會使仲裁裁決構成《紐約公約》第5條(1)(c)項下的仲裁被拒絕承認和執(zhí)行的理由。雖然各國法院對于仲裁的司法監(jiān)督集中于程序事項上，對于準據(jù)法的適用等實體問題不做審查。但是不同于準據(jù)法適用錯誤，適用了一個與雙方當事人明示選擇的法律不同的法律，在國際商事仲裁中是一個真正的危機②Yijin Wang，Ascertaining Foreign Law in PRC Arbitration，Kluwer Law International，vol.10，2014，P101.。

在各個國際商事仲裁機構競爭如此激烈的背景下，類似《法律適用法》第10條第2款這樣的規(guī)定，很可能使得對中國法不了解甚至不信任的商人們望而生畏，轉而選擇其他仲裁機構。所以無論是從仲裁理論抑或實踐考慮，在準據(jù)法無法查明時徑直適用中國法都不是一個正確的做法。

那么在此情形下，仲裁庭對法律適用的選擇上，可以回到仲裁實體法適用的一般問題。如仲裁地法、1980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》、UNIDROIT通則、國際貿易慣例、一般法律原則等，仲裁庭基于合理理由認為可以適用的任何法律或者規(guī)則。甚至如果當事人同意，仲裁庭可以采用“公平條款”等友好仲裁的方式解決爭議。當然，在準據(jù)法無法查明而選擇其他法律適用的時候，仲裁庭應當保證雙方當事人的聽審權，給予其合理機會對此充分發(fā)表意見。

結語

《涉外民事關系法律適用法》第10條的規(guī)定忽視了仲裁與訴訟的區(qū)別，存在著很大的問題。外國法查明是法院和仲裁庭處理涉外民商事糾紛時均可能遇到的重要問題，國際商事仲裁與國內涉外民商事審判有著本質差別，在處理外國法的查明問題上，并不能直接照搬法院的模式。國際商事仲裁中在處理準據(jù)法查明問題時，應該賦予其查明的權利而不是義務。在具體操作過程中，仲裁庭應該遵循正當程序、公平、公共秩序及快速解決糾紛的原則。最后，如準據(jù)法仍然無法查明，在保證當事人聽審權的前提下，仲裁庭可以基于合理理由適用其認為適當?shù)娜魏畏苫蛞?guī)則。

Evaluations on “Application of Laws to Foreign-Related Civil Relations”Article 10:Ascertainment of the Applicable Law in International Commercial Arbitration

By Tuo Yu Zhang Jian

The article 10 of“Application of Laws to Foreign-Related Civil Relations” puts arbitration commissions and courts into the ascertainment subject of foreign law，and stipulates that in the event that foreign laws are unable to be ascertained or contain no relevant provisions，laws of the People’ s Republic of China shall apply.It is reasonable for courts， however， irrational as to international commercial arbitration.Starting from article 10，and examining the practice of courts and arbitration tribunals，international commercial arbitration cannot copy the practice of courts when it ascertains the applicable law.In the respect of party autonomy，arbitration tribunals should pay attention to the distinctiveness of arbitration as a way to solve disputes and safeguard the parties’rights to be heard when dealing with the problems during the ascertainment of the applicable law.

Courts，Arbitration Tribunals，Applicable Law，Ascertain

*中國政法大學國際法學院2015級碩士研究生

**中國政法大學國際法學院2015級碩士研究生

***貿仲委2015年業(yè)務工作總結和2016年業(yè)務工作計劃，http://www.cietac.org/index.php?m=Article&a=show&id=13630，最后訪問于2016年4月1日。

(責任編輯:莫海恩)