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《紐約公約》精神之傷
——再評英法兩國高院關(guān)于Dallah案之裁定

2017-01-25 01:37孫宏友曾仲皙
仲裁研究 2017年1期
關(guān)鍵詞:巴基斯坦政府國際商會高院

孫宏友 曾仲皙

國際商事仲裁

《紐約公約》精神之傷
——再評英法兩國高院關(guān)于Dallah案之裁定

孫宏友*曾仲皙**

2010年英國高院關(guān)于Dallah案之爭雖然已經(jīng)過去四年之久,但鑒于普通法之屬性特征,其產(chǎn)生的各種影響卻不容忽視。英國高院違背《紐約公約》有關(guān)效率與效力之立法精神,對法國國際仲裁院關(guān)于Dallah案的裁決承認與執(zhí)行的裁定,不僅會在未來相當久長的時間內(nèi)影響英聯(lián)邦國家對《紐約公約》的執(zhí)行力度,更會模糊其他國家關(guān)于《紐約公約》傾向于“偏好”對外國仲裁裁決支持的立法目的。而我國大陸部分學者對英國高院關(guān)于Dallah案之審理看法不同,觀點迥異。有鑒于此,本文擬對Dallah案的推理進行再度分析,堅持認為英國最高法院此番裁定有悖國際仲裁今日之潮流,傷害了《紐約公約》之立法精神,因而值得重新商榷。

國際仲裁 紐約公約 Dallah案 仲裁地 司法管轄權(quán)

一、引言

英國法院一直尊崇仲裁裁決法律問題可以上訴原則,將法院對仲裁庭的監(jiān)督牢牢掌控,這一點在國際仲裁界早已是人所共知。①馬杰:“再論英國仲裁法下法律問題可上訴原則——是仲裁裁決?還是法院判決?”英國高院在“廈門仲裁案”中,命令仲裁法庭修改仲裁書,以便于其在海外得以順利執(zhí)行。此舉再度違背《紐約公約》關(guān)于僅在程序和公共利益層面上給予適度監(jiān)督的立法精神?!皬B門仲裁案”中,英國高院命令仲裁法庭修改仲裁書,以便于其在海外得以順利執(zhí)行。如果說2010年英國最高法院對Dallah一案的裁定結(jié)果宛如一石激起千層浪,那么幾個月之后法國上訴法院截然相反的裁定則更如重磅炸彈,在當年的國際仲裁界引起轟然巨響。不難想象,由英法兩國高等法院依照同一法律,遵照同一國際公約,就同一仲裁裁決,對同一事實給出了迥然不同的裁定結(jié)果,不能不引發(fā)國際仲裁同仁的廣泛關(guān)注。英國著名仲裁員Gary Born認為,英國高院關(guān)于Dallah一案的裁定嚴重背離《紐約公約》立法精神,屬于國際仲裁史病態(tài)裁定之一;②http://www.kluwerarbitration.com/CommonUI/login.aspx?ReturnUrl=%2fCommonUI%2fsearch.aspx%3fq%3ddallah,最后瀏覽日為2015年10月20日我國大陸學者毛海波主張英國的裁定結(jié)果不符合國際商務仲裁效率和公平的國際潮流。③毛海波:“芻議國際商事仲裁裁決司法監(jiān)督的最新趨勢:以英國達納案為切入”,載《仲裁研究》2012年第4期第45頁。與此相反,英國仲裁員DevikaKhanna則相信該裁定恰恰反映了《紐約公約》追求公平正義的內(nèi)在精神。④http://www.kluwerarbitration.com/CommonUI/login.aspx?ReturnUrl=%2fCommonUI%2fsearch.aspx%3fq%3dDevikaKhanna%2520dallah,最后瀏覽日為2015年11月21日。我國大陸陳輝律師也認為英國高院之裁定雖然影響了效率但卻遵循了正義原則。①陳輝:“執(zhí)行地主管機關(guān)審查仲裁庭的管轄權(quán)的界限:以英國最高法院Dallah v.Pakistan案為視角”,載《北京仲裁》2013年第3期第127頁。新加坡楊安山律師表示,英國上訴法院雖然強調(diào)在對外國仲裁的裁決的承認與執(zhí)行方面,法院的自由裁量權(quán)有限的觀點,但英國法院承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的事由并非不存在或不可能。②楊安山、余正:“英國法院在承認與執(zhí)行外國仲裁承時的自由裁量權(quán)”,載《中國海洋法年刊》第21卷第2期第114頁。本文認為,英國最高法院與法國上述法院對該案迥乎不同的裁定結(jié)果表面上反映了兩國對國際仲裁未來發(fā)展取向之爭,實質(zhì)為本國利益之爭。在認定法國國際仲裁裁決并不明顯違背英國公共政策的情形下,英國最高法院打破國際商務仲裁實踐之慣例,做出有悖于世界仲裁發(fā)展趨勢之舉,犧牲了申請仲裁當事人之固有利益,擊碎了當事人以仲裁解決爭議之效率初衷,違背了《紐約公約》立法意圖與精神,因而不利于國際商務仲裁順利之發(fā)展。因此,英國最高法院關(guān)于Dallah案之裁定不應該被理解為所謂國際仲裁之新趨勢或新時代,更不應該成為我國大陸仲裁立法修訂時所參照之對象。下文擬首先闡明《紐約公約》立法目標,然后描述Dallah案重要背景事實并對英法兩國法院法官推理進行分析,最后推出結(jié)論。

