[美]丹尼爾·J.赫爾施博斯(著) 吳園林 (譯)

一、導(dǎo)論：憲法的通俗解釋

大約在一個世紀(jì)之前，查爾斯·比爾德就已在《美國憲法的經(jīng)濟(jì)觀》中對美國的建國歷程進(jìn)行了研究，*Charles A.Beard，An Economic Interpretation of the Constitution of the United States(1913).中譯本見[美]查爾斯·A.比爾德：《美國憲法的經(jīng)濟(jì)觀》，何希齊譯，商務(wù)印書館2010年版?！g者注為進(jìn)步時代的憲政史設(shè)定了爭論的議題，甚至在更長的時間內(nèi)指明了法律人觀察美國憲法的方式。*關(guān)于比爾德對歷史和政治的影響，參見Richard Hofstadter，The Progressive Historians：Turner，Beard，Parrington 167-346(1968)。關(guān)于比爾德對法律現(xiàn)實主義的貢獻(xiàn)，參見Neil Duxbury，Patterns of American Jurisprudence 114(1995)。在《人民自己：人民憲政主義與司法審查》一書中，拉里·克萊默很可能為下一代法律人做了相同的工作。比爾德采用了有些不敬，卻比較實際的方式切入對美國建國歷程的研究；而克萊默十分懷疑傳統(tǒng)的憲法界定方式，并提供了一種替代性的方案，即將普通人民，而非法官，置于合憲性解釋的中心位置。如果還存在另一個進(jìn)步時代的話，*另見Peter Levine，The New Progressive Era：Toward a Fair and Deliberative Democracy(2000)(列文呼吁更多的參與民主，用進(jìn)步主義運(yùn)動作為典范)。那么它現(xiàn)在就有了一份屬于自己的奠基文本。

比爾德影響力的關(guān)鍵在于他所捕捉到的主題：令人尊敬的建國之父們?yōu)榱吮Ｗo(hù)在公債、私人商業(yè)和土地上的投資而協(xié)力謀劃并起草了這部聯(lián)邦憲法。*Beard，supra note 1，at 50-51，63，149-51，183-88.隨后，比爾德指出，美國憲法并非政治科學(xué)的奇跡；它是商業(yè)利益戰(zhàn)勝了對抗的農(nóng)業(yè)利益而進(jìn)行游說的結(jié)果。接著，比爾德將這種經(jīng)濟(jì)觀解釋擴(kuò)展到整個美國史，從殖民地時期到20世紀(jì)。*參見Charles A.Beard ， Mary R.Beard，The Rise of American Civilization(1927)。中譯本見[美]查爾斯·比爾德、[美]瑪麗·比爾德：《美國文明的興起》，徐亞芬等譯，商務(wù)印書館2011年版?！g者注比爾德強(qiáng)有力的解釋——美國歷史是一部在商業(yè)精英和農(nóng)業(yè)大眾間的斗爭史——讓他能夠充實每一塊涉足過的領(lǐng)域。對比爾德來說，商業(yè)利益與農(nóng)業(yè)利益之間的張力是一塊高能磁鐵，讓他得以把堆積成山的歷史資料從正反兩方面組織起來。比爾德的研究路徑經(jīng)常充滿爭議，歷史學(xué)家們會不時推翻了其在美國建國上的具體觀點。雖然比爾德的觀點往往是通過艱難分析而來，主要是關(guān)于美國憲法的制定及憲法起草者的投資。*See Robert E.Brown，Charles Beard and the Constitution：A Critical Analysis of“An Economic Interpretation of the Constitution”，1956；Forrest McDonald，We the People：The Economic Origins of the Constitution，1958.但要比照Gordon S.Wood，The Creation of the American Republic 1776-1787，1969，p.626.(進(jìn)步主義時代歷史學(xué)家的主流解釋是——美國憲法在某種意義上是一份貴族制的文件，它的設(shè)計是用于克服革命中的過度民主化，對我而言，在理解圍繞憲法的政治和意識形態(tài)方面，這依然是最有益的框架。)不過，比爾德的基本觀點——美國憲法是一份服務(wù)于經(jīng)濟(jì)利益的政治文件——從未完全淡出人們的視野。美國憲法受制于政治的看法依舊是老生常談。現(xiàn)在很少有人相信詹姆斯·麥迪遜、亞歷山大·漢密爾頓和其他的憲法設(shè)計者在費城如此努力僅僅是為了保護(hù)他們的政府債券。當(dāng)然，很可能也沒有一個人相信他們的辛苦努力僅僅是為了貢獻(xiàn)于所謂的“政治科學(xué)”。*The Federalist No.9，at 51(Alexander Hamilton)(Jacob E.Cooke ed.，1961).中譯本見：[美]漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版?！g者注

盡管美國建國政治依然令人著迷，但法學(xué)界的興趣正在發(fā)生轉(zhuǎn)向，從憲法制定與修改轉(zhuǎn)向了憲法的實施與適用，抑或是從合憲性奠基轉(zhuǎn)向憲法變遷過程。當(dāng)前，美國法律文化在理解建國一代是如何讓憲法運(yùn)轉(zhuǎn)的問題上尚未有令人滿意的著述。法學(xué)界現(xiàn)有言論重視司法審查制度，服務(wù)于證成最高法院廢除它斷定違憲之法的權(quán)力。這是大多數(shù)憲法案例教材將馬伯里訴麥迪遜一案置于篇首所發(fā)揮的作用。*See Kathleen M.Sullivan ， Gerald Gunther，Constitutional Law 3-10，2004，15th ed..Cf.Sanford Levinson，“Why I Do Not Teach Marbury(Except to Eastern Europeans)and Why You Shouldn’t Either”，38 Wake Forest L.Rev.，2003，pp.553，554.(兩位學(xué)者反對講授馬伯里訴麥迪遜案，或者至少不能在課程導(dǎo)論之始講授該案。)這種表述方式也是一種限制。它預(yù)設(shè)了民主制的立法機(jī)關(guān)傾向于違反法治——法治在美國意味著對立法權(quán)的合憲性控制——盡管法院非常有能力確立及實施那些控制。

然而，還存在對美國第一代憲政主義的其他解釋。這些解釋并沒有將民主治理置于法治的張力之中。其中之一就是確立人民，而非法官，作為法治的主要守護(hù)者。其重視民眾的各種試驗，而非司法審查的反對功能。換言之，美國法治并非僅有司法審查，抑或?qū)α⒎ǖ乃痉▽彶樯踔炼疾惶幱诜ㄖ蔚闹行奈恢?。很可能美國的法治主要是關(guān)于人民主權(quán)的。

將人民當(dāng)作美國憲政史的主角帶回來是克萊默在《人民自己：人民憲政主義與司法審查》一書中竭力承擔(dān)的任務(wù)。在很大程度上，克萊默成功地做到了這一點。以非凡的精力和信念，克萊默探究了美國聯(lián)邦憲法的早期歷史，并令人信服地論證了：早期的美國人相信，依靠人民憲政主義的機(jī)制人民就能在確保聯(lián)邦政府遵守憲法的過程中占據(jù)中心地位。人民自己能創(chuàng)制憲法含義并加以實施。起初，很少有人相信法官會在美國憲法解釋中扮演著獨特的角色，更不必說掌握憲法含義的最終話語權(quán)。但逐漸有法官開始主張這種權(quán)力，先是用以補(bǔ)充人民主權(quán)，其后再用以反對人民主權(quán)。憲法案例教材的編選以馬伯里案開始就隱含了后一個動機(jī)，同時在教材中將美國憲法文本降低到附錄的地位，并幾乎完全忽略了人民憲政主義的機(jī)制。

正如克萊默所見，美國憲政史是被法律精英和人民民主之間的沖突所撕裂的。這種處于核心位置的對抗，讓克萊默得以將雜亂無章的美國憲政主義的細(xì)節(jié)重新組合，變成一部關(guān)于國家法律精英與普通民眾在控制憲法上進(jìn)行爭斗的精彩故事。這種結(jié)果就是一種解釋。很顯然，這種解釋改變了法律人與普通人看待他們憲法的方式。

然而，在克萊默的二分法中，如同在比爾德的二分法中一樣，在享受雅致與深刻的益處時，也伴隨著代價。沿著這種解釋方式，憲政史的豐滿和紋理就要有所損失，且對該觀點的確信是以道義模糊感為代價，而道義上的模糊感將大多數(shù)的歷史分辨開來?？巳R默的著述可能會刺激下一代法律人去尋找將普通人整合進(jìn)入合憲性解釋過程的方法。它也可能會激發(fā)那些民眾迫使法律人將其帶回這一過程。它也推動著歷史學(xué)家深入檔案來查證克萊默提出的解釋。簡言之，該書積聚了所有的人群來重新審視美國人的憲法是如何得以制定與實施的。它需要一種合憲性的表述。然而，它不會過多質(zhì)疑整個美國憲政主義的框架。該書的作者對歷史進(jìn)程是憤慨的，但并不會與其糾纏。美國憲法依然完好無缺；但挑戰(zhàn)在于還原人民的角色，賦予人民以意義，而此做法的前提便是人民憲政主義曾有過、可能再次會且應(yīng)當(dāng)會在實踐中順利運(yùn)轉(zhuǎn)。

首先，在本書評的第一節(jié)，我討論了在法學(xué)家群體中對司法審查史和人民憲政史日漸增長的興趣?？巳R默對本書評的貢獻(xiàn)在于其對人民憲政主義這一古老傳統(tǒng)的深刻歷史洞見，以及對司法審查的晚近發(fā)展歷程所作的還原。其次，在第二節(jié)，我探究了克萊默對早期美國人民憲政主義的歷史闡釋?？巳R默的著作是一部歷史學(xué)的作品，而非“法律人史學(xué)”的作品，且是很有價值的歷史學(xué)作品。然而，對司法審查概念歷程的關(guān)注的確是從那段歷史的其他重要主題中抽取的，且以未分化的“人民”概念來確證人民憲政主義意味著憲政史上諸多激烈爭鋒時刻被克萊默著作所遺漏。所有對人民憲政主義的援引——不論是否實踐了民主或是促進(jìn)了正義——看起來效果都同樣好；至少，此處并不存在有助于區(qū)分為克萊默所贊成或反對的那些援引方式。再者，對人民憲政主義的還原，以及與司法審查的比較對照，都將克萊默引致急切乃至太過急切地區(qū)分——法律貴族和普通民眾。最后，在第三節(jié)，我暗示了克萊默所述人民憲政主義在今日重振的方式。克萊默筆下的新進(jìn)步時代憲政史可能有助于更溫和的司法審查模式的發(fā)展，即克萊默所謂的“部門主義”(借自麥迪遜)：各個權(quán)力分支部門都有權(quán)提出自己對政府行為合憲性的判斷，沒有任何一個權(quán)力部門的判斷能凌駕或者限制其余兩個部門。我們的法律體系中已經(jīng)包含著部門主義司法審查的例證，或者至少是其早期形式。此外，克萊默對憲政史的闡述表明：后續(xù)的憲法修正案所展現(xiàn)出的優(yōu)點與公正與比爾德筆下進(jìn)步時代民主的憲法修正案相比，毫不遜色。

二、法律人、人民與制憲歷程

在克萊默看來，美國憲政主義已基本簡化成由法院來界定的法律信條。司法審查便是這種法學(xué)家憲政主義的主要表達(dá)方式。克萊默對司法審查的批判，既是對法律精英的批評，也是對普通人主張合憲性解釋控制權(quán)的辯護(hù)。簡言之，克萊默提出了憲法程序問題，并質(zhì)疑司法機(jī)關(guān)是否尤其具備解釋美國憲法的能力。他的回答是否定的。美國憲法為人民制定，也為人民服務(wù)，因而，是人民，而非法官，最應(yīng)當(dāng)被放置在解釋美國憲法含義的位置上。

司法審查本身并非目標(biāo)。它在現(xiàn)代美國憲法信仰中目前是一個——可能是唯一的一個——核心內(nèi)容。對許多美國公民而言，能廢除立法的司法權(quán)表征著法治。它也是美利堅合眾國最具影響力的出口智識產(chǎn)品之一，雖然極具爭議。*Mark Tushnet，“Marbury v.Madison Around the World”，71 Tenn.L.Rev.2004，pp.251，251.(圖施耐特認(rèn)為，那種認(rèn)為其他國家模仿過美國司法審查的體制的洞見是不準(zhǔn)確的。)關(guān)于憲政主義作為市民社會的信仰，參見Sanford Levinson，Constitutional Faith(1988)。但在市民的觀念中，無論處于什么階層，關(guān)鍵內(nèi)容總是充滿爭議的，況且法官擱置制定法的權(quán)力從來都不是無爭議的。在20世紀(jì)下半葉，多數(shù)關(guān)于司法審查的學(xué)術(shù)爭論都是從如何而非是否證成司法審查的正當(dāng)性開始。*Barry Friedman，“The Birth of an Academic Obsession：The History of the Counter majoritarian Difficulty”，Part Five，112 Yale L.J.，2002，pp.153，157.(弗萊德曼認(rèn)為，即使法學(xué)家竭力在人民民主與由非民選法官操作的司法審查之間調(diào)和，但對法院的批評明顯區(qū)別于對證成司法審查的問題的批評。)共識之處在于：法官基于合憲性的考慮確實控制著廢除立法的權(quán)力；而對這種權(quán)力的合憲性基礎(chǔ)贊成的人少，爭論法院與立法機(jī)關(guān)背道而行的人很多。*例如，參見Herbert Wechsler，“Toward Neutral Principles of Constitutional Law”，73 Harv.L.Rev.，1959，pp.1，19。(韋克斯勒認(rèn)為，法院推翻其他部門的決定只能因為“部門的總體性與中立性中的理性越過了所包含的任何直接結(jié)果”。)唯一對司法審查的嚴(yán)肅批評來自于法學(xué)界的右翼，而右翼在較長時間內(nèi)聲勢并不大。*See Robert H.Bork，“Neutral Principles and Some First Amendment Problems”，47 Ind.L.J.，1971，pp.1，6.(波爾克批評沃倫法院，因為它挑選自己認(rèn)同的價值，而非實現(xiàn)社會的價值。)甚至這些反對者中的部分人認(rèn)為自己屬于新政的自由主義者。新政的自由主義者曾相信，反對司法審查是新政協(xié)議的組成部分，而新政協(xié)議中法院停止了廢除進(jìn)步時代社會和經(jīng)濟(jì)上的立法活動。對他們而言，新政協(xié)議在邏輯上要求法院將非常謙抑的態(tài)度同樣擴(kuò)展到所有的立法活動。*See Learned Hand，The Bill of Rights，1958，pp.56-57.不過，20世紀(jì)后期法律文化的成員基本上將司法審查視為保障民眾自由的一種途徑。從合眾國訴卡羅琳產(chǎn)品公司案*304 U.S.144，152 n.4(1938).與布朗訴教育委員會案*347 U.S.483(1954).中的最高法院，到羅納德·德沃金及其理想的赫拉克勒斯類型的法官，*Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，1977，105-30.中譯本見：[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版?！g者注美國法律文化的領(lǐng)導(dǎo)者有效地防范了立法多數(shù)對少數(shù)的侵犯，捍衛(wèi)了司法權(quán)的價值。除了有時會有突發(fā)的例外情況，*See Michael J.Klarman，F(xiàn)rom Jim Crow to Civil Rights：The Supreme Court and the Struggle for Racial Equality，2004，pp. 314-320.(卡拉曼描寫了最高法院對南部州分裂主義的抵抗運(yùn)動的關(guān)注。)普通人似乎都表示贊同。

