[奧] 赫爾穆特·考茨歐

焦清揚 譯**

引言

本文的主題是在歐盟（而非歐洲）范圍內(nèi)統(tǒng)一侵權法。歐盟并非一個聯(lián)邦國家，它是在歐洲28個國家之間形成的一種獨特的經(jīng)濟和政治合作關系。這28個國家只是歐洲大陸的部分疆域而非全部，例如瑞士、挪威、塞爾維亞、土耳其和俄羅斯就不屬于歐盟。據(jù)說歐盟即以形成一個單一市場或者說是“內(nèi)部市場”為主要經(jīng)濟目標，從而使得絕大多數(shù)商品、服務、資金和人力能夠自由流通。

（一）歐盟統(tǒng)一侵權法的有益性

在討論統(tǒng)一侵權法進程之前，首先應當考慮是否有必要統(tǒng)一歐盟成員國的私法,或者說，各成員國是否至少對統(tǒng)一充滿期待？盡管希望更詳細地探討這個問題，然而囿于篇幅，本文只能簡單地假定：在一個追求人力、商品、資金和服務自由流動，同時內(nèi)部又有著28個迥然不同的法律體系的經(jīng)濟聯(lián)盟體制下?！?〕In more detail Cf. M. G. Faure, Legal Harmonization from the Perspective of the Economic Analysis of Law: M. G. Faure/H. Koziol/S. Puntscher-Riekmann , Vereintes Europa – Vereinheitliches Recht?(2008) 11 ff.特別當考慮到由于歐盟成員國法律體系的差異而阻礙了跨境商業(yè)交易時，統(tǒng)一侵權法將會極有助益；〔2〕Cf. C. von Bar，Untersuchung der Privatrechtsordnungen der EU im Hinblick auf Diskriminierungen und die Schaffung eines Europ?ischen Zivilgesetzbuches (1999): European Parlament PE 168.511，訪問網(wǎng)址： http://www.europarl.europa.eu/workingpapers/juri/pdf/103_de.pdf.例如人們從歐盟一個成員國到另一國家旅游，在遭遇交通事故而蒙受侵害時，因在歐盟不同成員國所獲得待遇相差甚遠等類似境況，亦成為在歐盟范圍內(nèi)統(tǒng)一侵權法的推動力。

（二）歐盟統(tǒng)一侵權法之障礙簡述

歐盟成員國的法律體系在某種程度上存在很大的差異，且需要統(tǒng)一，這一事實本身意味著統(tǒng)一侵權法的進程必將面臨諸多障礙。值得指出的是，在私法領域，歐洲的法律體系最初有一部分是以羅馬法為基礎的，〔3〕Cf. R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition (2nd edn,1996) ; ibid，Savignys Verm?chtnis. Rechtsgeschichte，Rechtsvergleichung und die Begründung einer Europ?ischen Rechtswissenschaft，Juristische Bl?tter (JBl) 1998，273.所以很幸運地存留著一些共性。然而，歐洲國家?guī)装倌陙矶急舜霜毩?，發(fā)展道路亦非趨同，從而形成了迥異的法律文化與思維習慣。一方面，這種差異不僅存在于英國、愛爾蘭等以判例法為基礎的普通法體系中；另一方面，也存在于基于法典的歐洲大陸的民法體系中。此外，因法律體系有著本質(zhì)性的差異，致使同為德語國家的德國、瑞士和奧地利亦從未有過一部共用的民事法典。值得注意的是，奧地利《民法典》要追溯到1811年，它是啟蒙運動的產(chǎn)物，而德國《民法典》產(chǎn)生于1900年，它深受以羅馬法為基礎的潘德克頓理論體系的影響。綜上所述，歐盟內(nèi)部的情況及其28個法律體系大為不同是顯而易見的，與美國50個州的法律體系相比更為復雜，若是在東亞統(tǒng)一私法也許會遇到和歐洲類似的問題。