二、《紐約公約》立法目標

在深入探討英法兩國法院推理之前,有必要重溫《紐約公約》之立法目的。實際上,《紐約公約》起草者們的初衷并不復雜,鑒于當時《日內(nèi)瓦公約》關(guān)于仲裁裁決承認與執(zhí)行問題存在較多爭議,因而由國際仲裁機構(gòu)建議起草新的公約以減少國際爭議,目的在于實現(xiàn)國際仲裁標準的統(tǒng)一性(Uniform ity),為仲裁協(xié)議與裁決的承認與執(zhí)行設(shè)立一個國際性統(tǒng)一法律標準規(guī)范,同等對待各國仲裁裁決,從而鼓勵公約成員國對國際商務合約中之商業(yè)仲裁協(xié)議給予承認與執(zhí)行。其立法目標是“促進對外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行以及對仲裁協(xié)議的執(zhí)行?!雹蹢罘?《商事仲裁國際理事會之1958紐約公約釋義指南:法官手冊》,法律出版社2013年版第15頁。公約內(nèi)容雖然簡短,卻被視為當前國際商務仲裁之基石,而該“基石”的含義是“如果有幾種可能的解釋,法院應當選擇贊成承認與執(zhí)行的意思(即所謂偏向贊成執(zhí)行)”④同上。

此外,按照英國仲裁專家Gary Born的理解,為達到執(zhí)行外國仲裁裁決統(tǒng)一性與一致性之立法目的,《紐約公約》規(guī)定的國際性原則主要涵蓋三層意思:一是要求國內(nèi)法院承認與執(zhí)行外國之仲裁裁決(公約第4條第4款),二是要求國內(nèi)法院承認仲裁協(xié)議(公約第2條),三是如果當事人簽訂了有效仲裁協(xié)議,并愿意適用《紐約公約》,公約要求國內(nèi)法院須將當事人爭議事項提交仲裁處理。(公約第2條第3款,當然,以上均有例外之具體規(guī)定)。⑤見 Gary B.Born,International Arbitration:Law and Practice,Wolers Kluwer Law&Business,2012,P148?!都~約公約》規(guī)定,國內(nèi)法院有義務承認外國仲裁裁決,但是,如果國內(nèi)法院希望適用公約的例外情況,拒絕承認與執(zhí)行外國仲裁裁決,則僅能就下列爭議予以適用:管轄權(quán)問題、仲裁程序合規(guī)性和基本公平性問題、遵照當事人仲裁協(xié)議問題以及公共政策問題。換言之,法院在拒絕承認與執(zhí)行外國仲裁裁定之前,需回答下面幾個問題:仲裁庭是否具有管轄權(quán)?適用的仲裁程序是否符合法律規(guī)定?是否存在程序有失公允之爭議?仲裁庭是否是依據(jù)雙方當事人仲裁協(xié)議之要求而進行仲裁?國內(nèi)法院如果承認和執(zhí)行外國仲裁協(xié)議是否有違本國公共利益或公序良俗?而其中非常重要且不容忽視的重點,在于《紐約公約》在例外條款中,并未要求行使執(zhí)行仲裁裁決的法院審查仲裁員實質(zhì)性裁決中的事實問題。①楊良宜,莫世杰、楊大明:《仲裁法:從開庭審理到裁決書的作出與執(zhí)行》,法律出版社2009版第638頁。也就是說,《紐約公約》僅僅要求對仲裁裁決進行司法審查的法院就程序性問題進行審查,而對案例事實之是非曲直問題不應在司法審查范圍之列。②英國高院在反駁Dallah公司代理律師時,認為《紐約公約》并未否認執(zhí)行地法院可以對事實進行審查。參見Dallah Real estate&Tourism Holding Co v Pakistan UKSC(2010)。此外必須提及的另一點是,《紐約公約》所以青出于藍,而勝于原《日內(nèi)瓦協(xié)定》和《日內(nèi)瓦公約》的特別之處,更在于前者在條款中就當事人證明仲裁裁決是否具有效力的舉證責任進行了“乾坤大挪移”,將該責任由尋求仲裁執(zhí)行方當事人轉(zhuǎn)移至申請法院拒絕執(zhí)行裁決一方的當事人,這一點已經(jīng)成為《紐約公約》的“關(guān)鍵特征”。③楊帆:《商事仲裁國際理事會之1958紐約公約釋義指南:法官手冊》,法律出版社2013年版第2頁。簡言之,《紐約公約》立法目的在于鼓勵和促使當事人多適用仲裁裁決方式來解決國際商務爭議,從而縮減解決爭議時間,加強各締約國合作,從而使國際貿(mào)易整體投資環(huán)境獲得良性改善。此外,根據(jù)《紐約公約》之立法精神,國際仲裁實務當中基本遵守的原則主要包括以下兩點:第一,對于外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行而言,只要外國仲裁庭組成符合法律規(guī)定,具備資格,仲裁程序合法公正且不違背執(zhí)行地法院公共政策,則執(zhí)行地法院應該對該外國仲裁裁決給予承認與執(zhí)行;第二,如果外國仲裁裁決滿足了上述要求,該裁決應該在執(zhí)行地生效;此生效蘊含關(guān)鍵意思表示之一,在于對同樣爭議或訴求之事實問題不進行再審。