然而，司法審查近來卻遭到了百年前不曾有過的攻擊。此類攻擊來自學(xué)術(shù)中心和左翼。從法理學(xué)家，如杰里米·沃爾德倫，到憲法學(xué)家，像馬克·圖施耐特，圖施耐特還是批判法學(xué)研究運(yùn)動的奠基成員，學(xué)者們紛紛質(zhì)疑我們的憲政體制是否為司法審查付出了過高的代價。*Mark Tushnet，Taking the Constitution Away from the Courts ，1999，p.154.(圖施耐特指出了廢除司法審查的益處)Jeremy Waldron，“Judicial Power and Popular Sovereignty”，in Marbury Versus Madison，Documents and Commentary，pp.181，201(Mark A.Graber & Michael Perhac eds.，2002).(沃爾德倫批評最高法院“將自己置于特殊的地位，而這一地位本來憲法性慣例能占據(jù)的”以及“在其參與的重大決策過程中讓他方失聲”。)圖施耐特著作中譯本見：[美]圖什奈特：《讓憲法遠(yuǎn)離法院》，楊智杰譯，法律出版社2009年版?！g者注他們認(rèn)為，依賴于法院對社會進(jìn)步的推動會削弱政治的活力。簡言之，這些爭論暗示了，合憲性的法條主義與政治文化存在于類似零和關(guān)系的場域中：當(dāng)法律學(xué)家解釋美國憲法的方式興起時，美國的政治文化已經(jīng)萎縮了。

即使在二十年前，此類觀點可能依然令人驚訝。因為多數(shù)法學(xué)教授依然對沃倫法院的法律觀抱有希望——或者至少在最高法院保守派法官被任命二十五年后依然有所保留。*例如，批判法學(xué)研究運(yùn)動的另一位奠基者，默頓·霍維茨在為1993年的《哈佛法律評論》題寫的前言中認(rèn)為，法官與憲政理論家的任務(wù)是定位基本的憲法原則，避免陷入原旨主義。Morton J.Horwitz，“The Supreme Court，1992 Term—Foreword：The Constitution of Change：Legal Fundamentality Without Fundamentalism”，107 Harv.L.Rev.，1993，pp.30，34.這中間到底發(fā)生了什么？在過去的數(shù)十年間，倫奎斯特法院積極運(yùn)用司法審查，發(fā)布判決來強(qiáng)化聯(lián)邦主義理念和重建對各州的權(quán)力。*Larry D.Kramer，“The Supreme Court，2000 Term—Foreword：We the Court”，115 Harv.L.Rev.，2001，pp.4，14-15.(克萊默描繪了最近最高法院積極使用司法審查的情形。)倫奎斯特法院也在重新探索根據(jù)美國憲法第十四修正案第五款和貿(mào)易條款對國會立法權(quán)進(jìn)行限制。*United States v.Lopez，514 U.S.549(1995)；United States v.Morrison，529 U.S.598(2000)；Bd.of Trs.of Univ.of Ala.v.Garrett，531 U.S.356(2001).與復(fù)興的司法權(quán)同等重要的是最高法院的修辭風(fēng)格。通過援引一系列權(quán)威案例，從馬伯里訴麥迪遜案，*5 U.S.(1 Cranch)137(1803).到麥考米克訴馬里蘭州案，*17 U.S.(4 Wheat.)316(1819).再到布朗訴教育委員會案，*347 U.S.483(1954).以及庫柏訴亞倫案，*358 U.S.1(1958).最高法院一直都在假定司法審查是無爭議的，且最高法院是憲法涵義的最高解釋者。這些案例寫進(jìn)憲法案例教材已經(jīng)兩代人時間了。對于法律人而言，與其說這些案例是爭議，毋寧說它們已經(jīng)成為儀式化的標(biāo)志。任何法律人一旦了解到此類案例的援引無法拒絕之后，馬上就意識到它們將司法權(quán)不可或缺的核心作用符號化了，因此也將美國法治的主流觀念符號化了。對大多數(shù)法律人而言，很難想象一個自美國建國和民權(quán)時代以來對最高法院主要案例的援引表征著另外的世界——一個司法權(quán)在合憲性解釋中并非最重要的世界。

伴隨著對司法審查學(xué)說的歷史研究，克萊默為重新構(gòu)畫美國憲政主義提供了原始的素材。他尤其關(guān)注強(qiáng)形式司法審查，或可稱之“司法至上”。司法至上意味著司法部門對美國憲法的解釋是終局性的，超過了政府其他分支部門，以及人民。*弱形式的司法審查提供給法院拒絕適用案件發(fā)生之前出現(xiàn)的法令的權(quán)力。對所有部門，法院都不能宣布整體上立法無效。其他部門可自由決定某項法令的合憲性。對克萊默部門主義司法審查理念的分析，參見infra notes 115-28 and accompanying text。他的目標(biāo)在于將司法至上的共識當(dāng)作歷史遺產(chǎn)以重現(xiàn)我們曾經(jīng)迷失的那個世界：一部美國人民自治史。司法審查，更無論司法至上，并非總是處于美國人憲政信仰的中心。在克萊默看來，司法審查在早期共和國中并未被廣泛接受，司法至上的接受就更晚了，況且并非沒有遇到過挑戰(zhàn)。克萊默指出，人民對司法審查的接受是一個環(huán)形的、非線性的過程，盡管這種螺旋式的認(rèn)可越來越堅定，隨著時間的步伐而逐漸向司法至上靠攏。不過，即使司法審查的實踐變得常見，關(guān)于其合法性與適用范圍的爭議卻貫穿了整個19世紀(jì)，甚至延續(xù)到新政時期。只是到了“二戰(zhàn)”之后，威權(quán)政府的幽靈、對群氓之治的懷疑，及“自由主義的沃倫法院的歷史反?！苯Y(jié)合起來才催生了美國政治文化對司法審查的廣泛認(rèn)可。*See Barry Friedman，“The History of the Counter majoritarian Difficulty，Part Four：Law’s Politics”，148 U.Pa.L.Rev.,2000,pp.971，1046-64.(弗萊德曼認(rèn)為，新政之后，人民對司法審查的認(rèn)可在增長，甚至學(xué)界對司法審查實踐的不滿也在增加。)(原書第232頁)

克萊默對司法審查的起源確有洞見，而這種洞見推動了其他學(xué)者尋找圍繞該制度發(fā)生爭議的證據(jù)。多數(shù)法律人在學(xué)習(xí)了第一學(xué)年憲法課程的前兩個星期后往往認(rèn)為司法審查制度是不證自明的。*See Theodore W.Ruger，“A Question Which Convulses a Nation：The Early Republic’s Greatest Debate About the Judicial Review Power”，117 Harv.L.Rev.,2004,p.826.(魯格探討了肯塔基州在十九世紀(jì)對司法審查的直接拒絕。)除了還原司法審查最初受到爭議的、甚至是邊緣的本來面目之外，克萊默希望激活人民自己定義美國憲法的權(quán)力。曾經(jīng)常常有報道之外更多的憲政活動——克萊默認(rèn)為，本應(yīng)當(dāng)有更多?？巳R默描述的故事讓這一判斷可信。

首先應(yīng)當(dāng)清楚的是，克萊默的規(guī)范立場并不意味著他是一個原旨主義者?？巳R默并不認(rèn)為，我們必須退回到早期的美國憲政形式中。美國憲政一直都是、現(xiàn)在還是人民選擇的產(chǎn)物。事實上，在他看來，僅僅對美國憲法涵義的原意解釋是不存在的，毋寧說是逐漸演進(jìn)的通俗解釋。*對該觀點的更精彩闡述，參見Larry Kramer，“Fidelity to History—And Through It”，65 Fordham L.Rev.,1997,pp.1627.(克萊默認(rèn)為，守護(hù)憲法信仰意味著與憲法演進(jìn)同步。)

基于歷史現(xiàn)實主義的預(yù)設(shè)，訴諸原旨主義是沒有意義的。問題不在于如何作出選擇，而在于已經(jīng)作出的那個特定的選擇。法律人對人民的背叛，以及人民自己的共謀給了克萊默幾乎不能釋懷的打擊，這也是該書言辭激昂的原因。“或許”，克萊默寫道，一個將合憲性解釋托付給“律師般的精英”的國家“可能還是民主的，但它不再是美國人曾為之戰(zhàn)斗、犧牲與竭力打造的那種民主國家”。(原書第228頁)與原旨主義相反，克萊默提供了一個憲政倫理故事、一種比較憲政，即將當(dāng)前的憲政與歷史的憲政或被認(rèn)為需要的憲政相對比。并非是將美國憲政主義與今日的英國或法國憲政相比較，而是與第一、二代美國人的憲政相比較。他們的憲政與我們是不同的，而差異則表明：一方面，我們當(dāng)下的憲政并不必然是一種進(jìn)步；另一方面，當(dāng)下的憲政是能被改變的。對歷史的替代性解釋能平衡當(dāng)前盛行的憲政傳統(tǒng)，且有助于將替代性方案合法化?？巳R默的假設(shè)是，歷史的教訓(xùn)能激發(fā)當(dāng)下更富意義的政治。正如他所言，早期美國史可能在人民主權(quán)上“再次喚醒我們自己看似麻木的情感”。(原書第8頁)

于是兩大議題立即浮現(xiàn)出來。第一個議題乃是，克萊默的關(guān)注點在于憲法變遷的過程，而非憲法變遷的實質(zhì)。就此而言，其著作與二十年前的學(xué)術(shù)研究相續(xù)接，重申了對憲法變遷程序的爭議研究。*See Bruce Ackerman，We，the People：Foundations,1991,pp. 3-34.(阿克曼探討了常規(guī)政治與合憲性政治的雙層體制)；Akhil Reed Amar，The Bill of Rights：Creation and Reconstruction,1998,pp. 299-301.(阿瑪轉(zhuǎn)述了阿克曼的觀點。)Also See Daniel J.Hulsebosch，“Civics 2000：Process Constitutionalism at Yale”，97 Mich.L.Rev.，1999，pp.1520，1521-1522.(赫爾施博斯評估了憲法學(xué)者在修正案之外對憲法變遷合法性機(jī)制的界定工作。)阿克曼著作中譯本見：[美]布魯斯·阿克曼：《我們?nèi)嗣瘢旱旎?，汪慶華譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版?！g者注對憲法程序的研究者而言，問題在于經(jīng)過法院處理或承認(rèn)過的非正式修正是否有效。他們通常承認(rèn)法官與人民之間權(quán)力的劃分，法官創(chuàng)造或至少明確表述過那些非正式的修正，而人民則一般通過某種信號與回應(yīng)的整合過程來接受或者拒斥那些修正?？巳R默的批評更加徹底，因為他反對司法部門對憲法變遷認(rèn)可權(quán)的壟斷要求。克萊默研究的主題為憲政主義的本質(zhì)——即如何獲知美國憲法的自身含義——而非憲法的特定學(xué)說?？巳R默問道：是誰界定的美國憲法？誰應(yīng)當(dāng)界定美國憲法？克萊默的回答是，應(yīng)該由人民來界定美國憲法，而且人民確實在很長時間內(nèi)領(lǐng)導(dǎo)著美國憲法的界定。不過，近來人民卻極少參與這個過程。

人民議員受到了很多譴責(zé)。這是克萊默著作的第二個主要議題。法律人，尤其是法官，現(xiàn)在控制著合憲性解釋，因為法官們讓多數(shù)憲法難題流向憲法性法律，而憲法性法律是早期共和國中創(chuàng)制的法律新類型。*另見Sylvia Snowiss，Judicial Review and the Law of the Constitution，1990。(Snowiss描繪了馬歇爾法院之前與之中憲法合法化的情形。)Daniel J.Hulsebosch，Constituting Empire：New York and the Transformation of Constitutionalism in the Atlantic World 1664-1830，pp. 391-490 .(被《紐約大學(xué)法律評論》收錄)(赫爾施博斯描寫了在批準(zhǔn)的爭論中新型憲法的形成過程。)在克萊默看來，美國憲政史一直都是人民的民主制與法官、律師的貴族制之間的斗爭史。與亞歷山大·德·托克維爾不同，克萊默并不頌贊這種貴族制在對抗多數(shù)暴政中起到的穩(wěn)定作用。*See Alexis de Tocqueville，Democracy in America 278(Henry Reeve trans.，F(xiàn)rancis Bowen & Phillips Bradley eds.，Alfred A.Knopf 1945)(1835).(托克維爾觀察到，“律師”……“來自最上層的政治階層和最有教養(yǎng)的社會成分”因而是美國的貴族。)托克維爾著作的經(jīng)典中譯本見：[法]托克維爾《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1989年版?！g者注

相反地，克萊默稱頌政治，感念政黨政治的時光，尤其是政黨政治還比較純凈的時光。只是在短短的數(shù)十年之后，律師和法官才將司法審查成功地置于美國憲政文化的中心位置，而同時人民憲政主義被逐漸邊緣化。

這篇書評稍后會檢視克萊默在合憲性解釋模式中對民主制與貴族制二分法的使用。*見下文E部分內(nèi)容。現(xiàn)在看來，值得指出的是克萊默令人信服地表明，對司法審查的進(jìn)步主義批評并不新鮮。它們也晚于比爾德及與之目的相同的洛克納時代對司法審查的批評。*對最高法院洛克納時代法理學(xué)的進(jìn)步主義批判的習(xí)慣性表達(dá)，參見Howard Gillman，The Constitution Besieged：The Rise and Demise of Lochner Era Police Powers Jurisprudence，1993，pp.147-158。另見Lochner v.New York，198 U.S.45(1905)。恰恰相反，進(jìn)步時代對司法審查的接納，大約要從“二戰(zhàn)”開始才算是新鮮事物。在此之前的數(shù)十年，多數(shù)人站在左翼的政治立場反對司法審查；或者至少他們反對廣為人知的“司法至上”式的強(qiáng)形式司法審查。與一些批評者不同，克萊默并不主張廢除司法審查。法院法院曾對戰(zhàn)后民權(quán)運(yùn)動做出了不可磨滅的積極貢獻(xiàn)，這一點克萊默很可能會贊同。*凱思琳·沙利文，克萊默的前任斯坦福大學(xué)法學(xué)院院長，已經(jīng)在對這本修正主義著作的書評中表達(dá)了這個觀點。See Kathleen Sullivan，“What Happened to ‘Brown’?”，N.Y.Rev.Books，Sept2004，pp.47，52.不過，他還是想提醒他的讀者們，在美國歷史的多數(shù)時間里，法院都沒有在進(jìn)步的意義為民權(quán)提供便利。恰恰相反的是，司法審查經(jīng)常為人民政治設(shè)置障礙。比較而言，進(jìn)步時代的政治意味著民主的政治。且它意味著真正的政治。