統(tǒng)一歐盟成員國法律的另一困難在于每個法律體系都必定有其術語，即使是說使用相同語言的兩個國家，例如德國和奧地利，或者英國和美國，其法律術語都可能有差異。然而在歐盟范圍內(nèi)，則要面對有24種官方語言共存的更為復雜的情況。

（三）統(tǒng)一侵權法進程之現(xiàn)狀與方向

毋論上述困窘，歐盟已經(jīng)開始通過指令和法規(guī)的方式推進成員國統(tǒng)一私法的進程。此外，歐洲法院的裁決也促進了統(tǒng)一化進程，有時還能催生出全新的規(guī)定。然而不幸的是，這些舉措對統(tǒng)一的質(zhì)量造成了相當不利的影響，導致了一種被稱為“選擇性統(tǒng)一”的現(xiàn)象發(fā)生（例如這些指令、法規(guī)，當然還有裁決，只涵蓋了狹窄的限定領域）。這事實上造成了“法律的雙重分裂”：〔4〕See, e.g., R. Zimmermann，Die Europ?isierung des Privatrechts und die Rechtsvergleichung (2006)13; P. Hommelhoff, Zivilrecht unter dem Einfluss europ?ischer Rechtsangleichung, Archiv für die civilistische Praxis (AcP) 192 (1992) 71, 102; I.E. Schwartz, Perspektiven der Angleichung des Privatrechts in der Europ?ischen Gemeinschaft, Zeitschrift für Europ?isches Privatrecht (ZEuP) 1994,559, 570; H. Koziol, Ein europ?isches Schadenersatzrecht – Wirklichkeit und Traum, JBl 2001, 29.首先，國內(nèi)的法律體系受到了國外法規(guī)即歐盟法的滲透，而歐盟法通常享有較國內(nèi)法更高的優(yōu)先級；其次，歐盟的這些指令、法規(guī)和裁決沒有共通的理論基礎，因此時常相互沖突，這是由于每條指令和法規(guī)都是由國家利益的相互妥協(xié)而非某個普遍的一致理念而生。所有這些缺陷意味著成員國的法律體系正逐漸遠離各國自身一貫周密的、重視平等的法律傳統(tǒng)。

從這一令人惋惜的結(jié)果中可以學到的是：惟有通過加強有關統(tǒng)一的準備工作，尤其是首先要制訂出全部或至少大多數(shù)成員國都能接受的普遍而一致的理念，且該理念還要能夠作為進一步深入探討的基礎，歐盟范圍內(nèi)的侵權法統(tǒng)一目標方能順利達成。

二、歐盟統(tǒng)一侵權法的組織建構概覽

（一）歐洲小組

歐洲侵權法小組開始著手起草所需的計劃，即《歐洲侵權法基本原則》（PETL，下稱《基本原則》），它將適用于構成未來歐洲侵權法的基礎。而這個沒有官方委任和公共資助的私人團體是由荷蘭的J·施皮爾（Jaap Spier）教授于1993年召集學者組織起來的?！?〕當時成員有：C. von Bar（德國）；D.B. Dobbs（美國）；B. Dufwa（瑞典）；K.D. Kerameus（希臘）；H.Koziol（奧地利）；W.V.H. Rogers（英國）；J. Sinde Monteiro（葡萄牙）；J. Spier（荷蘭）；G. Viney（法國）；P. Widmer（瑞士）；M. Will （瑞士/德國，比較法方面的專家）。盡管名為“歐洲侵權法小組”，但該小組現(xiàn)有的大約30名學者中也有來自美國、南非和以色列的成員。這是因為南非私法是羅馬—荷蘭法和英國法的混合體，以色列私法歸根結(jié)底也是一種英美法系和大陸法系的混合。歐洲侵權法有志于將英國判例法與大陸法系相結(jié)合，可這兩者之運行不悖并非易事。美國法律的衍進在相當程度上對歐洲侵權法亦頗有影響，因此將其納入考慮范圍以明晰，并獲知我們討論的對象、與排除的范圍。