三、Dallah案背景資料與英美兩國高院推理

(一)關(guān)于Dallah案件重要事實

厘清案例本身關(guān)鍵事實總是便于讀者對案例輪廓的總體把握,更何況本案案情后期發(fā)展顯示了極為復雜的特點。為方便理解,下文除案情基本事實之外,也將該案仲裁和訴訟程序合并描述。本文以為,本案關(guān)鍵事實可依據(jù)其發(fā)展經(jīng)過進行做如下陳述:其一,Dallah公司是一家沙特阿拉伯不動產(chǎn)與旅游控股公司(Dallah公司),為幫助到巴基斯坦的朝圣者們建立休息之場所,該公司決定在巴基斯坦麥加(Mecca)購買土地以修建酒店;其二,為達此目的,Dallah公司經(jīng)過與巴基斯坦政府經(jīng)多次磋商,于1995年7月與巴基斯坦宗教事務部(下稱巴基斯坦政府)達成合意并簽訂備忘錄;其三,1996年2月14日,Dallah公司與巴基斯坦政府同意:為便于交易,首先由巴基斯坦政府根據(jù)政府臨時相關(guān)條例(Ordinance)設(shè)立信托基金投資公司(Hajj Trust),然后由Hajj信托基金公司與Dallah公司簽署商業(yè)協(xié)議;④見案例:Trust公司有效期為4個月,通過政府命令(Ordance)在官方公報(Official Gazze)定期公布的形式?jīng)Q定其存續(xù)與否。該命令首次公布時間為1996年2月,到期后,該命令于1996年8月12日進行了第二次發(fā)布,至1996年12月12日到期后,該行政命令沒有得到繼續(xù)發(fā)布。至于沒有繼續(xù)發(fā)布該命令的原因,或者處于故意,或者處于過失,具體原因不詳。Lloyd’s Law Report,2010年版第1輯第122頁。其中協(xié)議內(nèi)容與Dallah公司與巴基斯坦政府磋商內(nèi)容并無二致,公司董事局秘書由宗教事務部秘書兼任;此外,巴基斯坦政府雖非協(xié)議簽字方,但保證承擔對信托公司提供資金之義務,同時規(guī)定在某些情事之下,巴政府可不經(jīng)Dallah公司同意,將信托公司權(quán)力義務直接轉(zhuǎn)至政府行使;其四,同年11月,由于巴基斯坦政府發(fā)生更迭,新政府、信托公司與Dallah公司關(guān)系破裂,導致由前政府設(shè)立的Hajj信托公司根據(jù)法令注銷停運,不再具備法人資格;⑤雙方協(xié)議規(guī)定每隔4個月須重新審查協(xié)議并重新簽訂。參見Dallah Real estate&Tourism Holding Co v Pakistan UKSC(2010)。其五,1997年1月17日,巴基斯坦新政府秘書(同一秘書)寫信告知Dallah公司,指控Dallah公司拒絕履行合同,因而決定解除合同,信函抬頭為巴基斯坦宗教事務部,署名為“秘書”;該秘書第二天便以信托公司名義,在當?shù)馗咴簡釉V訟程序,要求法院作出Dallah公司違約之聲明,同時要求法院發(fā)布禁令(Injunction),禁止Dallah公司向信托公司主張任何權(quán)力;其六,在Hajj信托公司與Dallah公司簽署的協(xié)議中包含如下仲裁條款:“凡因該協(xié)議產(chǎn)生及與之相關(guān)之爭議與分歧,均由設(shè)于巴黎的國際商會仲裁院根據(jù)調(diào)解和仲裁規(guī)則,由三名仲裁員組成仲裁庭對爭議進行裁決”,但雙方當事人對發(fā)生爭議應該適用的法律并未作出選擇;其七,至1998年5月19日,Dallah公司根據(jù)協(xié)議仲裁條款向巴黎國際商會仲裁院(ICC仲裁院)提起仲裁申請,鑒于Hajj信托公司實質(zhì)上已經(jīng)被新政府解散,Dallah公司遂將巴基斯坦政府作為被申請人,要求巴基斯坦政府賠償其違約損失,其中ICC仲裁庭由三位資深專家組成;其八,巴基斯坦政府以其并非協(xié)議簽訂人,巴黎國際仲裁院無管轄權(quán)為由拒絕出庭;其九,時至2001年6月,巴黎國際商會仲裁院根據(jù)仲裁規(guī)則,對仲裁院是否具有管轄權(quán)爭議問題作出裁決,認定巴黎仲裁院對此案享有仲裁管轄權(quán),駁回巴基斯坦政府關(guān)于國際商會仲裁院無仲裁院管轄權(quán)之異議,并于2004年1月首先對違反協(xié)議之責任歸屬問題作出部分裁決,裁定國際商會仲裁院對該案有管轄權(quán);其十,2006年6月巴黎仲裁院根據(jù)法國法作出終局裁決,根據(jù)巴基斯坦政府圍繞協(xié)議終止前后之行為判斷,仲裁院推定巴基斯坦政府是Hajj信托公司的化身(alter ego),因符合“共同意思”(common intention)測試原理而應受協(xié)議約束,巴基斯坦政府應賠償Dallah公司約2000多萬美元;其十一,Dallah公司在巴黎獲得有利裁決后,遂根據(jù)《紐約公約》及《英國1996年仲裁法》之規(guī)定,向英國高院提出承認及執(zhí)行巴黎國際商會仲裁院裁決之申請,要求執(zhí)行巴基斯坦政府在英國的財產(chǎn);①《1996英國仲裁法案》第101條第2款規(guī)定,根據(jù)《紐約公約》做成的裁決效力之執(zhí)行力等同于英國本地法院命令之執(zhí)行力。其十二,巴基斯坦政府則以本身并非仲裁協(xié)議當事人為由,要求英國高院對裁決不予承認與執(zhí)行該裁決;其十三,與此同時,巴基斯坦政府雙管齊下,在法國巴黎初級法院提起訴訟,要求其以國際商會仲裁院缺乏管轄權(quán)為由撤銷該仲裁院裁決,但訴訟遭到法院駁回,巴基斯坦遂上訴至巴黎上訴法院;其十四,與巴黎法院判決不同,作為仲裁執(zhí)行地的英國高院認同巴基斯坦政府之觀點,認定巴黎仲裁院關(guān)于巴基斯坦政府是合同當事人之裁決有誤,根據(jù)《紐約公約》第5條規(guī)定,拒絕在英國承認與執(zhí)行該裁決,并決定由其對該案事實與程序問題進行重新審理;其十五,英國高院這一判決分別得到英國上訴法院和最高法院的支持,2010年11月,英國最高法院做出對國際商會仲裁院之裁決不予承認與執(zhí)行之最終判決;其十六,在英國最高法院做出最終判決僅僅四個月之后,即2011年2月,法國上訴法院赫然做出與英國最高法院判決截然相反的裁定,拒絕巴基斯坦政府關(guān)于撤銷國際商會仲裁院裁決之請求。