法律職業(yè)群體并非克萊默唯一的觀眾。他希望能直接面向人民傾訴：今天不懂法的人群并未對自己解釋美國憲法的權(quán)力與職責(zé)進(jìn)行過足夠的深思。因為，克萊默的著作直接切入了令美國哀訴布道的傳統(tǒng)。數(shù)個世紀(jì)以來，美國人的哀訴布道都呼吁美國人要尊崇原初立約。*關(guān)于美國哀訴布道的傳統(tǒng)，參見Sacvan Bercovitch，The American Jeremiad(1978)；Perry Miller，Errand into the Wilderness,1956。此處被違反的立約則是美國人在建國之初對自治所立的契約。因而，盡管克萊默并不是一個原旨主義者，但他解讀了早期美國人如何構(gòu)思他們從殖民地時期繼承而來的習(xí)慣憲法及獨立革命前后他們自己創(chuàng)制的新的習(xí)慣憲法，克萊默觀點的諸多道義力量就是基于這種解讀。對克萊默而言，歷史并沒有提供習(xí)慣憲法的必然性。不過，歷史也的確表明：界定美國憲法的方式不止一種，司法審查也會存在替代性的方案。

三、美國歷史上的人民憲政主義

本節(jié)主要通過探討克萊默對人民憲政主義的態(tài)度來檢視其歷史研究，結(jié)論便是：《人民自己：人民憲政主義與司法審查》是一部歷史作品，而不僅僅是被歷史學(xué)家嘲弄的“法律書齋史學(xué)”。在該書中，克萊默考察了主要資料的新舊證據(jù)，并提供了頗有新意的解釋。然而，克萊默的歷史解釋的確欠缺一些理路，這可見之于其對殖民地習(xí)慣憲法的論述。同時，克萊默也讓自己的觀點推進(jìn)得太遠(yuǎn)了，這可見之于其對司法審查的國家先賢與馬伯里訴麥迪遜一案的解讀。最后，本節(jié)通過探究克萊默筆下具有指導(dǎo)性的二分法得出結(jié)論。在這個二分法中，一部憲政史就是一部法律貴族與人民民主的斗爭史。

(一)(法庭)辯論與說教史：對可讀歷史的現(xiàn)實定義

克萊默重新發(fā)掘了許多為歷史學(xué)家所忽略的東西，并提出了關(guān)于早期美國司法審查原意解釋令人信服的闡述，因而其書是名副其實的歷史著作。不少法律評論的筆墨都傾灑在考慮法學(xué)家能否勝任較好的憲政史與法律史的寫作上。*有一篇較長的法律評論作品探究了何謂有效的法律史學(xué)，尤其是憲政史學(xué)。參見Julius Goebel，Jr.，“Ex Parte Clio”，54 Colum.L.Rev.,1954,pp.450，451，483；[對威廉 W.克洛斯基的評論，參見Politics and the Constitution in the History of the United States(1953)。](格貝爾認(rèn)為，憲政史必須建立在法律信仰和同期先例的基礎(chǔ)上。)Alfred H.Kelly，“Clio and the Court：An Illicit Love Affair”，Sup.Ct.Rev.,1965,pp.119，122 & n.13(凱利挑戰(zhàn)了旨在證明爭議法律觀點的歷史論述之主觀性)；William E.Nelson，“History and Neutrality in Constitutional Adjudication”，72 Va.L.Rev.，1986，pp.1237，1239-1240(尼爾森回應(yīng)了批判法學(xué)研究派的學(xué)者對解釋性合憲性分析的批判)。這些分析提醒我們：憲法研究與史學(xué)研究分屬不同學(xué)科。歷史學(xué)家和法學(xué)家接受不同的學(xué)術(shù)訓(xùn)練，在不同的雜志上發(fā)表作品，參與不同的對話。在同一場合相遇之際，很顯然，他們會重視不同的材料，研究材料中不同的問題，采用適宜各自的不同方式來解讀這些材料。批評總是來自歷史學(xué)家，他們嘲諷“法律書齋史”，認(rèn)為此類研究充滿著工具主義，且視野比較狹窄。

還有更多的法律評論法律史——寫滿腳注的法律書齋史的一種變相形式——提供了更多的有益評價標(biāo)準(zhǔn)。舉例而言，馬丁·弗萊哈迪就質(zhì)疑憲政史或法律史的著作是否應(yīng)接受一整套既定問題的當(dāng)下對話，還是依賴于過時的解釋與方法。*See Martin S.Flaherty，“History ‘Lite’ in Modern American Constitutionalism”，95 Colum.L.Rev.，1996，pp.523，529.(弗萊厄蒂批評了理查德·愛潑斯坦和凱斯·桑斯坦的歷史學(xué)研究，同時贊揚(yáng)了布魯斯·阿克曼。阿克曼在其研究中考慮了晚近的歷史編纂學(xué)。)簡言之，作者的確要緊跟文學(xué)作品的腳步嗎？約翰·雷德提出了類似的問題：法學(xué)家應(yīng)當(dāng)遵從既定時刻的歷史經(jīng)典之作嗎？多數(shù)法學(xué)家并未遵從，因為在尋求主觀解釋的過程中，恪守歷史專業(yè)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)并非目標(biāo)所在。毋寧說，他們要借用歷史來支持預(yù)先決定的安排，這種方式被雷德稱之為“辯論史學(xué)”。*See John Phillip Reid，“Law and History”，27 Loy.L.A.L.Rev.，1993，pp.193，203.盡管批評了此類努力，里德承認(rèn)了憲法上論辯史的潛在價值：通過將現(xiàn)在與過去綁定，論辯史學(xué)產(chǎn)生了一種尊重歷史的責(zé)任意識，能夠像已經(jīng)消逝的普通法的習(xí)俗觀念那樣發(fā)揮作用。其目的在于以法律限制政治，而非用歷史的術(shù)語來理解歷史。See John Phillip Reid，“Law and History”，27 Loy.L.A.L.Rev.，1993，pp. 222-23.

與所有的史學(xué)討論類似，對法律人的法律史的批評走到了一個逐漸而非迅速衰落的轉(zhuǎn)折點。有些作品是否為史學(xué)著作的直率觀點引發(fā)的問題常常比其所能解決的更多。此類批評讓我們遠(yuǎn)離那些材料及其所展現(xiàn)與解答的問題，反而去關(guān)注學(xué)者們?yōu)楹卧谀硞€時刻會對有些問題比其他問題更感興趣。最后一個問題——為何現(xiàn)在進(jìn)行此項工作？——對歷史學(xué)家而言，是一個有吸引力，但并非最令人感興趣的話題?？巳R默的著作看似要從對倫奎斯特法院運(yùn)用司法審查廢除國會立法的批評談起。*這種刺激因素在克萊默闡述著作核心觀點的篇章中是顯而易見。See Kramer，supra note 20，at 5-16；Larry D.Kramer，“Putting the Politics Back into the Political Safeguards of Federalism”，100 Colum.L.Rev.,2000,pp.215，219.(“好像受到了誤導(dǎo)，當(dāng)前的最高法院對該制度的強(qiáng)制侵犯是不必要的?！?在此意義上，克萊默的定位是現(xiàn)實主義的。然而，司法審查的起源并沒有占滿全書的篇幅，也沒有耗盡著作的所有力道。很多史學(xué)著作都源自于某種即刻的關(guān)切，而信史之作和論辯之作的區(qū)別則展示了作者召喚歷史上的異域世界的想象力。*See David Lowenthal，The Past is a Foreign Country,1985,p.4.(洛溫塔爾就還原歷史世界所需的想象力進(jìn)行了探討。)歷史學(xué)家關(guān)心的問題在于一個學(xué)者是否會——在不考慮專門訓(xùn)練的情況下——自然地?fù)癯鲋饕牧?，誠實地考察它們，并提煉出基于材料涵義的新鮮觀點。在克萊默的著作中，這些問題的答案都是肯定的?？巳R默曾檢視過多個主要的材料，并將其發(fā)現(xiàn)與現(xiàn)有的歷史框架對應(yīng)起來，同時也拓展了我們對早期美國憲政史的理解，為審視我們自認(rèn)有所了解的東西開辟了新的通道。簡言之，克萊默完成了歷史探究的艱巨任務(wù)，并竭力以歷史的表達(dá)使之言之成理?？巳R默的目標(biāo)在于證明對司法審查的慣常理解與歷史無關(guān)。不過，克萊默此書并非法律人的草率之作。如果其目標(biāo)在此，一到兩篇法律評論論文足矣。恰恰相反，該書有著更為復(fù)雜的論證，尋求著更廣泛的讀者群體，并指向法律行業(yè)內(nèi)證成司法審查的自抬身價的神話，而不是僅僅針對法院?？巳R默開啟了歷史的棱鏡以捕捉他者，即美國憲政史的非法律維度，而美國憲政史常常被視為一份權(quán)威的國家傳記。在此種情形下，克萊默跳出了向建國者拜服的輝格神話，稱贊約翰·馬歇爾，越過了令人不快的德雷德·斯科特案及洛克納時代的蓄意阻撓，在勇敢的沃倫法院中到達(dá)頂峰。*任何一本憲法案例教材的歷史部分都可當(dāng)作范例。關(guān)于有價值的反例，參見Paul Brest & Sanford Levinson，Processes of Constitutional Decisionmaking：Cases and Materials，3d ed.，1992.克萊默講述的并不是一部無可阻擋的進(jìn)步史——抑或是退步史。它是一個在塑造憲法內(nèi)涵的競爭性模式中的持續(xù)斗爭史。正因如此，克萊默的著作才無可置疑地成為一部史學(xué)著作。

不過，它可能還是一部所謂的“說教史”。盡管克萊默確實希望能重現(xiàn)早期美國人對憲政主義的理解——沒有人會僅僅為了一份簡述而花費大量時間去閱讀麥迪遜、杰斐遜或馬丁·范布倫的著作——克萊默在憲德上提供了一個教訓(xùn)。*“constitutional morality”的內(nèi)涵比較豐富，Pratap Bhanu Mehta在2010年印度召開的研討會上進(jìn)行了總結(jié)。他指出：憲德趨向于意指一部憲法的實質(zhì)內(nèi)涵。政府受憲德制約，意味著政府受到一部憲法所包含的實質(zhì)性道德需求所約束。憲德的核心內(nèi)容是自由和自制。在此意義上，“constitutional morality”翻譯為“憲德”是比較合適的。See Pratap Bhanu Mehta.What is constitutional morality?.http：//www.india-seminar.com/2010/615/615_pratap_bhanu_mehta.htm.——譯者注大多數(shù)歷史中規(guī)范性維度都會缺席，或而言之，至少在克萊默著作中該維度表現(xiàn)得更明顯。克萊默問道：美國人民愿意自己生活于其中的憲法是由法律精英界定的，還是由他們自己來界定？克萊默寫作不僅面向史學(xué)家和法學(xué)教授，也面向法官、律師、學(xué)生和普通公民?？巳R默要表達(dá)的很多，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一個學(xué)科的范圍。這本書同時也面向法律實務(wù)者和外行人，證實了其范圍和力量。這本書也是一部開設(shè)令人難忘的公民學(xué)課程的歷史著作。

(二)開端：習(xí)慣憲法與消失的帝國

每一部歷史著作必須從這張無縫的歷史之網(wǎng)的某處切入進(jìn)去?？巳R默在首章中的確通過描繪美國革命之前為大西洋兩岸共享的“習(xí)慣憲法”而切入其中。(原書第9～34頁)克萊默對英國習(xí)慣憲法的分析確立了形塑余書部分的三個模型。首先，克萊默令人信服地論證了人民憲政主義的多數(shù)手段都是外在于法律的。其次，克萊默似乎將人民憲政主義與人民主權(quán)混合在一起了。沿著這一思路，他似乎假定殖民地的美國人有著一致的利益，且能被統(tǒng)一稱之為“人民”。最后，克萊默極少提及美國人在人民憲政主義的框架之外行事的治理景象。簡言之，克萊默捕捉到了盎格魯-撒克遜憲政的一個極其重要卻被忽視的維度，但并未將其完全置于它所圍繞的那個環(huán)境，即不列顛帝國。

克萊默準(zhǔn)確地從殖民地文件中找到了習(xí)慣憲法的來源，像《大憲章》、英國的《權(quán)利宣言》以及類似像陪審團(tuán)一類的普通法制度。這種習(xí)慣憲法的具體內(nèi)容從來都是不確定的，它的彈性讓人民能夠時不時地改變它。就克萊默的目的而言，這種習(xí)慣憲法的不尋常之處在于通過人民憲政主義的機(jī)制進(jìn)行的憲法實施。在憲法未被縮減成一個單獨文件之前，且在傳統(tǒng)法律解釋模式尚未確立之前，普通人曾通過多種渠道影響過憲法的涵義。其中一種工具就是“清晰、驟發(fā)性表達(dá)的人民意志”，就像1689年的光榮革命。這場革命驅(qū)逐了詹姆斯二世，以新國王和王后取而代之。(原書第15頁)另一種變革模式是習(xí)慣的時效或權(quán)重。此處的變革是漸進(jìn)性的，而非革命性的。實際上，時效性上的爭辯經(jīng)常發(fā)揮對抗憲政變遷的作用。顯然，人民將處理政府事務(wù)的方式提升到合憲性權(quán)利的層面來進(jìn)行處理，盡管這種方式被判定是不合憲的。在克萊默看來，時效原則有助于解釋美國革命前十年中“美國人中的異議分子在面對即使是國會最溫和的干預(yù)時所作的過度反應(yīng)”。*這一主張得到了約翰·里德多卷本的《美國革命憲政史》的支持。See John Phillip Reid，Constitutional History of the American Revolution(1986-1991)。(原書第17頁)

重要的是，根本法在一般意義上并非法律。對它的界定基本在法庭上不會發(fā)生。更重要的是，司法審查在英屬美洲世界中并不是一種憲法實施模式?？巳R默在此處指出，被分析過多次的著名的17世紀(jì)“博納姆案”的判決僅僅是制定法解釋的一個例證，而法令解釋并沒有為法官能廢除立法的主張留下先例?！安┘{姆案”并不是一個關(guān)于司法審查的案子。(原書第18～24頁)*比較S.E.Thorne，“Dr.Bonham’s Case”，54 L.Q.Rev.,1938,pp.543，545-552.(索恩認(rèn)為柯克僅僅參與了法令的解釋)，以及 J.H.Baker，An Introduction to English Legal History 241-242(3d ed.1990)(巴克爾主張，柯克判決法令無效的觀點是違背了“自然正義”的。)，和Charles M.Gray，“Bonham’s Case Reviewed”，116 Proc.Am.Phil.Soc’y,1972,pp. 35，36.(格雷堅持認(rèn)為，柯克的同代人相信他的觀點贊同司法審查。)博納姆醫(yī)生在倫敦的執(zhí)業(yè)行為違反了皇家醫(yī)師學(xué)院在該城市的業(yè)務(wù)壟斷。通過審判類似博納姆醫(yī)生之類的違反者，該法令在授權(quán)學(xué)院實施壟斷時，同時賦予其執(zhí)行權(quán)。民事訴訟法院拒絕實施這種壟斷，因為該法令看似賦予了學(xué)院為了自身的緣故而充任案件的法官的權(quán)力。不論是法官僅將該法令解釋為不允許學(xué)院實施其壟斷，還是法院實際上廢除了這一法令，都是極具爭議的。*sources cited supra note 44.克萊默贊成該法令的解釋模式，因為這種模式與他主張的是人民而非法院制定和實施了基本法律的觀點相符。