歐洲侵權法小組致力于構建的不僅僅是一個可行的共同核心。〔6〕See J. Spier/O. Haazen, The European Group on Tort Law (?Tilburg Group“) and the European Principles of Tort Law, ZEuP 1999, 469; J. Spier, The European Group on Tort Law, in: H. Koziol/B.C.Steininger (eds.), European Tort Law 2002 (2003) 593 ff; J. Spier, General Introduction, in: European Group on Tort Law (ed.), Principles of European Tort Law. Text and Commentary (2005) 12 ff.面對每一個案例，該小組都會提出同樣的一個問題：倘若真的存在這樣一個共同核心，對歐洲而言這是否是最好的解決方案？如果答案為否，則會嘗試繼續(xù)尋找更好的方案。小組真誠地希望《基本原則》能夠通過充實未來或許冗長的討論內(nèi)容和通過“刺激”各國立法機關和法院，以致于為歐盟樹立指令如何融入現(xiàn)有普遍體系的榜樣，從而為未來統(tǒng)一的歐洲侵權法奠定基礎，最終促進統(tǒng)一進程質(zhì)量的提高。歐洲侵權法小組在某種程度上已經(jīng)獲得了成功，因為不僅《基本原則》受到了學者的廣泛關注與深刻討論，還被立法機關和法院納入了考慮范圍。

（二）歐洲民法研究小組

歐洲侵權法小組早期成員馮·巴爾（Von Bar）成立了由他領導的歐洲民法研究小組。該小組設計了《共同參考框架草案》（DCFR，下稱《草案》），該草案于2008年公之于眾?！?〕C. von Bar/E. Clive/H. Schulte-N?lke (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (2009).該項目和歐洲侵權法小組的《基本原則》不同，其不僅涵蓋了更多的私法內(nèi)容而非僅局限于侵權法，還起草了一部法典而非僅為基本原則。歐洲民法研究小組注重界定歐盟成員國在歐盟的法律地位，并將調(diào)查結(jié)果付諸實踐。但馮·巴爾（Von Bar）指出：〔8〕C. von Bar/E. Clive/H. Schulte-N?lke (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (2009).“這當然不意味著，我們只關心并記錄大量共同的法律價值觀，或者我們只是簡單地采用法律體系中的大多數(shù)立場，而置共同基礎于不顧。實際上，我們一直在努力制定合理、適宜的原則，我們也一直在為歐洲私法的進一步發(fā)展不斷優(yōu)化構想和理念?！彼M一步強調(diào)，歐洲民法研究小組的工作僅是為未來發(fā)展提供可能的模式。

（三）DETL與DCFR的特點簡介

《基本原則》和《草案》之間的主要區(qū)別之一在于歐洲侵權法小組試圖通過列舉建立責任制必須考慮的因素，為法院判例提供更多指導。例如《基本原則》第4章第102條：“所要求的行為標準是指公道的人在其所處狀況下應遵守的標準。它特別取決于其中受保護利益的性質(zhì)和價值、行為的危險性、所期待的行為人的專業(yè)知識、可預見的損害、關系人之間的親近程度或特殊的依賴關系，以及預防措施或其他替代方法的有效性及成本?！薄?〕譯者注：本條翻譯引自于敏譯，畢小青校：《歐洲侵權法基本原則》，載《環(huán)球法律評論》2006年第5期。而歐洲民法研究小組（《草案》第3章第102條）沒有提供任何細節(jié)，只是列出了一些模糊的基本詞匯，說若某人未做到“在案件具體情況下，合理謹慎的人本應做到的小心謹慎”，〔10〕譯者注：本條翻譯引自朱巖譯：《歐洲〈共同參考框架草案〉及其第六編“合同外責任”》，載《法學家》2009年4期。則構成行為過失。當然，歐洲侵權法小組只是作了初步的嘗試，成果還遠未盡善盡美，但筆者認為成熟的《基本原則》可以用作今后立法或重述的范例。