以上為該案例復雜而曲折之重要事實。

(二)Dallah案爭議點及英法高院推理路徑

英國最高法院與法國巴黎上訴法院在短短幾個月之內(nèi),根據(jù)同一公約,就同一事實,在適用同一法律情況下,對同一裁決給出截然相反的裁定的情況,在世界仲裁案例史上并不多見。那么,英法兩國高院所以做出這樣判決的理由是否充分適當?筆者下面就兩國法院做出裁定的基本推理脈絡(luò)進行分別評述。

英國最高法院與法國上訴法院需要解決的兩個主要爭議點在于:第一,巴黎國際商會仲裁院的自裁管轄(competence-competence)效力如何?第二,根據(jù)法國法,仲裁協(xié)議是否對非簽字方具有拘束力?

首先觀察英國。英國的高院、上訴法院和最高法院關(guān)于本案的推理基本一致,主要包括以下幾點:第一,根據(jù)英國《1996年仲裁法》第103條之規(guī)定,①該部分規(guī)定基本復制了《紐約公約》第5條的規(guī)定。法國法作為仲裁地法(law of seat)必須得到適用。第二,根據(jù)法國法,雖然參與合同的談判和協(xié)商或者履行的情況需要給予考慮,但這一點至多僅僅在客觀上顯示了非簽字方之成為合同當事人的意圖而已,而絕不表明巴基斯坦政府本身主觀上確實有成為合同當事人的意圖。②見原文…but only in so far as it would reveal the intention of the non-signatory to become a party to the contract.And they concluded that,in spite of its involvement,the Government did not have any intention to become a party to the contract…英國上訴法院大法官Moore-Bick在裁定意見書中甚至做出這樣的描述:“設(shè)若巴基斯坦政府確有成為協(xié)議當事人的共同意圖(common intention),那么該政府必定會于協(xié)議中以當事人的身份出現(xiàn),或者至少會以某種方式添加政府簽字于協(xié)議文本之上,以反映事實之真相。”③見原文…“If it had been the parties’ common intention the Government would surely have been named as a party to the Agreement,or would at least have added its signature in a way that reflected that fact”。第三,法院認為,巴黎國際商會仲裁院對于宗教事務部秘書終止合同行為性質(zhì)的認定顯得模糊,因為該事務部秘書只不過恰好同時也是Hajj信托基金公司的董事主席。④見Dallah Real estate&Tourism Holding Co v Pakistan UKSC(2010)。據(jù)此,英國最高法院確認了英國上訴法院的原有立場,拒絕認定當事人雙方所簽協(xié)議的有效性,裁定對國際商會仲裁院的裁決不予承認和執(zhí)行。

反觀法國,如前文所述,在英國最高法院做出裁定僅僅四個月之后,法國巴黎上訴法院即駁回巴基斯坦政府關(guān)于撤銷巴黎國際商會仲裁裁決之請求。該裁定回應了巴基斯坦政府認為國際商會仲裁院對其不具備管轄權(quán)的理由,意味著國際商會仲裁院的裁決至少可以在法國執(zhí)行。與英國高院推理不同,巴黎上訴法院主要做出如下分析:第一,導致雙方合同做成之談判完全獨立發(fā)生于Dallah公司和宗教事務部之間,而非Dallah公司與Hajj信托基金公司之間,且這種情形一直持續(xù)至合同簽訂之前;第二,Hajj信托基金公司設(shè)立之目的,就是為了實現(xiàn)與完成巴基斯坦政府與Dallha公司所簽訂之項目;第三,在雙方合同履行期間,宗教事務部曾兩次發(fā)函至Dallah公司,信函抬頭皆為巴基斯坦政府。第四,盡管簽發(fā)以宗教事務部為抬頭之信函終止合同之人恰好是Hajj信托基金公司董事會主席,但該行為人系以部秘書的身份而簽發(fā)的信函,這一事實清楚無誤;此外,當時該信托基金公司因缺乏延續(xù)存在之相關(guān)法令,早在一個月之前就已然不復存在。⑤根據(jù)巴基斯坦當時行政命令,原合同有效期僅僅為4個月,而更迭之后的新政府并無意延續(xù)該合約之效力,從而導致該合同失效。巴黎上訴法院據(jù)此推定,巴基斯坦政府所設(shè)立的Hajj信托公司純粹是一種形式(formality),而政府本身于該經(jīng)濟行為期間之所作所為,實質(zhì)上相當于巴基斯坦一方的當事人,尤其是巴基斯坦政府通知Dallah公司終止合約的行為本身更加深切地表明了這一點。法國最高法院因此毫無異議地認定,巴基斯坦政府應為協(xié)議真正當事人。⑥見 Gary B.Born,Dallah and the New York Convention,Kluwer Law International(Jun.25,2011)http://kluwer.practicesource.com/blog/2011/dallah-and-the-new-york-convention/,最后瀏覽日為2015年11月4日。

以上是英法兩高院各自關(guān)于法國國際仲裁院對Dallah案裁決的法院裁定之基本推理過程。那么,在備受尊崇的英法兩國高院關(guān)于Dallah公司一案爭議中,英國高院是否違背了《紐約公約》的立法目的及其所反映之精神?下文針對英國高法院裁定理由進行評析。