即使博納姆案代表著司法審查的某種形式，但其的確沒有反映出英格蘭或新殖民地關(guān)于司法權(quán)的主流看法?！皯椃ㄐ苑苫蚧痉伞?，克萊默寫道，“作為一種獨立樣態(tài)而存在，既有別于政治，也有別于法院所解釋與執(zhí)行的一般法律”。(原書第24頁)克萊默借用約翰·雷德將早期基本法律定型為“政治的—法律的”的方式，將殖民地的憲法論述描述為既非普通法律，也非日常政治。*3 Reid，supra note 43，at 28-29.有些實施制度是政治性的，比如選舉制度和請愿制度。有些實施制度是法律性的，像陪審團(tuán)，及陪審團(tuán)擁有的廢除法律的權(quán)力。還有一些制度，像抗議、聚眾及其他的對抗形式，不屬于兩者中的任何一種。簡言之，基本法律是“由人民創(chuàng)制以規(guī)范和限制政府的法律，而這正與普通法律相反，普通法律是由政府制定以規(guī)范和限制人民的法律”。(原書第29頁)這些法律的、政治的及外在于法律的對憲政主義的表達(dá)，而非某種含混不清的司法意見，才是習(xí)慣憲法的明證，而習(xí)慣憲法正是殖民主義者深信他們所喜愛并為之在1776年起捍衛(wèi)的東西。

克萊默重現(xiàn)了基本法律實施的人民模式，而這有助于我們對早期現(xiàn)代的盎格魯-美利堅憲政的歷史解讀。人民參與制憲在歷史上由來已久。盡管這種觀點過度彌補(bǔ)了之前對人民憲政主義的忽視，但重要的維度仍然沒有得到注意。某位無心的讀者會推論：克萊默已描繪了英屬北美所有類型的憲政主義。尤其是，克萊默看似混同了人民主權(quán)與人民憲政主義，或者至少他主張人民憲政主義曾是立基于人民主權(quán)之上的某種憲法實施機(jī)制。*克萊默指出，革命之后，“被界定為美國憲政主義核心原則的人民主權(quán)更加清晰地浮現(xiàn)出來”。(原書第54頁)這一判斷適用于革命時期是正確的，不過也暗示著人民主權(quán)在那之前就已經(jīng)是美國憲政主義的核心原則了。人民主權(quán)是一種原則，即所有權(quán)力源自人民。這是一項在18世紀(jì)依然充滿爭議的原則，且即使在其擁護(hù)者中關(guān)于實踐中的人民主權(quán)原則的意涵都有爭執(zhí)的原則。埃德蒙德·S.摩根稱之為一部競爭的小說，一個最初被相關(guān)精英人士用以從國王手中奪取權(quán)威的平民主義劇本。*See Edmund S.Morgan，Inventing the People：The Rise of Popular Sovereignty in England and America ,1988,pp.94-121.大多數(shù)英國思想家在定位國會中的人民主權(quán)時都比較審慎。國會被分為三個組成部分：國王、貴族和平民。*Wood，supra note 6，p.382-383.盡管早期現(xiàn)代英語世界中的每個人都相信政府需要一定程度的人民同意，但并非每個人都贊成這種同意實現(xiàn)的方式，以及這種同意是否暗示了人民主權(quán)，還有1689年光榮革命后國王的角色。*關(guān)于對此類問題的深入探討，見Morgan，supra note 48，pp.94-121。此處的一個問題在于“主權(quán)”的概念在英語世界中是低度理論化的。即使這不算是個時代錯誤，也很難斷定早期不列顛人是否相信人民主權(quán)、郡主主權(quán)、議會主權(quán)，或是某種結(jié)合體。

在英帝國內(nèi)，至少在英格蘭之外的疆域內(nèi)，人民憲政主義應(yīng)當(dāng)與用來界定英國和殖民地憲法更多的傳統(tǒng)方式對照比較，比如通過國王進(jìn)行的治理。在殖民地，國王在理論上是政治權(quán)力的源泉。國王及其樞密院起草殖民地章程，任命殖民地的官員，審查殖民地的立法，聽取殖民地法院的上訴。*參見Leonard Woods Labaree，Royal Government in America,1930,pp. 1-7.(拉巴里描繪了殖民地政府特征的輪廓)；Joseph Henry Smith，Appeals to the Privy Council from the American Plantations,1950,pp. 141-151，637-653.(史密斯分析了樞密院對殖民地立法與審判的審查。)。諸多實踐中的難題擺在王權(quán)的理論與現(xiàn)實之間。在理論上，王權(quán)至大無邊；在現(xiàn)實中，王權(quán)處處碰壁。*參見Bernard Bailyn，The Origins of American Politics,1968,p. 96。(貝林提到了殖民地官員們“浮夸的主張與萎縮的權(quán)力”。)舉例而言，殖民地的治理中就比英格蘭引入了更多的人民參與。*參見Morgan，supra note 48，p.122。(摩根觀察到，殖民地享有“在管理上一定程度的人民參與，這讓人民的主權(quán)變成——一種更加貌似可信的虛構(gòu)——超過了英格蘭”。)許多限制性的措施可以被放置在人民憲政主義的標(biāo)題之下。在一個變動的帝國環(huán)境中，缺少清晰的、單一的主權(quán)，人民憲政主義為殖民主義者提供了伸張合憲性訴求的策略。*參見Daniel J.Hulsebosch，“Imperia in Imperio：The Multiple Constitutions of Empire in New York”，1750-1777，16 Law & Hist.Rev.,1998,pp.319，326-354.(赫爾施博斯分析了帝國憲法有爭議的本質(zhì)。)

國王持續(xù)地處于殖民地治理的中心地位，這在克萊默對時效之于人民憲政主義的作用進(jìn)行討論時是有所暗示的。*在習(xí)慣憲法在英格蘭已經(jīng)開始讓位給議會主權(quán)之后，克萊默區(qū)分了在殖民地中的習(xí)慣憲政主義的存續(xù)。此時約翰·里德的著作被克萊默引用。這與殖民主義者相信他們的憲法立基于人民主權(quán)之上的說法并不相同，且里德的確對此表示反對。相反地，里德認(rèn)為，殖民主義者更依賴習(xí)慣而非人民主權(quán)去捍衛(wèi)他們的憲法權(quán)利。John Phillip Reid，The Constitutional History of the American Revolution：The Authority of Rights ,1986,pp.72-73.殖民主義者從習(xí)慣的或時效的觀點出發(fā)反對國王發(fā)起的憲法變革，不論這種變革是通過國會來操作的，像印花稅法案；還是在國會之外完成的，像1763年公告。關(guān)鍵在于人民憲政主義是作為對國王的限制出現(xiàn)的。它并不完全等同于人民主權(quán)。事實上，它先于人民主權(quán)，并出現(xiàn)在并不依賴于人民主權(quán)的政治文化中，而這有助于解釋人民憲政主義會以外在于政治與法律的方式表征自身的原因。

即使將人民憲政主義描繪為對王權(quán)的限制也有過度簡化之嫌，因為它表明憲法僅僅是在兩個競爭者之間爭斗的競技場：國王和人民。人民憲政主義是一個內(nèi)藏多種武器的大型競技場。這些武器可以供全社會范圍和帝國境內(nèi)的各種人所用：領(lǐng)主與平民、朝臣與貴族、殖民主義者和大都市居民、多數(shù)人和少數(shù)人。人民憲政主義的目標(biāo)轉(zhuǎn)移了，而不同人群之間的聯(lián)盟也會如此?；蛟S此處應(yīng)當(dāng)對“人民”這一語詞有所限定。在程序上，“人民的”統(tǒng)攝了除當(dāng)局行政之外的一切合憲性活動。在殖民地內(nèi)，這些言論與行動在多大程度上具有真正的“人民”性是一個經(jīng)驗問題——是一個難題?？巳R默并未講過對人民憲政主義的每次援用在民主的意義上都具有“人民”性，因為他的目標(biāo)是定位憲法變革中法律之外的程序，他也沒有必要那樣說。不過，這就是其書要給讀者留下的印象。

另外，“人民”很少有統(tǒng)一的利益。這在美洲殖民地確實如此。舉例而言，地方精英的請愿可能請求某一種政策，而民眾集會卻要求另一種不同的、與之沖突的政策。因此，很難將殖民地的憲政主義簡化成在政府與人民之間的斗爭。相反，英帝國的憲法包含了多層次的治理，盡管這些治理源自相異的、有所重疊的社會各行業(yè)。*Hulsebosch，supra note 54，p.334.(赫爾施博斯探討了多層次的治理。)

克萊默在解析人民憲政主義的權(quán)力時是準(zhǔn)確的。不過這種權(quán)力行使的目的何在？基本法律是人民用以限制政府的一種資源(原書第29頁)，與政府制定用以控制人民的一般法律可對照比較。對基本法律的處理是在冒險將早期現(xiàn)代世界的復(fù)雜政治環(huán)境轉(zhuǎn)換為現(xiàn)代自由主義之下的“國家—公民”模式。不少民眾對抗的目的指向包含多重目標(biāo)的帝國政策，諸如有秩序的殖民、英帝國的商業(yè)發(fā)展、防務(wù)及與之結(jié)盟的美國本土部落之間的平等貿(mào)易等。*Id.p.355-377.(赫爾施博斯詳述了帝國的政策及針對它們的地區(qū)性對抗。)此類政策會產(chǎn)生贏家和輸家。兩方卻并不會陷入抽象的人民與抽象的政府之間的對抗。

舉例而言，寫入1763年公告的土地政策就源自帝國前線國王代理人的報告，同樣包含了多個目標(biāo)。*Id.其中的重要目標(biāo)之一就是要保護(hù)美洲本地人免受歐裔美洲殖民者的侵犯。這一舉措和其他限制移民的措施遭到不少跨區(qū)域公共機(jī)構(gòu)和社會階層的反對。他們集會抗議，抵制陪審團(tuán)，定居者隨心所欲地遷徙。所有人對其憲法帝國版本的反對完全沿著克萊默指出的方向。從長遠(yuǎn)來看，他們勝利了。事實上，克萊默可能已經(jīng)過多地分析了人民憲政主義的物質(zhì)維度——像遷徙與暴亂的角色。

總之，在每個英語語系轄地范圍內(nèi)存在太多權(quán)力爭奪者，正如橫跨了英帝國的同樣多的轄區(qū)一樣。這些過多的權(quán)利爭奪者與轄區(qū)并不適合基本法律與一般法律之間的簡單二分法。基本法律是人民為限制政府使用的，一般法律是政府用以規(guī)制人民的。不同的人群，在不同的地方，某個時間會通過一般法律或政治活動來行使權(quán)力，而在另一個時間又會通過民眾活動抵制此類權(quán)力的行使。這種在政治上和管轄上復(fù)雜的環(huán)境為新興的美利堅各州留下了豐厚的遺產(chǎn)，塑造了他們?nèi)碌闹輵椃ê吐?lián)邦憲法。當(dāng)人民取代國王成為權(quán)威的象征與來源時，人民憲政主義會采取什么形式呢？

(三)獨立革命之后：人民至上時期的人民憲政主義

在過去的數(shù)十年中，歷史學(xué)家業(yè)已論證過美國革命代表著共和主義的勝利。*Bernard Bailyn，The Ideological Origins of the American Revolution v-viii,enlarged ed.,1992.(貝林認(rèn)為，革命者通過共和主義意識形態(tài)的棱鏡來觀察帝國管理，并描述了他們?yōu)閯?chuàng)建新共和政府而進(jìn)行的斗爭。)另見Wood，supra note 6，pp.118-123。共和主義在18世紀(jì)是個很有爭議的概念，現(xiàn)在依然如此。無論共和主義意味著其他什么，它都會消滅君主制，在人民主權(quán)的前提下建立代議制政府。通過將建國一代對憲法實施的預(yù)期與人民主權(quán)的背景相對照，克萊默拓展了我們對革命中的共和主義的理解。換言之，建國者不僅創(chuàng)建了人民主權(quán)至上的共和政府，他們還假定人民會繼續(xù)界定和解釋憲法，通過人民憲政主義的傳統(tǒng)機(jī)制，如選舉政治、請愿、陪審團(tuán)、抗議及民眾對抗。在制定憲法與實施憲法之間并無大的區(qū)別。人民曾賦予憲法權(quán)威，他們還會再不時地豐富其內(nèi)涵。

因而，克萊默從美國革命與州憲制定迅速轉(zhuǎn)向了對司法審查在1780年代的起源的集中研究，這看似有些奇怪。在克萊默看來，美國革命標(biāo)志著對憲政主義的神化，而各州憲法支持了這一觀點。這些早期的州憲法并未給我們留下特別民主的印象。選舉權(quán)雖四處擴(kuò)展，但即使在白人男性中也并不普遍。早期十三州中的多數(shù)州還保留著財產(chǎn)上或納稅上的資格限制，其中不少限制延續(xù)到下一代人，還有一些其他限制——諸如性別或種族限制——要么繼續(xù)有效，要么隨后也被列入其中。*Chilton Williamson，American Suffrage：From Property to Democracy 1760-1860，1960，pp.92-116；另見 Alexander Keyssar，The Right to Vote：The Contested History of Democracy in the United States ,2000,pp.5-25.(凱薩分析了美洲殖民地中選舉法的起源與發(fā)展。)然而，從殖民地的歷程來看，各州憲法反映了對人民主權(quán)的一種全新的、激進(jìn)的承諾。*Wood，supra note 6，pp.383-389.多數(shù)州憲法圍繞著立法機(jī)關(guān)思慮再三，并保障了人民影響立法的傳統(tǒng)方式。

通過使代表更好地回應(yīng)選民需求，州憲法的起草者提升了代議制的質(zhì)量(如果不是社會廣度的話)，同時削弱了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。*Willi Paul Adams，The First American Constitutions,Rita Kimber & Robert Kimber，trans.，expanded ed.,2001,pp.234-251.(亞當(dāng)描述了代表的任命、職位的任期、任期的限制以及立法程序的透明度。)；Donald S.Lutz，Popular Consent and Popular Control：Whig Political Theory in the Early State Constitutions,1980,pp.42-52(1980).(盧茨描述了“同意”“贊同”及“認(rèn)可”等詞匯在州憲法中的使用，并認(rèn)為它們反映了人民對共和主義的承諾。)帝國消失了；再也不會有從遙遠(yuǎn)的中央政府發(fā)出的指令了。對很多地方領(lǐng)導(dǎo)者而言，這是本土共和主義的理想世界。

不過，對其他人而言，對新世界的渴望并沒有那么熱切。對他們來說，通過法治政府來實現(xiàn)的主權(quán)會創(chuàng)制非均衡的憲法，削弱各州之間的聯(lián)系；而這種聯(lián)系正是他們用以抵御外圍的帝國，及讓美利堅聯(lián)盟發(fā)揮自身帝國潛能所需要的。戈登·伍德和杰克·拉科夫業(yè)已用文獻(xiàn)表明，像詹姆斯·麥迪遜、亞歷山大·漢密爾頓、喬治·華盛頓及其他不久被廣為人知的“聯(lián)邦黨人”是如何在革命戰(zhàn)爭期間及其后對各州政府打破幻想的。*Jack N.Rakove，Original Meanings：Politics and Ideas in the Making of the Constitution,1986,pp. 35-56.(拉科夫詳述了麥迪遜對州政府的關(guān)注)；Wood，supra note 6，pp. 393-396.(伍德指出，“伴隨著戰(zhàn)爭與重建問題，這一階段無疑并不安定”。)從征收、征稅到違反對英締結(jié)的和平條約都存在問題。對這些聯(lián)邦黨人而言，各州都在破壞法治：它們威脅財產(chǎn)權(quán)，明目張膽地疏遠(yuǎn)?；庶h人和金融資本，觸犯國際法。聯(lián)邦黨人懼怕邦聯(lián)的解體，輕慢仍舊統(tǒng)治大西洋沿岸的歐洲諸國。對能感受到的權(quán)力濫用，聯(lián)邦黨人最重要的回應(yīng)即為費城大會。*Rakove，supra note 63，p.47.(“大會的特殊任務(wù)不僅僅是將國家從它對各州微弱的獨立中解放出來，也要抓住重建全國性政府的契機(jī)來治愈各州的內(nèi)在缺陷?！?