必須強調(diào)的是《基本原則》和《草案》都不是歐洲侵權法的重述。在美國法律重述的定義是力圖給法官和法律從業(yè)人員提供一般法律原則的文本。但格林（Green）和鮑爾斯（Powers）指出：〔11〕See M.D. Green/C. Powers, Drafting a torts restatement: Of Swiss cheese, gravity, and process, The Tort Law Review 22 (2014) 31.雖然法律重述的確是匯編，但其又不僅是匯編。他們承認這造成了一種沖突：“我們想要忠于法院對法律的定義，因為我們不能編造法律；但另一方面，法律重述試圖對法律作出合理解釋，讓它更具系統(tǒng)性、條理性?！本退悴扇∵@種觀點，歐洲的情況還是有別于此，歐洲各國的法律體系之間，盡管有很多相似之處，但亦存有諸多根本性的差異。因此，歐洲法律的重述尚不具備堅實的基礎，所以，歐洲小組只能提出小組成員或其中大多數(shù)人認為的最佳方案。

作為并不活躍的歐洲侵權法小組成員之一，筆者認為在制定《基本原則》時，不僅要克服上述困難，還要面對更多的障礙，以一些示例表征我們遇到的困難會很有助益。

三、歐盟統(tǒng)一侵權法障礙之一：語言和術語

歐洲侵權法小組遇到了一個麻煩,亦或說是危險的問題——語言。當然，不是所有人都能使用自己的母語，那樣會造成災難性的混亂。最初小組成員使用英語和法語，但很快就意識到必須專注于一種語言，否則許多誤解就會悄然而至，因為在另一種語言中，通常找不到與某個特定詞匯意思完全相同的術語?？墒侵挥糜⒄Z也并未解決所有的問題：專業(yè)英語中的法律術語建立在英國的法律體系基礎之上，因此其他語言中對應的術語含義可能頗為不同。筆者記得小組成員花費了好幾年時間才完全理解了各自的意思。

下述示例即可說明這些基本的困難?！?2〕See in more detail H. Koziol, Schadenersatzrecht and the Law of Torts: Different terms and different ways of thinking, Journal of European Tort Law (JETL) 5 (2014) 257 ff.例如，雖叫做“歐洲侵權法小組”，但“侵權法（tort law）”或“侵權行為法(law of torts)”是什么意思？南非成員就偏好“不當行為法”這個表述，但筆者不太確定這與“侵權行為法”是否具有完全相同的意義。說德語的成員則認為德語中的“損害賠償法（Schadenersatzrecht）”，最能恰當表達“侵權行為法”，其他歐洲大陸的同事們也有此類問題。的確，歐洲大陸法的合同外責任常被認為等同于英語術語“侵權行為法”，但它們真是相對應、相契合的術語嗎？

每當提到歐洲大陸的合同外責任法，很顯然一旦滿足基本前提要件：具有因果關系、造成了損害、并且或多或少存在一般描述的歸罪理由，譬如過錯，就會導致明確的法律后果即賠償損失。至此，從基本的先決條件和法律后果的角度看，這是一個同質(zhì)的法律領域。歐洲大陸合同外責任法只包含針對賠償損失的規(guī)則，這些規(guī)則規(guī)定了先決條件與賠償內(nèi)容。

與此相反，普通法在眾多有著不同先決條件的“侵權行為”之基礎上運行，這些先決條件決定客觀要件重新出現(xiàn)滿足時所引發(fā)的法律后果。一方面，必須強調(diào)普通法規(guī)定的侵權行為大部分而非全部要求造成損失，即指可提起訴訟的侵權行為本身，例如侵犯他人土地案件中受害人僅僅是權利受到侵犯，在其他方面沒有表現(xiàn)出受到損害，故不能判定為損失。因此，普通法規(guī)定的侵權行為不總是建立在對“損害”概念的統(tǒng)一理解之上。這與歐洲大陸合同外責任法有本質(zhì)不同，后者要求必須造成某種形式的損失；此外，普通法中損失的法律后果一般是“賠償”，但后者卻不總是如此，而且不同類型的損失并不總是要求針對損害進行賠償。