四、英國高院裁定理由之評析①為簡化,除非特指,下文英國各級法院統(tǒng)稱“英國高院”。

作為《紐約公約》成員國之一,英國高院在Dallah公司案裁定推理中是否遵守了《紐約公約》之立法目的及其倡導的精神?為了理性回答這個問題,本文首先對下面幾個問題進行分析。第一,作為仲裁執(zhí)行地國,英國法院是否有必要對Dallah案之管轄權(quán)問題進行全方位實質(zhì)性審查?第二,英國高院在對法國法適用時是否合理選擇了適格判例并合理地遵循其重要原則?第三,英國法院先于法國上訴法院對Dallah案作出裁定是否符合《紐約公約》之規(guī)定?第四,英國高院要求Dallah公司承擔舉證責任是否與《紐約公約》的規(guī)定一致?下面本文就這四個問題作出分析。

第一,英國高院是否必須對Dallah案之管轄權(quán)問題進行實質(zhì)性的審查?誠然,根據(jù)《紐約公約》第5條第1款(a)項規(guī)定,英國高院作為執(zhí)行地法院依據(jù)當事人選擇的準據(jù)法,或在當事人未選擇準據(jù)法時,依裁決地法國法,在對仲裁協(xié)議存疑的情況下,有權(quán)力拒絕承認和執(zhí)行該仲裁裁決的權(quán)力。②根據(jù)《1996英國仲裁法案》第103條第2款(b)的規(guī)定(《紐約公約》第五條第1款規(guī)定一致):仲裁執(zhí)行地法院可以對外國仲裁裁決進行有限審查或者對相關(guān)事實和爭議進行全部審查。本案中英國最高法院采取對該案事實和爭議進行全部審查。但是《紐約公約》并未明確規(guī)定執(zhí)行地法院根據(jù)公約第5條第1款(a)項進行審查的具體范圍,而根據(jù)公約拒絕理由的一般原則,法院無權(quán)審查仲裁庭對案件實體部分做出的裁定,即便仲裁員對案件事實或法律認定有誤。③楊帆:《商事仲裁國際理事會之1958紐約公約釋義指南:法官手冊》,法律出版社2013年版第66頁。

依照《紐約公約》第5條規(guī)定,除非仲裁協(xié)議存在例外規(guī)定中的問題,否則要求仲裁執(zhí)行地法院對仲裁裁決地法院的裁決給予支持與協(xié)助,作出“偏向于執(zhí)行的裁定”。本案中,Dallah公司辯稱,既然巴黎國際商會仲裁院根據(jù)當事人的協(xié)議與要求,已經(jīng)對案例事實給予實質(zhì)性嚴格審查,并推出結(jié)論,認定巴基斯坦政府屬于協(xié)議的真正當事人,那么英國高院作為執(zhí)行地法院,應該根據(jù)《紐約公約》立法意圖與精神,在程序上進行有限審查即可。然而,實際情況卻是英國高院一反常態(tài),執(zhí)著地要求對該案進行全方位的實質(zhì)性審查,其堅持對案件事實進行重新審理的理由頗有牽強附會之嫌疑。比如,英格蘭高院認為,根據(jù)法國法,如果一方當事人未在含有仲裁條款的協(xié)議上簽字,那么如果國際商會仲裁院基于仲裁條款對該案行使管轄權(quán),則必須確認所有相關(guān)當事人均有共同的意思表示(common intention),都愿意接受上述協(xié)議以及仲裁條款的約束,而不論該意思表示屬于明示或是默示。但是,如需查明雙方當事人是否存在這種共同意思表示,則必須審查該案的全部事實。④《紐約公約》關(guān)于這一點在第5條第1款給予了明確無誤的規(guī)定:“裁決唯有于受裁決援用之一方向申請承認及執(zhí)行地之主管機關(guān)提具證據(jù)證明有下列情形之一時,始得依該當事人之請求,拒予承認及執(zhí)行”。因此,法院須考慮所有當事人在磋商、履行、終止上述協(xié)議時的參與程度以及行為表現(xiàn)。就英國法院這一推理意見,本文認為其目的和手段都禁不住推敲。首先,既然英國法院與巴黎國際商會仲裁院適用的都是法國法,而國際商會仲裁院又是世界公認的適格仲裁庭,英國法院何以認為其本院法官們會比法國國際商會仲裁院那些業(yè)內(nèi)一流專家更熟悉法國法?更何況,英國法院所咨詢的法國法專家業(yè)已明確指出,巴黎仲裁庭在適用仲裁法和國際仲裁準則時,適用的公式是準確無誤的。⑤見Dallah Real estate&Tourism Holding Co v Pakistan UKSC(2010).http://swarb.co.uk/dallah-real-estate-and-tourism-holdingcompany-v-the-m inistry-of-religious-affairs-government-of-pakistan-sc-3-nov-2010/,最后瀏覽日為2015年11月20日。其次,英國高院何以認為國際商會仲裁院沒有對該案雙方當事人的磋商、履行和終止協(xié)議時的參與程度等客觀事實及細節(jié)問題進行詳細質(zhì)證、推敲和認定?其實際情況,不過是英國最高法院在對當事人之間關(guān)于“意圖”的認定方法與法國上訴法院不同而已:英國最高法院認為,巴基斯坦宗教部創(chuàng)設(shè)特殊法律實體信托公司的目的,是為避免自身直接介入,表明其不希望受到合同拘束之意圖;而巴黎上訴法院則將分析重點置于巴基斯坦宗教部是否屬于該項經(jīng)濟交易的“真實當事人”,“巴基斯坦宗教部在此項合同做成過程中所扮演的間接但積極參與的角色,足以讓巴黎仲裁庭認定其受仲裁條款拘束的意圖?!雹貸acob Grierson,”Comments on Dallah v.Pakistan:Refusal of Enforcement of an ICC Arbitration Award against a Non-Signatory,”Journal of International Arbitration,Kluwer law International(26(6):903-907,2009.再者,盡管如英國高院之解釋,公約并未規(guī)定執(zhí)行地法院不得對申請執(zhí)行協(xié)議有效性進行全方位實質(zhì)性審查,但根據(jù)公約精神,作為公約締約國,締約國不得對承認與執(zhí)行施加更為嚴格的程序規(guī)定和實體條件,并且當公約對某些程序事項未作規(guī)定時,締約國不得施加比承認與執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決更為繁重的程序上的條件。②楊帆:《商事仲裁國際理事會之1958紐約公約釋義指南:法官手冊》,法律出版社2013年版第27頁。就Dallah事實背景而言,英國高院對事實進行實質(zhì)性全方位審查,有更為繁重之嫌。