聯(lián)邦黨人從未直接挑戰(zhàn)過人民主權(quán)原則。他們也很少直接挑戰(zhàn)各州憲法。舉例而言，費城大會拒絕了麥迪遜建立修憲委員會的提議，而修憲委員會可能讓各州的立法置于聯(lián)邦的審查之下。*Charles F.Hobson，The Negative on State Laws：James Madison，the Constitution，and the Crisis of Republican Government，36 Wm.& Mary Q.，1979，pp.215，216(1979).相反地，聯(lián)邦黨人希望通過在各州之上增加一個政府層級來限制各州。聯(lián)邦主義就是對各州實施某種控制的方式之一——一種新型的“政治—法律”方式。這種方式與人民憲政主義的傳統(tǒng)保持了一致，因為它包括了代議制機(jī)構(gòu)中的參與式?jīng)Q策。

其他的回應(yīng)方式也是有的。其中之一即是司法審查的形式。司法審查出現(xiàn)在18世紀(jì)80年代的幾個州法院中。*對各州中此類案件的一個調(diào)查，見Julius Goebel，Jr.，1 Antecedents and Beginnings to 1801，1971,pp.125-142.格貝爾討論了 Commonwealth v.Caton，8 Va.(4 Call.)5(1782)，Rutgers v.Waddington(N.Y.City Mayor’s Ct.1784)(未公開的)，Trevett v.Weeden(R.I.Super Ct.1786)(unreported)，and Bayard v.Singleton，1 N.C.5(N.C.Super.L.& Equity 1787).在克萊默看來，這些早期的意見并沒有表達(dá)一種強(qiáng)形式的司法審查或司法至上。*Snowiss，supra note 31，pp. 1-33 .(斯諾維斯認(rèn)為，司法審查在1780年代并未獲得州法院的認(rèn)可。)另見William Michael Treanor，“The Case of the Prisoners and the Origins of Judicial Review”，143 U.Pa.L.Rev.,1994,pp.491，498.(特雷納認(rèn)為，弗吉尼亞案中的辯論表明了一種“強(qiáng)勢的司法審查觀”。)相反，他發(fā)現(xiàn)，這些州法院在概括自己的角色時使用了謙和的語詞，以至于大多數(shù)此類案件被視為法令解釋而非直率的司法審查的例證。另外，這些早期的法官捍衛(wèi)自己解釋權(quán)的方式是借助于人民主權(quán)，而不是反對它：法官同樣是人民的代理人，應(yīng)與其他部門分享執(zhí)行人民意志的權(quán)力。*Snowiss，supra note 31，p. 2.(斯諾維斯指出，實施憲法的司法機(jī)構(gòu)——[充任著]革命的某種司法替代者。)(原書第57～65頁)法官并未將自己視為被委以監(jiān)督政治機(jī)構(gòu)的重任以保證它們依然在州憲法范圍內(nèi)活動的專家。至少，這曾是法官證成立法審查的方式。

克萊默成功地表明：這些早期司法審查的案例是處于邊緣地位；當(dāng)這一制度首次出場時，法官僅僅將其視為維護(hù)人民主權(quán)的另一種方式而已。不難想象這樣一個世界：美國人先用司法審查做試驗，然后摒棄了這一制度。實際上，克萊默認(rèn)為，這就是曾經(jīng)發(fā)生過的——差不多是這樣的。不過，克萊默推測，即使這些早期的、謙和的司法審查案例標(biāo)志著一種“與經(jīng)驗徹底的分離”，在根本上依然是讓人民政治服從法律限制的嘗試。(原書第65頁)

克萊默可能低估了18世紀(jì)80年代在州的判例背后的反平民主義意圖。至少，同時代人會將這些判決視為將法院置于立法機(jī)關(guān)之上的嘗試。不過，或許更多的嘗試還在進(jìn)行之中，而不僅是對民主進(jìn)行貴族制的限制。舉例而言，國際法在此類案件中就扮演著重要的角色。大多數(shù)此類案件都提出了邦聯(lián)在國際上的合法性問題——一個完全不能由《獨立宣言》與《邦聯(lián)條例》解決的問題。即使是1783年對英締結(jié)的和約也未解決這一問題，何況各州還在不斷地違反這一和約。*關(guān)于對國際承認(rèn)與《獨立宣言》在獲得國際承認(rèn)中的作用的探討，見David Armitage，The Declaration of Independence and International Law，59 Wm.& Mary Q.,2002,pp.39，50-60.阿米蒂奇認(rèn)為，《獨立宣言》最初在歐洲引起的反響很小，但最終使歐洲形成了“對成文國際法的爭論”。關(guān)于最近對國際法之于建國者的作用的發(fā)掘，見David C.Hendrickson，Peace Pact：The Lost World of the American Founding,2003,pp. 171-173.亨德里克森認(rèn)為，建國者保留了對國際法極高的尊重。也見Tara Helfman，“The Law of Nations in The Federalist Papers”，23 J.Legal Hist.,2002,pp.107，112-117.赫爾曼探討了《聯(lián)邦黨人文集》中對國際法的依賴。

舉例來說，在紐約州訴沃丁頓案中，亞歷山大·漢密爾頓非常依賴國際法為該侵權(quán)案件的當(dāng)事人進(jìn)行辯護(hù)。(原書第65～66頁)他的當(dāng)事人在獨立革命期間經(jīng)營著原告在紐約市的一家啤酒廠。在一份摘要的草稿紙上，漢密爾頓援引了愛德華·柯克爵士在博海姆案中的含混觀點，但博海姆案并非司法審查有力的先例，且漢密爾頓并沒有特別看重。*在草案中，漢密爾頓援引了博海姆案來提議“[一項]違反法律與理性的法令，尤其是一項私法法令，是無效的”?！胺ㄔ河袡?quán)，”漢密爾頓在筆記中聲稱，“讓其歸于無效?！眳⒁奣he Law Practice of Alexander Hamilton 357-358(Julius Goebel，Jr.ed.，1964)[hereinafter Law Practice]。相反，漢密爾頓認(rèn)為，州法通過普通法將國際法整合進(jìn)來，而州憲法宣稱普通法“應(yīng)當(dāng)成為且延續(xù)本州之法，服從于本州立法機(jī)關(guān)就同一事項所作的類似修改與規(guī)定。”*N.Y.Const.of 1777 art.XXXV，reprinted in 5 The Federal and State Constitutions，Colonial Charters，and Other Organic Laws of the States，Territories，and Colonies Now or Heretofore Forming the United States of America，2635-2636(Francis Newton Thorpe ed.，1909).克萊默質(zhì)疑：難道紐約州立法是故意違反國際法嗎？還是故意違反1783年的和約？“如果有意讓法律無效(引自博海姆案)——但讓我們看看是否存在著讓此種極端情況變得不必要的解釋規(guī)則?！?Law Practice，supra note 70，p. 382.這個最后的引用來自漢密爾頓第六份簡述；它代表了漢密爾頓最審慎的論證思路，并曾在審判中使用過。參見Goebel，supra note 66，p.134 n.6。漢密爾頓認(rèn)為，紐約州立法機(jī)關(guān)在起草侵權(quán)法時，不可能有意排除源自國際法分支中戰(zhàn)爭法的管轄。*Law Practice，supra note 70，pp.381-382.在戰(zhàn)爭法中，戰(zhàn)時的軍事秩序證成了侵權(quán)行為的合法性，而他的當(dāng)事人就是以軍事秩序為由主張占有這個啤酒廠。漢密爾頓設(shè)想，違反國際法不可能是立法機(jī)關(guān)中的“睿智誠懇、明見多識之士的故意”。*Id.p. 357.漢密爾頓與幾位紐約州的其他律師首先在《紐約州征收法案》的案件用《邦聯(lián)和約》進(jìn)行辯護(hù)。Letter from Alexander Hamilton et al.，to the President of Congress(Dec.10，1783)，in 3 The Papers of Alexander Hamilton 478-479(Harold C.Syrett & Jacob E.Cooke eds.，1962)；Law Practice，supra note 70，at 297 & n.42(editor’s comment)(citing 3 The Papers of Alexander Hamilton，supra，at 478-479).紐約市的市長法院贊同漢密爾頓的推理。法院判決，因為國際法被整合進(jìn)了州法，被告可以以軍事管轄為由為取得過英軍總司令授權(quán)的占領(lǐng)期間進(jìn)行辯護(hù)。*Law Practice，supra note 70，p.411.

在克萊默看來，羅杰斯案的判決與普通法法院對法令的傳統(tǒng)解釋權(quán)相一致，因而在任何理性的角度看來都不是對司法審查的運(yùn)用。(原書第65～66頁)然而，如果紐約州的法院僅僅致力于法令解釋，那么這種解釋必定是極其有力的。但真實的情形是，法院并沒有主張擱置法令的權(quán)力，因為如此做法便與紐約州憲法相沖突。而且，《紐約州侵權(quán)法》并沒有為司法解釋留下太多空間。根據(jù)該法令，被告不能“辯護(hù)，不論是基于管轄權(quán)，或任何來自敵方的軍事秩序或命令”。*Id.，pp.200-201(被摘錄的法令).在紐約州憲法與法令之間存在直接沖突，而法院宣稱憲法整合了國際法的內(nèi)容。盡管國際法是否是普通法的組成部分還有爭議，而州憲法吸納了普通法，但州憲法還是對普通法的吸納設(shè)定了限制，即宣布普通法應(yīng)“服從于本州立法機(jī)關(guān)就同一事項所作的類似修改與規(guī)定”。*N.Y.Const.of 1777 art.XXXV，supra note 71.在實質(zhì)上，市長法院將該法令與州憲法對照比較，隨后就會發(fā)現(xiàn)法令的文本未涉及某種法律來源，而拒絕適用該法令。*Law Practice，supra note 70，pp.399-400.它將美國置于歐洲文明范圍之內(nèi)：歐洲文明而優(yōu)雅的諸國與北非巴巴里地區(qū)的野蠻之國的差別，遠(yuǎn)非對國際法的尊重與輕慢的態(tài)度之別。參見Id.at 400。盡管市長法院的確沒有實際主張廢除法令的權(quán)力，然而它的行為表明了一切。

紐約州議員也將其視為司法審查，而非法令解釋。一群議員推測，法院已經(jīng)“掌握和行使擱置州法案的權(quán)力，(且)允許含糊而不確定的國際習(xí)慣對抗明晰的制定法，并致使后者中途失敗”。*Melancton Smith et al.，An Address from the Committee Appointed at Mrs.Vandewater’s on the 13th Day of September to the People of the State of New York，1784，p.6.數(shù)年之后，第一屆聯(lián)邦政府領(lǐng)導(dǎo)人以同樣的方式解讀羅杰斯案及類似案件。當(dāng)英國在抱怨各州并不遵守和約時，托馬斯·杰斐遜以各州法院事實上一直在竭力讓州立法機(jī)關(guān)遵守和約作為回應(yīng)，還特別引用了羅杰斯案。*Letter from Thomas Jefferson，to George Hammond,May 29，1792，in 23 The Papers of Thomas Jefferson 580(Charles T.Cullen et al.eds.，1990).在國際外交中，羅杰斯案的類似案件成為美國遵守國際法的證據(jù)。換言之，早期形式的司法審查不僅在限制民主或服務(wù)精英利益上發(fā)揮作用，它也向大西洋沿岸的帝國表明：美國同為平等、守法的文明世界的一個成員。司法審查始終都被混雜在很多日常事務(wù)之中。在大西洋世界中，商業(yè)和法律觀念的承認(rèn)當(dāng)然服務(wù)于精英的利益。然而，對很多普通人也有好處。

對人民統(tǒng)治的警惕還有其他表達(dá)形式，雖然不一定非得來自詹姆斯·麥迪遜。但克萊默對麥迪遜報以同情式的理解。這個弗吉尼亞人在此作為人民憲政主義的支持者出場，但他也對人民的品質(zhì)有深度保留?？巳R默承接了麥迪遜點出的問題。作為18世紀(jì)80年代弗吉尼亞州的立法者，麥迪遜如此懷疑人民政治以至于給自己起草了一份備忘錄。這份備忘錄詳細(xì)標(biāo)明了“美國政治體制的缺陷”，為其在費城大會的參與定下基調(diào)。*James Madison，Vices of the Political System of the United States，in 2 The Writings of James Madison 1783-1787，pp.361-369(Gaillard Hunt ed.，1901).然而，克萊默指出，麥迪遜從未放棄過人民憲政主義的信念?！帮@然，這位憲法之父”，克萊默寫道，“從未在其信念上動搖過。他的信念就是，最終解決憲法涵義分歧的權(quán)威必定要經(jīng)常依賴人民”。(原書第47頁)盡管麥迪遜竭力在政府與民眾派別之間設(shè)置結(jié)構(gòu)性障礙，但他總是堅持認(rèn)為，應(yīng)由人民界定美國憲法，不僅僅通過修憲過程，也通過政治行動，如選舉、請愿、控告等。(原書第48頁)“對人民的依賴”，麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》第五十一篇中寫道，“無疑是對政府的主要控制”。*The Federalist No.51，p.349(James Madison)(Jacob E.Cooke ed.，1961).