這意味著在歐洲的普通法國家中（英國和愛爾蘭），侵權行為法裁決的法律后果范圍很廣，從僅是判定某行為非法到拋棄所有物、從追繳收益并予以警告到賠償損失，甚至是懲罰性賠償。這使“侵權行為法”成了一個極為多樣化的法律領域，由于有些侵權行為不要求造成損失，故對此的法律后果亦呈現(xiàn)多樣化。弗萊明（Fleming）保守地說，〔13〕J.G. Fleming, The Law of Torts (9th edn., 1998) 3 f.侵權責任“其存在主要是為了使違法者賠償給受害人造成的損失來補償受害人。的確，一些與懲罰及犯罪相關之過去的痕跡保留到了今天，其中最典型的是懲罰性賠償，目的在于懲戒與威懾包含侮辱性的或是重大的不法行為?！庇鴮W者托尼·韋爾（Tony Weir），〔14〕An Introduction to Tort Law (2nd edn. 2006) Preface ix.以其獨具風格的犀利方式表達了他的觀點：“侵權行為是侵權行為書中的行為，唯一能將其聯(lián)系在一起的是它們匯編成冊了。”

所有這些都彰顯出多樣且廣泛的侵權行為法無法和歐洲大陸合同外責任法一一對應。只有以存在損失為先決條件并且以賠償為法律后果的這部分侵權行為法才能和歐洲大陸合同外責任法相契合，雖然不可否認這已是很大一部分了。這明確了一點：如果要把英國侵權行為法的理念輸入到歐洲大陸合同外責任法，必須秉承小心審慎的態(tài)度進行。

以懲罰性賠償為例進行說明，〔15〕On this H. Koziol, Punitive Damages: Admission into the Seventh Legal Heaven or Eternal Damnation? Comparative Report and Conclusions, in: H. Koziol/W. Wilcox (eds.), Punitive Damages:Common Law and Civil Law Perspectives (2009) 275 ff.對于普通法司法管轄區(qū)和侵權法，懲罰性賠償是可以被接受的，因為它們不要求一定要遭受損失，也不要求必須進行損害賠償。然而，在歐洲法律體系下，懲罰性賠償并不能作為法律后果，其旨在補償已經(jīng)發(fā)生的損失。將僅僅起威懾作用的法律文件進行引介，會導致該法系內(nèi)部產(chǎn)生嚴重分歧。所以由各種侵權行為和補救方式構成的廣泛的侵權法法規(guī)，無法作為歐洲大陸現(xiàn)行法律體系的模型?？墒?，近幾十年，歐洲大陸法的著作者們都以強烈的比較法視角提倡懲罰性賠償，他們竟然忽視了上述問題，真讓人震驚。

四、歐盟統(tǒng)一侵權法障礙之二：侵權法與整個法律體系的雙重考量

統(tǒng)一歐盟范圍內(nèi)的侵權法時，進一步考察各個法律體系之間的差異并從中學習是必須的。上述的“差異”不僅是指侵權法乃至整個私法，也指全部法律體系的根本分歧，〔16〕Cf. B.S. Markesinis, Comparative Law in the Courtroom and Classroom (2003) 167 ff.包括對侵權法亦產(chǎn)生很大影響的社會保障制度和刑法。下文將以社會保障法為例，對此進行闡釋。