本文認為,《紐約公約》設(shè)立的本意,恰恰在于公約起草者們已經(jīng)充分認識到英美法系與大陸法系的不同,從而經(jīng)過多方協(xié)調(diào)而設(shè)計、制定出目前已被150多個國家所高度尊崇的條款。事實上,英國法官在審理之初就應該知悉并能夠推斷出,即使在其適用法國法的情況下,根據(jù)英國普通法傳統(tǒng)上對合同外在表現(xiàn)形式高度重視的習慣,一定會推導出與巴黎國際商會仲裁院完全不同的結(jié)論。因為后者從理念上更加重視當事人在協(xié)議擬定過程中的實質(zhì)性表示,而非僅僅是合同外在形式的體現(xiàn)。而這一分歧恰恰是《紐約公約》起草人早已預料并且希望避免的。本文認為,除非有極為偏離公約規(guī)定以及完全符合公約特例規(guī)定的特殊情況發(fā)生,根據(jù)公約第5條的精神,執(zhí)行地國法院不應該也不必須根據(jù)仲裁執(zhí)行地國的法律理念,對裁決地仲裁院就事實認定理由是否準確做出評判,并進而以此評判作為標準去承認或否認裁決地仲裁庭裁決的依據(jù)。而巴黎國際仲裁院的裁決顯然不屬于這一極為特殊的情況。

第二,英國高院在對法國法適用時是否選擇了合理判例并遵循了判例之重要原則?雖然根據(jù)《紐約公約》規(guī)定,英國法院在審查該案時適用了該案原仲裁裁決地法即法國法。然而,在具體分析適用法國法先例原則時,英國法院卻有偷梁換柱之嫌,選擇了法國法多年之前先例中適用的先例加以援引,而完全忽視近年來法國國際仲裁院仲裁的新的判例,從而得出與國際商會仲裁院截然相反的結(jié)論。③此處指法國 1982 年判例 Dow Chemical v.Isover Saint Gobain ICC Case,No.4131,Interim Award,Sept.23,1982。 21 October,1983。而且,即使被英國高院援引法國案例Dow Chem ical案,其援引的原則也值得商榷。首先,Dow Chemical案要解決的問題,是“合同中的仲裁條款是否可以約束同一集團內(nèi)部雖然沒有簽字,但已參與該合同訂立和履行的其它公司?”④蔡瀅煒:“公司集團理論及風險防范”。載《法律圖書館》論文資料庫。http://www.law-lib.com/lw/lw-view.asp?no=23055,最后瀏覽日為2015年11月15日。在審理此案中,法國仲裁庭對美國Dow Chem ical母子公司之母公司是否為仲裁協(xié)議當事人時,引用了“公司集團理論”,但承認雙方當事人的“合意”(common intention)是仲裁協(xié)議成立的前提條件。而這一點恰恰是英國高院選擇援引并適用法國這一案例的主要原因。但是,必須要說明的是,Dow Chem ical案例同時也告訴我們,法國仲裁庭之所以能夠得出雙方當事人具有“合意”這一結(jié)論,是在充分分析Dow Chem ical母公司對子公司“擁有并實施了對其子公司的絕對控制,并且參與了涉案合同的履行”之后得出了雙方具有合意的結(jié)論。正是作為非協(xié)議簽字方的母公司實質(zhì)性參與了整個合同談判、締結(jié)、履行到終止的過程,方使得仲裁庭得出結(jié)論,該集團母公司作為非簽字方,已經(jīng)默示其接受合同仲裁條款的意圖。因此,本文認為,作為法國著名案例Dow Chem ical的判例原則,更強調(diào)非仲裁協(xié)議簽字方在整個合同從作成到終止的實質(zhì)性參與過程,以及因此而推出雙方具備“合意”或“共同意圖”的結(jié)論。因此,英國高院在Dallah援引法國發(fā)判例原則,認為巴基斯坦政府并不具有Dow Chem ical判例中強調(diào)的“共同意思”,卻“忽視”了法國仲裁庭在Dow Chemical案推理中強調(diào)的認定其母子公司達成“共同意思”的過程。