克萊默可能低估了麥迪遜在其早期生涯中對“公眾激情”的恐懼程度。*The Federalist No.49，p.340(James Madison)(Jacob E.Cooke ed.，1961).在表達(dá)了人民“無疑是對政府的主要控制”之后，麥迪遜提出了警告，“但是經(jīng)驗教導(dǎo)人們，必須有輔助性的預(yù)防措施”。*The Federalist No.51，supra note 83，p.349.在《聯(lián)邦黨人文集》第四十八篇和第五十篇中，麥迪遜通過重現(xiàn)習(xí)慣為人民對政府活動的審查提供了一種替代性的方案，比如規(guī)定在賓夕法尼亞州憲中的“審查委員會”等。*The Federalist Nos.48，50，pp.336，344-345(James Madison)(Jacob E.Cooke ed.，1961).簡單來說，麥迪遜的觀點就是新政府的三個權(quán)力部門要在各自的權(quán)限范圍內(nèi)相互制衡。在麥迪遜看來，偉大的“利益多元性”會在這個大聯(lián)盟中防止“基于除正義與基本善之外的其他原則產(chǎn)生的——整個社會多數(shù)人之間的聯(lián)合”。*The Federalist No.51，supra note 83，pp.352-353.因此，不必要對人民提起有爭議的問題。事實上，訴諸人民在解決分歧的新慣例中僅僅給了立法機(jī)關(guān)支持。就此而言，麥迪遜在其一生中堅持認(rèn)為，“共和政府的立法部門有擴(kuò)張的趨勢，而這是以其他政府部門為代價的”。*The Federalist No.49，supra note 84，p.341.如果政府的三個分支部門都訴諸人民，那么立法部門——人民最直接的代表者——會有很明顯的優(yōu)勢。

麥迪遜對政府的人民監(jiān)督懷有質(zhì)疑，不過這無損克萊默筆下的一個更重要的觀點，即麥迪遜并未提名司法部門為憲法含義的最高裁判者。最終，麥迪遜的確接受了一種弱形式的司法審查，即被稱之為“部門主義”的司法審查，因為它是符合麥迪遜的制衡框架的?？巳R默恰到好處地還原了美國憲法解釋中司法權(quán)的溫和觀念。麥迪遜相信，政府三個分支部門中的任何一個在執(zhí)行憲法角色時都有權(quán)界定美國憲法。(原書第146～147頁)各個部門的解釋無須受限于其他部門。這就不可避免地在分支部門之間產(chǎn)生沖突。那么誰來解決這種沖突？是人民，以人民憲政主義為工具的人民。人民會通過投票、請愿、抗議等方式來正式表達(dá)贊成與反對。麥迪遜意識到，這是一個并不平穩(wěn)的過程，克萊默也持同樣的看法。關(guān)鍵就在于明智睿達(dá)的公眾意見。部門主義僅在健康的政治文化中才會發(fā)揮作用，而這種政治文化會將發(fā)展教育、信息公開以及有活力的公開辯論置于優(yōu)先地位。在引導(dǎo)公眾意見的努力上，麥迪遜、杰斐遜和其他人編織了信息與規(guī)勸的網(wǎng)絡(luò)——報紙、政治團(tuán)體、公眾集會，一旦制度化就會變成共和黨?？巳R默總結(jié)道：這種開啟“從群眾中來、到群眾中去”的溝通渠道的努力標(biāo)志著一個“民主的公共領(lǐng)域”的出現(xiàn)。(原書第109頁)

克萊默在馬伯里訴麥迪遜案中認(rèn)為，政黨政治的奠基者認(rèn)為公眾意見對政黨運(yùn)轉(zhuǎn)十分必要，而這與政黨政治的誕生和公眾意見作為競技場的大背景是對立的。*5 U.S.(1 Cranch)137(1803).在克萊默的論述中，馬伯里案既不新鮮，也無新意。聯(lián)邦黨人早已擁護(hù)司法審查，甚至有部分人贊成司法至上。不過，民眾在情感上反對這種制度，正如他們曾反對聯(lián)邦黨人在1800年后的其他政策一樣。因此，首席大法官約翰·馬歇爾決定以馬伯里案作為契機(jī)，“趁著反對司法審查的更極端情緒尚未擴(kuò)散或激化之際”，將司法審查嵌入到聯(lián)邦判例集中。(原書第124頁)對聯(lián)邦黨人而言，這是最后時刻，因為他們正遭到“反對法院、擁護(hù)平民主義的共和黨人的攻擊”。(原書第126頁)*Cf.Richard E.Ellis，The Jeffersonian Crisis：Courts and Politics in the Young Republic,1971.(艾利斯強(qiáng)調(diào)了在聯(lián)邦黨與共和黨中各自存在的溫和派與極端派之間的緊張關(guān)系。)

克萊默對馬伯里案政治語境的探討是十分出色的。稍具爭議之處在于他對本案首席大法官馬歇爾意見的最低限度的闡釋。克萊默推斷，最高法院贊成司法審查的部門主義形式，因為最高法院僅僅反對國會對其發(fā)出執(zhí)行令的管轄權(quán)授予。(原書第125～127頁)更習(xí)慣性的解釋——當(dāng)最高法院宣布“闡釋何為法律顯然司法部門的轄地與任務(wù)”時，*Marbury，5 U.S.at 177.它是在表達(dá)司法至上的理念——這與克萊默的觀點是一致的。克萊默認(rèn)為，這個判決是憤怒的聯(lián)邦黨人的最后一擊。(原書第126頁)*對馬伯里案的解讀，見Noah Feldman，“The Voidness of Repugnant Statutes：Another Look at the Meaning of Marbury”，148 Proc.Am.Phil.Soc’y 27，2004.(費爾德曼認(rèn)為，馬伯里案中核心的宣告并非司法審查的確立，而是法律的無效與美國憲法相違。)William E.Nelson，“Marbury v.Madison，Democracy，and the Rule of Law”，71 Tenn.L.Rev.，2004，p.217.(尼爾森認(rèn)為，馬伯里案是關(guān)于如何在法治與民主之間維持平衡。)

至少從歷史的角度，沒有必要將約翰·馬歇爾的觀點列在克萊默的部門主義司法審查理論之后。隨著克萊默對選擇清單的還原，我們可以認(rèn)為馬歇爾法院選擇了一種部門主義理論的替代方案。這一方案反映出對杰弗遜式的公共領(lǐng)域開放性和人民做出明智憲法抉擇能力的懷疑。再有，這種對共和黨主導(dǎo)的政治分支部門的司法對立可能一直是精英主義的。但聯(lián)邦黨人的精英主義至少不是目標(biāo)本身。自18世紀(jì)80年代以來，聯(lián)邦黨人對聯(lián)邦堅持了大西洋主義者的視角，而這與杰弗遜主張西進(jìn)的“自由帝國”及其對大英帝國政權(quán)的厭惡相沖突。*See Peter S.Onuf，Jefferson’s Empire 2，2000,pp.56-61.(歐努夫描述了杰弗遜關(guān)于美帝國的擴(kuò)張想象及對鞏固權(quán)威的拒絕)關(guān)于共和黨人與聯(lián)邦黨人相互沖突的視角，參見Drew R.McCoy，The Elusive Republic：Political Economy in Jeffersonian America,1980,pp.120-135。再者，對憲法程序或憲法變革手段的關(guān)注開始從憲法沖突的其他方面冒出來了。

(四)法院與(特別是)政黨的共和國

盡管克萊默可能對自己在馬伯里案中的解釋進(jìn)行了過度辯護(hù)，但他將該案解釋為參與黨派政治的決斷還是正確的。1800年的大選在美國政治史和憲政史上都是決定性的一次選舉。然而，關(guān)于在多大程度上它是平民主義的勝利，這還真是個問題。共和黨人贏得了對總統(tǒng)職位和國會的控制，因為他們橫掃了南部各州。在南部各州，五分之三條款賦予他們在參議院和選舉人團(tuán)中的優(yōu)勢地位。*See Gary Wills，“Negro President”：Jefferson and the Slave Power ,2003,pp.62-72.(威爾斯認(rèn)為，五分之三條款及亞倫·伯爾在紐約運(yùn)動中的努力促成了杰斐遜在1800大選中的險勝。)而且，因為連續(xù)性和壓倒性的勝利，他們的優(yōu)勢會延續(xù)到下一代，雖然人氣不能歸因于憲法內(nèi)在的不平等。在整個早期的19世紀(jì)，共和黨人強(qiáng)調(diào)美國憲法的政治解釋，而非法律解釋；批評聯(lián)邦黨人主導(dǎo)的司法部門，而最重要的是創(chuàng)建了第一個成功的全國性政黨。

在克萊默看來，政黨組織，而不是司法審查，才是早期共和國最重要的制度創(chuàng)新。*Kramer，supra note 40，at 219.克萊默還寫作了另一本關(guān)于詳述政黨在早期美國憲政文化中的地位的著作。另見Larry D.Kramer，After the Founding：Political Parties and the Constitution(n.d.)。(未出版的手稿，與《紐約大學(xué)法律評論》一起存檔。)關(guān)于政黨發(fā)展的精彩討論，參見John H.Aldrich，Why Parties? The Origin and Transformation of Political Parties in America,1995,pp.65-156.政黨的形成既是人民憲政主義實踐的一個例證，也是未來更高效的人民參與的一個媒介。在建國者眼中，政黨與司法審查都不會扮演重要角色。事實上，政黨對任何真正的共和黨人而言都是詛咒。然而，建國一代迅速擱置了對政黨的恐懼，開始以早先不可設(shè)想的方式去實踐人民主權(quán)。政黨恰當(dāng)其時的誕生正是早期共和國最重要的憲法修正，而事實上它是人民基于自己的利益在更廣泛的政治參與中完成的。(原書第165～169頁)

當(dāng)?shù)诙偷谌绹晤I(lǐng)導(dǎo)人的時代到來時，政黨在憲法上的重要性就會成為憲法學(xué)者需要重新發(fā)掘的主題了?？巳R默正確地指出，政黨為憲法解釋貢獻(xiàn)良多，在投票資格降低之后創(chuàng)造出了一種人民參與的新途徑。他進(jìn)一步指出，政黨“吸納”了人民政治的其他形式。(原書第168頁)這種“政黨壟斷化”的唯一例外是美國內(nèi)戰(zhàn)前的聚眾集會，而聚眾集會已經(jīng)成為“一種關(guān)于種族、宗教和階級仇恨的惡性表達(dá)方式”，因而也是“逐漸失掉合法性的”。(原書第168頁)總之，“人民憲政主義得以拯救并重新煥發(fā)活力，是因為民主黨主導(dǎo)的政府在全國和州的層面上都成功地將司法部門完全邊緣化——并重新主張人民對憲政發(fā)展的控制”。(原書第205頁)

然而，政黨并不是一種無條件的善，尤其對非白人而言，因為政黨的運(yùn)作為白人服務(wù)。馬丁·范布倫正在獲得來自歷史學(xué)家的新敬意。*比如，參見Gerald Leonard，The Invention of Party Politics ，2002，pp.35-47.(利奧納德認(rèn)為，范布倫及其政黨仍然忠實于共和黨的原則。)在克萊默對政黨的正面解釋中，馬丁·范布倫是主角，也是傳奇。這個傳奇被范布倫略敘在其著作《美國政黨的起源與歷程研究》中。*Martin Van Buren，Inquiry into the Origin and Course of Political Parties in the United States,Augustus M.Kelley Publishers 1967)(1867).范布倫擔(dān)任過美國第八任總統(tǒng)，任期在安德魯·杰克遜之后，且執(zhí)行了杰克遜總統(tǒng)的政治遺產(chǎn)。在很大程度上，這也是馬丁·范布倫自己的政治遺產(chǎn)。作為1820年代紐約州和聯(lián)邦的政治家，范布倫幫助建立了快速民主化的政治秩序，這種秩序被教科書稱之為“杰克遜時代”。克萊默采納了民主黨及其領(lǐng)導(dǎo)人的說法，斷定“在背后推動民主黨前進(jìn)的原則就是民主制本身”。(原書第196頁)其他歷史學(xué)家認(rèn)為，關(guān)鍵在于選舉民主黨的黨員，盡管這與擴(kuò)展民主制的渴望并不一致。*Robert Vincent Remini，Martin Van Buren and the Making of the Democratic Party,1959,pp.7-9.(“所有具備政治優(yōu)勢的人們必須在這一組織的框架內(nèi)如此行事……伴隨著派生性的權(quán)力，國家才會成立有效、積極與有力的政府?！?但民主制的內(nèi)容是什么？民主制爭論的邊界(舉例來說，為什么有些問題范布倫不置一詞，像奴隸制？)并不是讀者想知道的?？巳R默可能會將此作為協(xié)商民主的現(xiàn)代理論的退步而加以批評?？巳R默堅持認(rèn)為，早期政黨平臺極少支持實質(zhì)政策。那么，讀者想知道的是：民主制的內(nèi)容到底是什么？一無所知的讀者可能猜測范布倫會支持普遍選舉權(quán)或某種類似投票權(quán)的東西。然而，他真沒有。在核心會議上，一小群政黨領(lǐng)導(dǎo)人會選出候選人，而范布倫就是這一核心會議的掌控者。在1821年的紐約州制憲大會上，他反對給予白人男子普遍選舉權(quán)。民主黨人對將選舉權(quán)擴(kuò)展到其他群體的反對意見甚至更加強(qiáng)烈。盡管對白人選舉條件限制持續(xù)降低，但州議會提高了對自由的非裔美國人的條件限制，部分原因在于民主黨人害怕他們會投票給聯(lián)邦黨人及其繼承者，因為后者在美國廢奴主義奠基者的群體中為數(shù)不少。*參見Dixon R.Fox，“The Negro Vote in Old New York”，32 Pol.Sci.Q.,1917,pp.252，254，256-257.(非裔美國選民的資格限制被擴(kuò)大，作者將其歸因于對黑人們將支持解放他們的聯(lián)邦黨人的預(yù)期。)選舉權(quán)的條件限制變成政黨政治的工具。簡言之，是因為政黨希望把選舉資格給予在選舉中會投票支持他們的那些人，而去阻止另外的人獲得選舉資格，或許這在傳統(tǒng)智慧中依然是真理。

克萊默有可能再次將一個好觀點推進(jìn)得太遠(yuǎn)，當(dāng)克萊默寫道，“人民政治——被政黨政治所吸納”，且聚眾集會是“逐漸喪失合法性的”，因為它常常包含了“種族、宗教和階級仇恨”。(原書第168頁)盡管第二黨制度確實將正式的反對意見合法化，*Richard Hofstadter，The Idea of a Party System：The Rise of Legitimate Opposition in the United States 1780-1840，1969，at ix-xii.但仍未將黨派對立作為唯一的反對方式。英屬美洲一直是個暴亂的、有時令人生畏的地方；內(nèi)戰(zhàn)之前的美國依然如此。部分原因就在于法律權(quán)威依然弱小，且很難證明民主黨吸收了所有不受控制的人民能量——或至少其合法表達(dá)形式。為何漏寫了在種族、宗教和階級仇恨邊緣發(fā)生的聚眾暴亂？對于一部致力于還原人民在制憲與修憲角色的著作而言，寫上去是不必要的。種族、宗教和階級是人民多重身份的重要表征。范布倫的民主黨并不能吸納這些合憲性的身份及所有人的愿望；一些人民憲政主義的活動走出家門，走上街頭，它們依然是不可控制的。廢奴主義者曾在戰(zhàn)前以人民憲政主義為工具；隨后的數(shù)十年中三K黨也并不例外；一個世紀(jì)之后的馬丁·路德·金也是如此。美國的人民憲政主義與種族奴隸制及其遺產(chǎn)牽涉甚深并非偶然：盡管民主黨希望將南方和北方統(tǒng)一在同一個政治組織中，但拒絕將奴隸制列為政黨綱領(lǐng)的組成部分。

其后的人民憲政主義史，我們就知之甚少了。克萊默的目標(biāo)在于確定憲政主義的精英形式與人民形式之間早期就存在緊張關(guān)系，然后暗示這種關(guān)系模式繼續(xù)保留了下來。當(dāng)時間轉(zhuǎn)到1830年，克萊默的論述就顯得單薄了。在18世紀(jì)90年代精心雕琢的舞步變成了內(nèi)戰(zhàn)時期的大步邁進(jìn)，接下來便是新政時期的飛奔疾馳。后來的故事中，亮點就包括了對德雷德·斯科特案的簡單處理，畢竟這個案子“像一根痛徹心扉的手指一般發(fā)生了，部分原因在于最高法院從未將自己的意志凌駕于國會之上或與之對抗過”。(原書第213頁)最高法院有效利用了富蘭克林·德拉諾·羅斯福在法院改組期間的主張，即美國憲法是“一份門外漢的文件，而非律師們的契約”。(原書第217頁)即使逐漸忘記了當(dāng)年的細(xì)節(jié)，克萊默還是牢牢抓住了自己的中心主題：在美國憲政文化中，貴族制和民主制一直在爭斗。這個觀點給克萊默的著作注入了令人信服的能量。它也讓閱讀變得愉悅。讀者會想知道故事的結(jié)局如何，以及探究民主制最終勝利與否。