常有聲明稱歐洲侵權法的現(xiàn)存差異集中于人身傷害領域中，但對被侵權人的影響并不顯著。雖然聽起來很不可思議，但我們必須認識到在大多數(shù)歐盟成員國，上述差異會被社會保障機構支付給被侵權人的保險賠付金“填平”。〔17〕Basic Questions I no 2/74 ff; R. Lewis/A. Morris, Tort Law Culture in the United Kingdom: Image and Reality in Personal Injury Compensation, JETL 3 (2012) 230, 232; J.S. Borghetti, The Culture of Tort Law in France, JETL 3 (2012) 158, 164 f. A. Menyhárd, Hungarian Report on Basic Questions, in: H.Koziol (ed.), Basic Questions of Tort Law in a Comparative Perspective (2015, in the following Basic Questions II) no 4/44 f. H. Andersson, The Tort Law Culture(s) of Scandinavia, JETL 3 (2012) 210,219 f.與非臻完美的美國社會保障體系不同，歐盟成員國中每個人均負有按收入向國家和/或私人社會保障機構交費的義務，這些機構在個人受到侵害時會承擔相應的費用。因此，由社會保障體系承擔賠償受害人各類人身損害之責，使得于侵權法中全面的賠償規(guī)定并非亟待了。這種賠償要求只和接受受害者索賠的社會保障機構相關，因此最重要的利益理應受到侵權法最全面的保障這種論點，似乎已經(jīng)不再適用于那些已由社會保障法“保駕護航”的法律體系。從受害者的角度看，歐洲侵權法的保護唯有在社會保障不能提供全面賠償時才是必須的。

然而，盡管各種各樣的侵權賠償文化在一定程度上由于社會保障體系的建立而達至平衡，但社會保障體系的不同，導致了侵權者在承擔責任方面的巨大差異。斯堪的納維亞和波蘭對受害者施行的是包括損失工資的賠償制度，很大程度上是通過把規(guī)制人身損害類的侵權法與保險和社會保障制度相交叉而實現(xiàn)的。不過，最令人震驚的是立法者還廢除了社會保障機構的代位追償權?！?8〕H. Andersson, JETL 3 (2012) 220.因此，就人身損害而言，斯堪的納維亞和波蘭的法律體系既廣泛地賠償受害者，又“寬宏大量”地免除違法者的責任。所以，社會保障不僅補償了受害者，它還具有第二個功能即通過禁止代位追償權建立了某種有利于違法者的強制責任保險制度。斯堪的納維亞和波蘭通過排除一方因過失或重大過失傷害另一方代位清償?shù)目赡?，在人身損害案件中部分取代了侵權法的原有功能。這與其他將社會保障法與侵權法相結(jié)合的法律體系形成了鮮明對比，后者按照侵權法的原則，最終會導致人們不得不容忍一些傷害。這兩個法律體系，一個“架空”侵權法，一個將侵權法與社會保障法相結(jié)合，看上去形同水火、勢不兩立。

然而，通過進一步發(fā)展斯堪的納維亞—波蘭模式以達成一種折中的方案，既保留兩個系統(tǒng)的優(yōu)勢，又避免二者的缺陷是有可能的。本文并非想把規(guī)制損害賠償?shù)姆伞爸弥活櫋?；相反，是想致力于在人身損害領域?qū)鹘y(tǒng)的社會保障體系與普遍的強制責任保險體系相結(jié)合。簡而言之，社會保險公司實際上具有的兩種功能必須被納入考慮范疇：一是提供符合受害人利益的傳統(tǒng)損失險；二是提供符合以可歸因方式造成人身損害的侵權方利益的傳統(tǒng)責任險。這兩種不同功能的保險需要建立于不同的保費基礎之上，以恰當?shù)赜嬎愀黝愶L險，既然普遍的強制責任險有利于造成傷害的一方，那么損害方就需要承擔與風險成正比的保險費。

五、歐盟統(tǒng)一侵權法障礙之三：法律傳統(tǒng)

歐盟各國的法律體系是各自國家傳統(tǒng)文化的一部分，且決定著該國社會生活的發(fā)展方向。盡管如前所述，部分歐洲法律體系特別是債法，因為受到羅馬法的影響會在一定程度上彼此一致，但普通歐洲法律的匯編或者甚至是對一些法域的整合、統(tǒng)一，還是會產(chǎn)生偏離傳統(tǒng)之可能；而且鑒于幾百年來許多歐洲法律體系均獨立發(fā)展這一事實，我們必須調(diào)和諸多法律文化和習慣性思維方式的巨大差異。