第三,依據(jù)《紐約公約》第6條的規(guī)定:“倘裁決已經(jīng)向第5條第1項(e)款所稱之主管機關(guān)申請撤銷或停止執(zhí)行,受理援引裁決案件之機關(guān)得于其認為適當時延緩關(guān)于執(zhí)行裁決之決定,并得依請求執(zhí)行一方之申請,命他造提供妥適之擔保?!睋?jù)此規(guī)定,在本案中,國際商會仲裁院在做出裁決之后,巴基斯坦政府對裁決結(jié)論提出了質(zhì)疑,并將該質(zhì)疑提交巴黎裁決地法院要求審查后撤銷該裁決。在巴黎初級法院已然做出支持國際商會仲裁院裁決結(jié)論之后,巴基斯坦政府又將案件上訴至巴黎上訴法院要求二次審核。此時此刻,按照國際慣例和公約之規(guī)定,英國法院作為外國裁決執(zhí)行地法院,屬于次要法院,即其地位要遜于作為主要法院的法國巴黎裁決地法院。①楊良宜,莫世杰、楊大明:《仲裁法:從開庭審理到裁決書的作出與執(zhí)行》,法律出版社2009年版,第676頁。因此,此時英國最高法院理應遵照公約規(guī)定,暫停對案例的審查并延緩做出判決,靜待巴黎上訴法院審查結(jié)果,此舉即忠實于公約之立法意圖,又表示出對適格國際商會仲裁院及巴黎上訴法院之尊重。更重要的是遵從《紐約公約》第6條的設(shè)定意圖——努力保持國際仲裁裁決的一致性,避免同一事實在不同國家產(chǎn)生不同裁定結(jié)果。②見《紐約公約》第5條第1款(e):“The award…h(huán)as been setaside or suspended by a competentauthority of the country in which,or under the law of which,that award wasmade.”然而,英國高院似乎無意展現(xiàn)其對鄰居的應有禮節(jié),而是選擇駁回Dallah公司這一辯護理由,拒絕等待巴黎上訴法院的裁定,迫不及待地先行先審。③在反駁Dallah公司要求英國上訴法院等待法國上訴法院裁定結(jié)果時,英國上訴法院認為公約沒有特別或強制規(guī)定仲裁執(zhí)行地法院必須等待監(jiān)管地法院(supervisory court)的判決結(jié)果。不僅如此,在做出判決之后,英國最高法院大法官甚至還做出聲明,聲稱“如果巴黎上訴法院法官能夠參考英國最高法院的裁定,并與之保持一致,做出類似的裁定結(jié)果,將是完美之舉?!雹芤奃allah Real estate&Tourism Holding Co v Pakistan UKSC(2010)。這種聲明很難不使觀察者得出這樣的結(jié)論:英國最高法院似有將判決結(jié)果不一致的責任,轉(zhuǎn)嫁給法律巴黎上訴法院之嫌。

第四,如前所述,《紐約公約》與原《日內(nèi)瓦公約》的重要差別或者改進,在于將舉證責任由原本要求申請執(zhí)行裁決一方當事人承擔的要求轉(zhuǎn)移至由拒絕執(zhí)行裁決當事人一方提供證據(jù)。根據(jù)《紐約公約》第4條的規(guī)定,請求執(zhí)行的裁決債權(quán)人(Dallah)只有提供仲裁協(xié)議和裁決的義務,而請求拒絕承認與執(zhí)行裁決的當事人——裁決債務人,則負有提供證據(jù)以證明拒絕執(zhí)行的理由存在,否則裁決仍予執(zhí)行。⑤李增輝:《紐約公約特點及其法律框架》,http://www.chinalawedu.com/news/16900/177/2004/2/zh9656734142400218042-82124.htm,最后瀏覽日為2015年10月19日。但英國最高法院顯然又一次“忽視”了這一重要條款,堅持讓Dallah公司提供“充分材料以證明仲裁庭結(jié)論的正確性”,這一點明顯破壞仲裁程序,又一次嚴重地違背了公約的規(guī)定,在程序上造成對Dallah公司的不公。①“…material sufficient to justify the tribunal’s conclusion…”,Dallah Real estate&Tourism Holding Co v Pakistan UKSC(2010),145.

五、Dallah案的額外啟示

公平而言,《紐約公約》作為《日內(nèi)瓦規(guī)則》和《日內(nèi)瓦公約》的繼承者,無論在法律術(shù)語適用還是創(chuàng)新層面都有了極大的提升與改進,甚至被業(yè)內(nèi)視為國際仲裁之憲章。這種完善對普通法與大陸法有了更多的包容,更利于各國法院和仲裁庭對國際仲裁協(xié)議和仲裁裁決的有效執(zhí)行,尤其公約之提高效率與效力之立法精神備受歡迎,無論在理論和實踐中都獲得國際業(yè)內(nèi)較多贊譽。

遺憾的是,英國高院在Dallah案判決中對《紐約公約》立法精神與意圖有了與國際仲裁潮流不同的理解。②如在C v.D(2008)1 Lloyd’s Rep 239一案中,英國法院違背國際慣例,為阻止被告在美國法院起訴,竟然在倫敦仲裁完畢后,十分罕見地批準了原告申請的anti-suit禁令。鑒于案例法本身的屬性與特征,其拒絕承認與執(zhí)行的負面作用極大。首先是對英聯(lián)邦國家的影響,最高法院判決和裁定對所有下級法院具有不可抗拒的拘束力,諸如澳大利亞、新西蘭和新加坡等國法院幾乎都會毫無條件地遵守英國最高法院關(guān)于Dallah案的適用原則。其次,如果說Dallah一案使巴基斯坦政府背上不能遵守承諾的不良信譽,那么英國最高法院的最終裁定無疑如放大鏡一般將這種不守誠信的名聲進行了多維度擴張,使世界各地金融商務投資人士對其政府缺乏誠信行為有了深度和廣度的認知和了解,違背了當事人將爭議提交仲裁之善良本意。再者,英國三級法院審核和法國二級法院審核歷時15年,費時費力,使當事人在選擇解決爭議手段時會對國際仲裁這一解決爭議模式倍感憂慮,從而或?qū)⒏嗟纳倘撕推髽I(yè)重新“驅(qū)趕”回法院,使商業(yè)仲裁之富有效率和效力的原有魅力劇減。此外,如果推崇英國最高法院的裁定而忽視法國巴黎上訴法院的裁定,意味著鼓勵政府在深度操作和控制公司行為之后,可以優(yōu)雅地脫身而去,而不必給予外國投資企業(yè)合理補償,這無疑是對私人財產(chǎn)的間接剝奪,客觀上對外國投資方造成負面打擊,是阻卻而非鼓勵和促進國際經(jīng)濟貿(mào)易的良性發(fā)展,嚴重違背《紐約公約》所追求之目標。最后,英國最高法院這一判決無疑是打開“洪水泛濫之門”,加重當事人對仲裁的終局性持懷疑態(tài)度,鼓勵裁決債務人在仲裁裁決的承認與執(zhí)行階段,更加激烈地在執(zhí)行地法院竭力阻礙裁決的執(zhí)行。而事實上,裁決債務人本應該把更多的精力用于仲裁階段。③Apostolos Pelecanos,Dallah v Pakistan(Case comment),May 11,2015。 http://ssrn.com/abstract=2640033。 最后瀏覽日為2015年11月10日。