當(dāng)然，這個故事并沒有完結(jié)?！白罱K”，克萊默寫道，“關(guān)鍵在于：為了控制最高法院，我們自己必須首先向美國憲法表達(dá)訴求。這意味著公開地否定司法部門‘是法院，而不是人民，享有美國憲法涵義話語權(quán)的最終權(quán)威’的主張”。(原書第247頁)再者，“它意味著拒絕受到那些認(rèn)為憲法過于復(fù)雜或困難而不容易為一般人所理解的論調(diào)的不良影響”。(原書第248頁)它意味著人民必須正視貴族制。如果這是一種考驗，它將更像一場斗爭，因為貴族們喜歡與世無爭的閑適和不受束縛的高貴生活，*參見Lewis B.Namier，England in the Age of the American Revolution ，1930，p.15.(納米爾探討了對何為貴族界定的自我意識。)無論如何他們不會輕易或者大度地放棄自己的特權(quán)。*Cf.Laurence H.Tribe，“The People’s Court”，N.Y.Times，Oct.2004，§ 7(Books)，p.32.(卻伯批評克萊默攻擊了司法審查的傳統(tǒng)觀點，但并未提供穩(wěn)健的替代性方案。)

(五)貴族制v.民主制：克萊默的歷史框架

自從某位歷史學(xué)家以貴族制和民主制的持續(xù)爭斗為題來塑造美國歷史的解釋框架以來，時間已經(jīng)過去很久了。將所有美國史填進(jìn)此種框架的最徹底的嘗試是富農(nóng)·帕林頓三卷本的著作《美國思想史》。*Vernon Louis Parrington，Main Currents in American Thought：An Interpretation of American Literature from the Beginnings to 1920(1927).該書寫于20世紀(jì)20年代，受到作者幼年在堪薩斯經(jīng)歷過的平民主義政治的影響。*參見Hofstadter，supra note 2，pp.349-436.不過，即使是查爾斯·比爾德也仍然懷疑那些用詞，正如他曾警告，歷史表明：人民并沒有一致的利益。*參見Beard，supra note 1，p.17.(比爾德認(rèn)為，美國憲法“并非眾所周知的‘整體人民’的抽象物的產(chǎn)物，而是一群經(jīng)濟(jì)利益的產(chǎn)物。”)“二戰(zhàn)”以來的歷史學(xué)家更加懷疑那種甚至要將美國政治文化塞入這種二分法的嘗試。最著名的當(dāng)屬路易斯·哈茨的看法。在哈茨看來，美國歷史初期就一直存在著基本的政治共識。他相信，托馬斯·杰斐遜在首任就職演說中聲稱“我們都是聯(lián)邦黨人，我們都是共和黨人”時就已經(jīng)捕捉到了這種共識。*Thomas Jefferson，F(xiàn)irst Inaugural Address,Mar.1801，reprinted in Basic Writings of Thomas Jefferson 332(Philip S.Foner ed.，1944)；Louis Hartz，The Liberal Tradition in America 130(1955).

戰(zhàn)后的歷史學(xué)家夸大了這種共識，哈茨在20世紀(jì)50年代中期的著述中將托馬斯·杰斐遜的原話改寫成了“我們都是民主黨人，我們都是共和黨人”，并因而將兩個世紀(jì)的政治史裝進(jìn)他對20世紀(jì)中期美國的失望中，這是有啟發(fā)意義的。*參見Hartz，supra note 106，p.130.自那時起，社會史學(xué)家就已經(jīng)重新探尋在普通人中的持久分類——根據(jù)階級、種族、性別、宗教和族群為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分。即便如此，貴族制和民主制的分類也沒有再次回歸。時間會告訴我們，克萊默是否能促成這種分析美國文化更經(jīng)典的框架的回歸。

克萊默筆下的貴族制和民主制更加制度化，而非社會化。他筆下的貴族制扎根于法學(xué)院和司法部門。在此意義上，克萊默背叛了他所在的階級。他筆下的“貴族制”是他自己的貴族制：一個由功成名就的法律職業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者和那些證成法官有權(quán)廢除立法的法學(xué)家組成的專業(yè)城堡。隨后，通過貴族制，克萊默構(gòu)思了一個有關(guān)流動精英的帕累托式的概念。這些流動的精英行使不成比例的正式權(quán)力，有著不成比例的非正式影響。*Vilfredo Pareto，Sociological Writings 130-138(S.E.Finer ed.，Derick Mirfin trans，1966).這種貴族制立基于制度性激勵之上，而非天賦權(quán)利。因為它允許新的社會群體在其等級體系中循環(huán)流動，所以它完全不會衰朽。*Id.pp.131-137，155-160.帕累托描繪了精英循環(huán)的場景，依靠新精英“從社會底層崛起，升入較高社會階層，在那里繁榮發(fā)展，然而逐漸衰落”。精英的循環(huán)是歷史的推動力量之一，“如果我們要理解重大的社會運(yùn)動”，給予其相當(dāng)?shù)闹匾暿潜匾摹⒁奍d.p.134。不管這個法律精英的社會出身如何，他們控制的這些機(jī)構(gòu)將維持權(quán)力。

克萊默筆下的民主制也是制度化的。人民權(quán)力的行使要通過代議制政府的機(jī)構(gòu)，尤其是立法機(jī)關(guān)與各政黨。克萊默并沒有理會左翼和右翼對立法機(jī)關(guān)事實上代表了人民或參與了理性立法的質(zhì)疑。通過引入法律程序的傳統(tǒng)，克萊默認(rèn)為，重要的對比發(fā)生在立法與司法之間，而非立法與某種理想化的審判形式之間。在這種競爭性的對比中，立法機(jī)關(guān)表現(xiàn)良好。法官的英勇形象與官僚體系中法院的現(xiàn)實并不相稱。另外，在克萊默看來，立法者及其機(jī)構(gòu)的確在竭力維護(hù)公共利益。

在探討司法部門的權(quán)力主張時，克萊默并未提及德沃金的著作。然而，他卻可能對德沃金進(jìn)行了回應(yīng)。德沃金將法官描繪成赫拉克勒斯的形象，即在將美國憲法適用到具體案件時仍牢牢抓住哲學(xué)原則不放。*Dworkin，supra note 16，p.105.在克萊默筆下的歷史中，神祇降臨人間且揭示出他經(jīng)常裝扮的那個人是一種政治存在。多極對話構(gòu)建了克萊默筆下理想的憲政環(huán)境，而法官會在其中扮演著某個角色。他們還會保留司法審查的權(quán)力，雖然是較弱的形式。然而，法官不會成為諸神，或者甚至連貴族都不是。他們只是角色扮演者。那么誰會提醒他們自己角色的邊界？是那些教會他們的人，以及那些掌管著讓社會上的法律人獲知自己角色的機(jī)構(gòu)的人。

隨著貴族制得到法律精英認(rèn)同，以及最常被立法政治所代表的人民對民主制的認(rèn)同，克萊默捕捉到了在憲法變革的競爭模式中持續(xù)存在的沖突。不過，克萊默是否描繪過一種反復(fù)出現(xiàn)過的修辭辯證法——每一面對那些擁有多種政治承諾的人都是可行的——抑或是他是否捕捉到了能夠威脅到民主政府而潛藏在權(quán)力分離中的危機(jī)，這是一個開放性的問題。如果是后者，我們就堅信法律貴族篡奪了其他兩個分支部門的權(quán)力，也包括人民的權(quán)力。*克萊默的寫作很少涉及行政權(quán)。大概他相信人民憲政主義既可以通過行政活動來體現(xiàn)，也能限制行政權(quán)力。司法至上得到了強(qiáng)有力的專業(yè)利益支持，擁有全國性的組織、教育網(wǎng)絡(luò)、大批令人印象深刻的專業(yè)文獻(xiàn)，以及與市民社會中壟斷特權(quán)相伴的社會權(quán)力?？棺h這種情況的人一直以來并不多。

不過，人民會以這種受過專業(yè)訓(xùn)練的方式切入憲法沖突嗎？很明顯，這種方式將憲法變革的人民方式與法律方式區(qū)分開來。當(dāng)瑟古德·馬歇爾與全國有色人種協(xié)會的法律團(tuán)隊在法庭上與吉姆·克勞辯論時，他們意識到了自己是在訴諸貴族制嗎？*關(guān)于訴訟策略，參見Richard Kluger，Simple Justice：The History of Brown v.Board of Education and Black America’s Struggle for Equality,1975,pp.552-563；Mark V.Tushnet，The NAACP’s Legal Strategy Against Segregated Education 1925-1950，1987,pp.105-137.他們避開了憲法改革中更加大眾化的模式，是因為他們并不同情民主嗎？抑或是他們的政治承諾規(guī)劃了一個更加復(fù)雜的版圖？很可能他們選擇的憲法改革路徑當(dāng)時就在眼前。如果不考慮對種族隔離主義立法的勝利是否會招致對人民憲政主義的質(zhì)疑，那么在當(dāng)時，這種選擇應(yīng)該是最有前景的。目的遠(yuǎn)比手段重要。一個歷史學(xué)家若對歷史上的人們?nèi)绾紊?、如何統(tǒng)治別人和被別人統(tǒng)治感興趣，他就會發(fā)現(xiàn)“民主制—貴族制”的模式是有局限的。如果將某人從司法判決中拉回來，他就會發(fā)現(xiàn)擁有很多承諾的真正的人民，是那些為實踐中的民主制如何運(yùn)作而起沖突的人民，是那些對民主制的態(tài)度不時在變化的人民，以及那些并非被強(qiáng)迫而堅持人民主權(quán)觀的人民。在通過一致性的規(guī)則進(jìn)行治國理政的法律意義上，人民并沒有堅持原則的必要。關(guān)鍵在于：司法審查總是比法官抓牢權(quán)力更復(fù)雜的活動。法院應(yīng)回應(yīng)律師的辯護(hù)。律師的利益服務(wù)對象是客戶——法律的消費者同時也是法律的最初制定者。一個人不可能在一本書中探討所有問題。就具體情境中的歷史人物進(jìn)行細(xì)節(jié)研究可能是個起點。這將有助于解釋憲政史是否是關(guān)于憲法本質(zhì)的演進(jìn)史抑或是一個故事——包含了成百上千個故事——關(guān)于歷史情境中的人民如何使用其可獲得的憲法資源，以及憲政史的改革如何以管轄權(quán)沖突的形式出現(xiàn)的故事。在克萊默看來，管轄權(quán)沖突可以描述為——在有輸家和贏家的零和自由競爭中出現(xiàn)的副產(chǎn)品。

關(guān)于憲政史寫作最有趣的層面是什么，學(xué)者們眾說紛紜。最重要之處在于我們需要很多種更多更好的憲政史作品?？巳R默的書就是一部極好的作品，正因為它緊緊抓住了權(quán)力組織的主題，避免過多地描寫美國史。在本質(zhì)中所忽略的恰恰被廣度和深度所彌補(bǔ)?？巳R默對司法審查作了引人入勝的解釋，這很可能鼓勵普通人去重新伸張他們的權(quán)力，并可能成功勸服法律精英放棄某些特權(quán)——或至少去設(shè)計新型的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。

四、當(dāng)下的人民憲政主義：部門主義與新進(jìn)步時代憲法

克萊默希望能對美國憲政主義作出哥白尼式的貢獻(xiàn)，即將人民帶回到憲法學(xué)研究的中心位置。這一點在其頗有影響力的末章變得清晰，該章以“作為美國人”為題。憲法應(yīng)當(dāng)是主要與政治相關(guān)的事務(wù)；如果人民確信他們的代表在違憲行事，他們就可通過選舉、請愿、抗議和對抗來作出反應(yīng)。訴訟依然是一種選擇，不過只是其中之一?？巳R默的司法審查標(biāo)準(zhǔn)讓人會想起詹姆斯·布萊德利·塞耶：“法官只應(yīng)在他確信立法機(jī)關(guān)犯下明顯[錯誤]時才能拒絕適用該法令?！?James B.Thayer，“The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”，7 Harv.L.Rev.1893，pp.129，144.塞耶文中譯本見：[美]詹姆斯·B.塞耶：《美國憲政理論的淵源與范圍》，張千帆譯，載張千帆編譯：《哈佛法律評論：憲法學(xué)精粹》，法律出版社2014年版?！g者注對克萊默而言，憲法是一項被人民用政治的手段反復(fù)實施的試驗。這里克萊默與布魯斯·阿克曼分道而行了，阿克曼圍繞著民眾參與的地震般“時刻”來建構(gòu)了美國憲政史。*另見1 Ackerman，supra note 30。在克萊默的憲法世界中，人民無須等待政府發(fā)出的信號便可轉(zhuǎn)入更高級的行動。與之相反，他們在意識到少許立法便能不時促成重大的憲法變革時，就必須認(rèn)真對待每一個問題。

21世紀(jì)的人民憲政主義會如何？司法審查會依然是混合體的一部分。克萊默反對的僅僅是司法至上，以及相信司法至上對法院“定分止?fàn)帯钡墓δ苁潜仨毜牧餍杏^念，雖然現(xiàn)實中法院依賴“定分止?fàn)帯钡墓δ転闋幾h問題提供最終解決方案。(原書第234～236頁)但克萊默提出了司法審查的替代方案是麥迪遜式的部門主義。

部門主義，即各個政府部門將在本部門中遇到的且僅限于本部門的合憲性問題予以解決的方式。部門主義會讓人以為它是憲法上無政府狀態(tài)的靈丹妙藥，因為這種情況下沒有合憲性問題能得到最終解答。*參見Tushnet，supra note 18，pp.26-30.還存在另一種形式的部門主義司法審查，即只賦予司法部門廢除界定它自己權(quán)力的立法。參加Id.p.98(“美國憲法設(shè)置了在很大程度上獨立的各個部門。各部門都擁有麥迪遜所謂的 ‘必要的合憲性手段和個人動機(jī)以對抗來自其他部門的侵犯’”)?？巳R默對此表示反對。人民將通過選舉或政黨的平臺來傳遞他們解決憲法疑難問題的信號。不過，克萊默并未考察實踐中的部門主義司法審查表現(xiàn)如何。

實際上，或許我們已經(jīng)擁有某種處于憲法性法律邊緣的部門主義司法審查。除了司法至上的明示宣稱，司法審查并非總能將美國憲法引向清晰的界定。有時國會和行政部門能夠繞開，甚至忽視最高法院的判決。在其余時間里，三個分支部門都要參加對話——一種顯然高度定型化的對話——有關(guān)憲法的含義的對話。與其說是命令與要求，不如說這種對話包含的是協(xié)商、妥協(xié)和調(diào)解。*另見 Barry Friedman，“A Different Dialogue：The Supreme Court，Congress and Federal Jurisdiction”，85 Nw.U.L.Rev.，1990，p.1(弗萊德曼認(rèn)為，聯(lián)邦司法權(quán)的合憲性邊界出現(xiàn)在國會與最高法院的對話之中)。Christine Bateup，What Are They Talking About? A Critical Assessment of Theories of Constitutional Dialogue,Sept.2004.(未發(fā)表的手稿，與《紐約大學(xué)法律評論》一起存檔)(巴托提供了政府各部門間合憲性對話的理論類型。)影子版本的司法審查已經(jīng)存在。快速參考有些案例將使人記起這種影子版本的司法審查的輪廓，以及提供關(guān)于部門主義司法審查如何運(yùn)作的感覺。