本文無意以英國習慣法體系和大陸民法體系間的差異為例，關于這個問題已經(jīng)存有較充分的討論。只想借助有關兒童責任的發(fā)展趨勢為視角來剖析歐洲所有法系的本質(zhì)性差異。誠然，到底何謂法律文化的組成部分是存有疑問的。但希望以下例子能真正闡釋法律文化的組成要素。盡管該示例令人生疑，并且似乎游離于我們的主題之外，但最終你們會信服于你們所了解到的法律文化之典型特征。以兒童責任作為研討對象，〔19〕M. Martín-Casals, Comparative Report, in: M. Martín-Casals (ed.), Children in Tort Law I: Children as Tortfeasors (2006) 425 ff.盡管是以不同的方式，但德國和奧地利的法律均會關注兒童有無行為能力，從而會注重年齡：《德國民法典》排除或限制兒童的責任；奧地利法律設定14歲以下的兒童不具備行為能力。因此，這兩個法律體系表征出只有在兒童具備一定識別能力后，才承認他們的責任能力。這些法律體系強調(diào)的是侵權者的行為能力以及由此決定的他是否需要受到保護?！稓W洲侵權法基本原則》也考慮到兒童需要保護，但僅會根據(jù)年齡調(diào)整所需設定的行為標準（PETL第4章第102條）。法國法則與之相異甚巨，無論年齡和行為能力如何，兒童必須對他們造成的損害負責，應受到譴責的過錯不再是未成年人責任的組成部分，不法性才是。故根據(jù)法國法，受害者需要保護及由此引發(fā)的賠償才是立法考量的決定性因素——法國法律是以受害者為導向的。

筆者一直認為法國的方案“怪異”且不合理。責任制度怎么能苛以兒童較成年人更嚴格的義務呢？在確立這種責任制時何種因素起了作用？而且必須指出，所有法律體系中兒童受到特殊保護均成為一以貫之的原則，如此嚴格的責任制與此基本原則極不協(xié)調(diào)。在為他們的法律辯護時，法國律師〔20〕L. Francoz-Terminal/F. Lafay/O. Moréteau/C. Pellerin-Rugliano, France, in: M. Martín-Casals (ed.),Children in Tort Law I: Children as Tortfeasors (2006) 185.稱家庭保險政策覆蓋了投保人孩子的個人責任，因而幾乎所有兒童都參保了，以此他們得出苛以兒童較重責任“有形無實”的結(jié)論，但這一論辯在面對幾乎所有成年人也參保了并且有行為能力的成年人只有存在過錯才要承擔責任時盡顯蒼白；再進一步，該抗辯對那些對于兒童造成了無保險的損失之境況更是無力反駁——因為保險責任的范圍總是有限的。

然而，必須說筆者亦意識到了法國方案的一個優(yōu)點：比起成人來，兒童行為較少受理性引導，所以是一個安全隱患。鑒于兒童是整個社會的最高利益所在，要讓受害者這一個社會成員獨自承受損失、其余社會成員享受益處是不公平的。因而，把兒童造成的損失轉(zhuǎn)移到社會，看起來至少是缺乏充分合理性的；法國的法律體系嘗試通過將保險覆蓋到幾乎每一個人來做到這一點。因此，法國的理念能帶來一種調(diào)和狀態(tài)，有利于兒童的社會責任保險，是實現(xiàn)把損失轉(zhuǎn)嫁到整個社會這一目的的最佳途徑，即由整個社會提供資金。如此，父母的賠償重負就能得以完全赦免。