本文不愿對英國最高法院作出如此矛盾判決的背后動因妄加評論,但是,如果高院法官們希望通過Dallah案例的判決來達成某種目標,比如希望由國際仲裁案件數(shù)量最多的英國而非法國,來主導國際商事仲裁的主流方向,那么Dallah案似乎不是最佳選擇。該案造成的法律后果可能恰恰相反,人們或許認為英國法院友善對待仲裁裁決的時代已近消亡,《紐約公約》的立法目的已不再受到英國法院的尊崇。

比較而言,我國大陸在國際仲裁界的方方面面剛剛起步,無論是在經(jīng)濟發(fā)展還是法律環(huán)境的完善層面都需要我們在對外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行更加積極探索而非保守觀望。④對我國而言,也許阿爾伯特-博格的所描述的未來國際仲裁趨勢更加務實:建立某種新的公約機制,使仲裁裁決脫離國內(nèi)法院的控制與審查,賦予某國際機構(gòu)獨有仲裁裁決之審查權(quán),只要仲裁裁決獲得該機構(gòu)之確認,即自動適用所有締約國。必須明確,在目前國內(nèi)諸多國際仲裁案中,我國給予承認并執(zhí)行的案件仍占主流,也代表著我國大陸現(xiàn)階段在仲裁領(lǐng)域的方向與趨勢。我國最高法院對拒絕承認與執(zhí)行的案件必須逐級報請的程序要求,采取“適度監(jiān)督,監(jiān)督與協(xié)助并舉”的原則,則表明我國對《紐約公約》第七條第1款之“更有利”的規(guī)定的遵守,是對公約立法目標的尊崇與認同。①萬鄂湘、夏小紅:“中國法院不予承認與執(zhí)行某些外國仲裁裁決的原因:《紐約公約》相關(guān)案例分析”,載《武大國際法評論》,第13卷。甚至香港在2012年關(guān)于Gao Haiyan&Anor v Keeneye Holdings Ltd&Anor[2012]一案裁定中,也對撤銷裁決給予了縮限。②據(jù)香港ONC律所通訊”航運與物流專欄”報道,違反公共政策是香港法院拒絕執(zhí)行內(nèi)地仲裁裁決的理由之一,但法院在適用中會對這一概念進行嚴格地限縮解釋。在Gao Haiyan&Anor v Keeneye Holdings Ltd&Anor[2012]1 HKC 335一案中,香港上訴法院指出:不得以內(nèi)地的慣常做法不符合香港的一般觀念為由,即“違反香港公共政策”而拒絕執(zhí)行??梢姡愀鄯ㄔ簩τ谝怨舱邽橛勺龀鼍芙^執(zhí)行內(nèi)地仲裁裁決的決定十分謹慎,并非違反香港基本道德及公正概念的行為均會被認定為違反公共政策,若該行為在其發(fā)生地是慣常做法,則即使在香港被視為不尋常,法院亦未必會裁決其違反公共政策并因此拒絕執(zhí)行。參見http://www.cmac-sh.org/tx/14-11-07.htm,最后瀏覽日為2015年11月??陀^而言,英國最高法院希望對仲裁裁決給以有限限制之愿望本無錯誤,讓各國法院完全放棄對仲裁裁決審核之爭也可謂是幼稚之舉。然而,英國高院在此案中采用非常手段拒絕承認和執(zhí)行國際商會仲裁院合理之裁決,既給當事人本身帶來了巨額損失,也在客觀上為各成員國關(guān)于國際仲裁承認與執(zhí)行發(fā)展進程設(shè)置了障礙,不利于跨國投資與國際貿(mào)易的發(fā)展,有損于《紐約公約》之立法意圖。因此,本文堅持認為,英國最高法院對Dallah案的判決為其他國家遵守《紐約公約》帶來了負面影響,絕非我國法院與仲裁庭需要效法之榜樣,更非所謂“國際仲裁新趨勢”。而英國高院對Dallah公司仲裁一案審理延時長達十年之久,完全背離了當事人選擇以仲裁方式解決爭議之初衷,有悖《紐約公約》設(shè)立之效力和效率之精神。本題所謂《紐約公約》精神之傷,即為此意。

The Spiritual Damage to New York Convention:A further Analysis to The Decisions from The High Courts of England and France on Dallah Case

Sun Hongyou Zeng Zhongxi

It has already been nearly 4 years since the award of Dallah case had been rendered by the Supreme Court of UK and the Appellant Court of France.It’s influence,nevertheless,should not be ignored due to the nature and character of the Common Law.English Supreme Court’s final decision against the award made by French Arbitration Tribunal in Paris w ill not only have a strong negative influence on the validity and efficiency of New York Convention,but also on its reasonable and proper recognition and enforcement by other nations of Commonwealth.What’ s more,such a decision may give a bad blow on the Convention’s spirit and orientation of pro-enforcement more misty.Also,some of the academics from China hold different viewpoints and their disputes may cause some adverse or unfavorable impact on the Arbitration innovation which is being on the way in China.This essay thus is intended to give a further analysis on the reasoning of Dallah case and the fundamental arguments from English and French courts and argues that it is the decision from the English Supreme Court that is against the legislative intent and the spirit of New York Convention and which deserves being further weighted and considered.

International Arbitration New York Convention Dallah Case Seat of Arbitration Jurisdiction

*孫宏友,北京師范大學法政學院英美法系主任,副教授,澳門大學法學院博士在讀研究生。

**曾仲皙,澳門大學法學院國際商法研究生。

(責任編輯:馬 婷)

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