第一個例子是美國移民局訴崔德案。在該案中，最高法院判決立法上的禁止是不合憲的，并且引發(fā)了對行政機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)在行政程序中相互調(diào)解方式的質(zhì)疑。*462 U.S.919，956，958(1983).然而，通過創(chuàng)制能夠發(fā)揮類似立法上的禁止作用的非正式替代物，政治機(jī)構(gòu)能夠有效規(guī)避這一判決。*Louis Fisher，“The Legislative Veto：Invalidated，It Survives”，56 Law & Contemp.Probs.,1993,p.273.(“非正式與非法定的立法投票也是對行政—法律間關(guān)系的界定?！?這可以被視為司法部門在執(zhí)行判決中權(quán)力有限的證據(jù)。它可能也是對一個問題判決的創(chuàng)造性改造的證據(jù)。

第二個例子是最高法院與國會之間在美國本土部落主權(quán)界定上的合作與讓步。早在十五年前，最高法院在杜諾訴雷納案中就判決國會已經(jīng)暗示要廢除部落對非部落的本土美國人的刑事管轄權(quán)。*495 U.S.676，679(1990).國會則以修訂《印第安人民權(quán)法案》作為回應(yīng)，宣稱對“所有印第安人”的刑事管轄權(quán)是部落的固有權(quán)力，從未被分割出去。*25 U.S.C.§ 1301(2)(2000).在上一個開庭期中，最高法院將這一修訂解釋為業(yè)已存在的部落權(quán)力的恢復(fù)，而非聯(lián)邦權(quán)力的授予。*United States v.Lara，541 U.S.193(2004).很可能會在這兩個判決中進(jìn)行某種調(diào)和。最高法院長期都遵守了國會在《聯(lián)邦印第安人法》中對部落權(quán)力的界定。*事實上，多數(shù)意見在提及該領(lǐng)域內(nèi)國會權(quán)力時使用了“充分的”一詞。United States v.Lara，541 U.S.193(2004).at 200.最高法院在回溯中將它在杜諾案中的原則稱為聯(lián)邦普通法而非憲法性法律。不過，這種權(quán)力部門間的協(xié)商提供了另一種此類形式的合作與讓步的例證。這種合作與讓步在克萊默的部門主義理論之下可能會將對合憲性問題的司法審查定型化。最高法院主張杜諾案僅宣布了聯(lián)邦普通法的一個規(guī)則，而該案的反對判決法官并不接受這種看法。與之相反，他們將之視為國會嘗試“以一種與當(dāng)前部落的持續(xù)地位的合憲性結(jié)果不一致的方式來控制制定法的解釋”。*United States v.Lara，541 U.S.193(2004).at 231(見蘇特大法官的反對判決).《聯(lián)邦印第安人法》總是在聯(lián)邦普通法、制定法和憲法性法律之間不確定的邊界上游走，這就為克萊默筆下麥迪遜式的部門主義司法審查提供了一個例證。

第三個例子是征收管理主義。憲法性法律很少有不清晰的領(lǐng)域。*這方面的著作很多。See Carol M.Rose，“Mahon Reconstructed：Why the Takings Issue Is Still Such a Muddle”，57 S.Cal.L.Rev.,1984,561。(羅斯探討了“征收”的法律定義模糊的原因。)最高法院經(jīng)常發(fā)出一些信號。這些信號與其說要在正當(dāng)?shù)耐恋厥褂霉芾砼c需要補(bǔ)償?shù)恼魇罩g設(shè)置明線規(guī)則，不如解釋為推動管理機(jī)構(gòu)與土地?fù)碛姓咧g實現(xiàn)妥協(xié)。*See Tahoe-Sierra Pres.Council，Inc.v.Tahoe Reg’l Planning Agency，535 U.S.302(2002)；Palazzolo v.Rhode Island，533 U.S.606(2001)；Penn Cent.Transp.Co.v.New York City，438 U.S.104(1978).盡管最高法院否認(rèn)其有權(quán)界定何為與何非正當(dāng)管理，但對這種權(quán)力的限制可以被解讀為至少是故意阻止聯(lián)邦訴訟或者鼓勵在地方層面上解決問題。*See Marc R.Poirier，“The Virtue of Vagueness in Takings Doctrine”，24 Cardozo L.Rev.,2002,pp.93，153.這里，調(diào)解與協(xié)商再一次出現(xiàn)，而非直接主張司法至上。

第四個例子是國會在第十四修正案第五款之下行使權(quán)力的方式，至少最近依然如此。瑞貝卡·西格爾和羅伯特·波斯特業(yè)已描述了之前的最高法院，即使在20世紀(jì)后半期的假想的司法至上時期，是如何與政府其他分支部門合作，以及參加與社會運(yùn)動的對話以改變憲法含義的。*See Robert C.Post，Reva B.Siegel，“Protecting the Constitution from the People：Juricentric Restrictions on Section Five Power”，78 Ind.L.J.,2003,pp.1，34[hereinafter Post & Siegel，Protecting the Constitution]；see also Robert C.Post，Reva B.Siegel，“Equal Protection by Law：Federal Antidiscrimination Legislation After Morrison and Kimel”，110 Yale L.J.,2000,pp.441，525-526.根據(jù)第十四修正案第五款，國會經(jīng)常在對話中擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)角色?！罢沁@個在庫柏案中公開且有力地捍衛(wèi)司法特權(quán)的最高法院，也還是那個在卡森巴訴摩根案中自信地邀請國會參與合憲性解釋程序的最高法院。”*Post & Siegel，Protecting the Constitution，supra note 127.在西格爾和波斯特看來，克萊默所哀悼的“司法中心主義的”憲法性法律要比想象中年輕。

當(dāng)然，此類案例很難表明我們已經(jīng)在合憲性法律中擁有某種形式的部門主義司法審查。它們僅僅表明司法審查有不同的模式，部門主義是司法審查的原則，而司法至上則是例外。在一個健康的人民憲政主義的世界中，部門間的協(xié)商應(yīng)當(dāng)像這樣得到承認(rèn)，且應(yīng)更加公開與經(jīng)常出現(xiàn)。

除了部門主義司法審查外，21世紀(jì)的人民憲政主義到底還包含著什么？在其著作結(jié)尾，克萊默提醒他的讀者們：人民憲政主義的傳統(tǒng)方式對聯(lián)邦法官的約束依然有效。這些方式在聯(lián)邦法院之外的階級中很少被提及：司法控告、預(yù)算削減、管轄權(quán)剝奪及法院改組。(原書第249頁)克萊默呼吁此類方式及其他表達(dá)人民意志的手段要恢復(fù)活力——伴隨著投票者的教育。緊接著這個最后建議而來的是一種向尤爾根·哈貝馬斯的公共領(lǐng)域概念靠攏的姿態(tài)。哈貝馬斯的公共領(lǐng)域外在于制度主義的政治范疇，超出了個體之上的私人聯(lián)系。(原書第109～114頁)*克萊默引用了哈貝馬斯的論述，參見Jürgen Habermas，The Structural Transformation of the Public Sphere：An Inquiry into a Category of Bourgeois Society(Thomas Burger & Frederick Lawrence trans.，1989)for this proposal(p.296 n.98)。哈貝馬斯著作的中譯本見：[德]哈貝馬斯：《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，曹衛(wèi)東譯，學(xué)林出版社1999年版?！g者注克萊默將美國人對公共領(lǐng)域的關(guān)注定位在詹姆斯·麥迪遜的著作中。*另見Colleen A.Sheehan，Madison and the French Enlightenment：The Authority of Public Opinion，59 Wm.& Mary Q.，2002，pp.925，927.杰斐遜可能是個更明顯的備選。這位公立弗吉尼亞大學(xué)的奠基人相信，教育是一種公益信托，因為政府依靠獨立的選民，且在新興的共和國中，思想獨立要從經(jīng)濟(jì)獨立中分離出來。*關(guān)于杰斐遜在創(chuàng)建弗吉尼亞大學(xué)中的作用，參見R.B.Bernstein，Thomas Jefferson 172-177(2003)。文化精英需要建立教育體制，以確保人民政府將是民智的政府。

克萊默并未提議對憲法進(jìn)行任何的修改，即使如此可能更好地將人民的憲法權(quán)力制度化。一個世紀(jì)之前，進(jìn)步時代的民主黨憲政主義者類似地批評了司法對人民立法權(quán)的僭越，建議在州和聯(lián)邦層面上修憲以增加政府責(zé)任感。*關(guān)于進(jìn)步時代憲法修正案的縱覽，參見Richard B.Bernstein，Jerome Agel，Amending America：If We Love the Constitution So Much，Why Do We Keep Trying to Change It? 117-134(1993)。在聯(lián)邦層面上，第十六修正案直接賦予了政府對個人征稅的權(quán)力，無須將稅負(fù)在各州平均分?jǐn)偂?U.S.Const.amend.XVI.換言之，它有利于所得稅的征收。第十七修正案讓參議院直接由人民選舉產(chǎn)生，而非通過州立法機(jī)關(guān)。*U.S.Const.amend.XVII.第十九修正案賦予婦女與男子同等標(biāo)準(zhǔn)的選舉權(quán)。*U.S.Const.amend.XIX.

今天的憲法類似修改會做些什么？其中之一即是廢除選舉人團(tuán)制度，讓總統(tǒng)實現(xiàn)直選。*See Note，“Rethinking the Electoral College Debate：The Framers，F(xiàn)ederalism，and One Person，One Vote”，114 Harv.L.Rev.，2001，pp.2526，2549；Editorial，“Abolish the Electoral College”，N.Y.Times，Aug.2004，§ 4(Week in Review)，p.10.參議院的非民主性質(zhì)可能也要涉及。當(dāng)然，任何變動都需要得到各州的同意。*U.S.Const.art.V；另見 Robert A.Dahl，How Democratic is the American Constitution? 144-145(2d ed.2003)。(達(dá)爾批評了參議院中的“代表制度的明顯不平等”。)與其完全廢除參議院，不如保留一個更小版本的眾議院。參議員仍可長期任職，因而能讓他們有更廣闊的視野來看待全國性問題。不過，隨后就會出現(xiàn)兩名參議員來自懷俄明州代表著50萬人，而另外兩位參議員來自加州代表著3350萬人。再也沒有比人民主權(quán)、一人一票原則與不平等的參議員代表制之間更大的不協(xié)調(diào)了，最高法院曾在有關(guān)州參議員的案件中如是判決。*參見Reynolds v.Sims，377 U.S.533(1964)。(西姆斯要求州參議員的任命要體現(xiàn)“一人一票”原則。)無論愛國主義在建國之初起到何種作用(這是個開放的問題)，*參見J.R.Pole，The Politics of the Word “State” and Its Relation to American Sovereignty，in 8 Parliaments，Estates and Representation 1-10(John Rogister ed.，1988)。(波爾質(zhì)疑早期美國人是否如此看重州的身份。)今天的各州還能否以州的名義獲得在國會被直接代表的資格，這個問題并不清楚。

公民權(quán)的賦予范圍也會大大擴(kuò)展，包括賦予法律上的外國人。正如第十四修正案中的“人”這一語詞包含了外國人，克萊默筆下的普通人也不必然是公民。從受限的外國聯(lián)邦黨人及18世紀(jì)90年代的《入籍法》，到今天境內(nèi)的非法外國人是否能夠獲得駕照的地方性爭議，移民的政治地位是美國憲政主義的另一個長期問題?！度爰ā吩兄诩づ埠忘h人并推動了托馬斯·杰斐遜的當(dāng)選。我們生活在一個偉大的遷徙時代。來自全球的人們通過多種方式豐富了美國的文化，他們是社會的柱石，而不僅僅支撐起某些經(jīng)濟(jì)部門。大部分入境者是有合法身份的。如果他們想要公民身份，就必須等待數(shù)年去獲取這一身份。與此同時，他們不能在大多數(shù)的選舉活動中參加投票。*有些州和自治地區(qū)已經(jīng)賦予合法外國人以選舉權(quán)很久了，參見Virginia Harper-Ho，“Noncitizen Voting Rights：The History，the Law and Current Prospects for Change”，18 Law & Inequality，2000，p.271.(哈柏-霍指出，“美利堅合眾國有著非公民參與投票的悠久歷史”。)；Gerald L.Neuman，Strangers to the Constitution：Immigrants，Borders，and Fundamental Law 3-15(1996).(諾伊曼詳述了與外國人相關(guān)的問題。)這不僅僅因為他們?nèi)鄙僬伟l(fā)言權(quán)，還因為他們經(jīng)常受到經(jīng)濟(jì)剝削，而后者恰恰提供給所有其他美國人以補(bǔ)貼。他們可以請愿或者示威。不過，如果他們在大選中沒有一點權(quán)力的話，有多少當(dāng)選的政治家會留心過他們的抗議呢？

關(guān)鍵在于：對法院的批評僅僅是百年前進(jìn)步主義法律運(yùn)動的一部分。法律進(jìn)步主義者也曾竭力將法官的角色進(jìn)行重新界定，克萊默已經(jīng)開始這樣做了。法律進(jìn)步主義者也會支持一系列的民主制憲政改革，但我們今天還沒看到類似的努力。

五、結(jié)論

《人民自己：人民憲政主義與司法審查》包含了許多對歷史學(xué)家和憲法學(xué)者的精彩分析?？巳R默具備彌縫學(xué)術(shù)作品分歧而使其各有增益的才干。除了貢獻(xiàn)出原創(chuàng)性的洞見之外，其著作因為最好地表達(dá)了“人民”一詞的含義而變成一部公民學(xué)的作品。這本著作在各個法學(xué)院、本科學(xué)部及以上層次的機(jī)構(gòu)收獲了廣泛的讀者群體。讀者們會有一種感覺，即克萊默并不會滿足于積極的評價、夸贊或被授課時援用。該書最后也是一本關(guān)于其對美國公民有何意義的著作，是一本關(guān)于那些恰好要去界定他們的憲法及他們在日常政治中相互所負(fù)義務(wù)之作。*《人民自己》讓人想起漢娜·阿倫特所提倡的高標(biāo)準(zhǔn)公眾參與，參見Hannah Arendt，On Revolution 169(1963)。(阿倫特區(qū)分了個體間的社會契約與被統(tǒng)治者治理的同意之間區(qū)別。個體間的社會契約“是建立在互惠的基礎(chǔ)上，并預(yù)設(shè)了不平等的存在”。)阿倫特著作的經(jīng)典中譯本見：[美]漢娜·阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2007年版?！g者注至于它所有的揭示——甚至是斥責(zé)——仍然是一項極深刻的、有希望的工作。克萊默預(yù)設(shè)了美國人民有能力對憲法實施富有意義的控制。盡管該書并未給21世紀(jì)的民主制開出藥方，克萊默表述地很清晰：在很大程度上要依靠公共對話；且在麥迪遜式的世界中，某些人必須開啟并領(lǐng)導(dǎo)這一對話。為了讓這一對話不僅是言辭上的演練，對教育加大社會投入是必要的。在寫作該書之外，克萊默新近擔(dān)任的法學(xué)院院長職務(wù)能反映出他個人對教育使命的投入?？巳R默傳遞的啟示是民主有能力運(yùn)轉(zhuǎn)起來，而這應(yīng)當(dāng)是憲法信仰的中心思想。后續(xù)的研究有可能被取名為“認(rèn)真對待政治”。迄今為止，克萊默的研究表明：美國憲政體制曾經(jīng)是，且可能又一次成為民眾參與的廣泛平臺。