從上述探討中我們能了解到，歐洲的法律體系有些以侵權者為導向，有些以受害者為導向——或許社會責任保險制度能解決這一對立。

六、歐盟統(tǒng)一侵權法障礙之四：其他重大問題中更為嚴重的分歧

如上所述，歐洲的法律體系在一些重大問題上，還顯示出其他很多嚴重的分歧，構成了統(tǒng)一化的障礙。除了我們已經(jīng)討論過的例子，對于術語“不法性”的概念也存在激烈爭論，在某些法律體系中主要通過“行為”來界定不法性，而在其他法律體系中，則主要通過“結(jié)果”判定之。例如，奧地利法律規(guī)定只有在當事人違反了謹慎義務時，損害他人財產(chǎn)才是不法的；而德國法規(guī)定損害他人財產(chǎn)本身即為不法。在不法性和過錯之間的關系上，以及對過錯的認定應該是客觀的還是主觀的等方面，也存有類似爭議；此外，在替代責任方面甚至有著極大的分歧。

本文無意羅列爭論中的問題，只想甄選嚴格責任這一個話題進行闡述。與侵權法的其他領域相比照，歐洲的法律體系在嚴格責任領域彰顯出更富余的多樣性?！?1〕See B. A. Koch/H. Koziol, Comparative Conclusions, in: B.A. Koch/H. Koziol (eds.), Unification of Tort Law: Strict Liability (2002) 395 ff; further Koziol, Basic Questions I no 6/144 ff; ibid, Basic Questions II no 8/35 with further details.再次置法國以受害者為導向的規(guī)定于天平的一端：某物的持有者或管領者對其負有嚴格責任。這條嚴格責任的規(guī)定并不以事物的特定危險性為基礎。其結(jié)果令人驚異：一個四歲的兒童坐在樓上窗邊，用鉛筆在紙上畫畫，不幸的是往下張望時這個孩子失去平衡摔出窗沿，小手里還捏著鉛筆。萬幸這個孩子沒有摔在堅硬的人行道上，而是摔在了我們可以形容為“柔軟的”行人身上，但手里的鉛筆對行人造成了傷害。法國法院根據(jù)孩子是鉛筆的持有者，判定其對鉛筆造成的損害負有嚴格責任。而在其他國家，例如匈牙利，〔22〕§ 6:535 Hungarian Civil Code 2014.嚴格責任的一般條款僅是針對危險活動而言?；蛟S立于歐洲天平中間的是德國的法律體系：專項立法規(guī)定一系列危險物品的持有者負有嚴格責任，特別是汽車、鐵路、飛機和核設施?？上Т蟛糠謬叶紱]能提出一條通則，盡管針對高危險源的嚴格責任僅基于一個一般性理念。英國在天平的另一端。英國法律體系“很不情愿”認定嚴格責任，沒有關于機動車的嚴格責任，也許是英國法和其他大多數(shù)歐洲國家法律最大的區(qū)別。

必須指出，只有在一些很小的領域共同核心才有“容身之處”：例如在核能領域存有國際公約。在歐洲就普遍規(guī)定達成共識是極其困難的，而在筆者看來這是唯一合理的解決方案。歐洲小組內(nèi)部有關侵權法的爭論十分激烈，這一主題幾乎導致了小組的分裂。目前小組達成了一項妥協(xié)（盡管在筆者看來不那么令人滿意）：一條對超高危險源沒有明確限制的條款，可由各國對高危險源的規(guī)定進行補充（《基本原則》第5章第101條）。但這也意味著各國法律就此問題已不存在統(tǒng)一的基礎與可能了。

結(jié)語

希望在此文中，能在一定程度上展示歐洲目前在統(tǒng)一侵權法方面仍需克服的困難。歐洲侵權法小組設計的《歐洲侵權法基本原則》和歐洲民法研究小組起草的《共同參考框架草案》是力圖克服這些困難之可貴的第一步?！稓W洲侵權法基本原則》尚未涵蓋整個侵權法領域，還有一些疏漏需要填補與完善，例如嚴格責任、關于“過錯”的責任限制等問題?！豆餐瑓⒖伎蚣懿莅浮返钠鸩菡邲]有充分考慮到侵權法的基礎理念和構建統(tǒng)一體系的必要性，所以這是一段充滿挑戰(zhàn)、令人著迷的歷程，“路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索”！