□榮曉紅

（最高人民檢察院，北京 100726）

○法學(xué)研究 主持人：潘晶安

論正確把握刑事司法政策與刑法司法解釋的關(guān)系
——兼議《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》

□榮曉紅

（最高人民檢察院，北京 100726）

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》實施以來，其中一些規(guī)定引發(fā)學(xué)界關(guān)于刑事司法政策與刑法司法解釋關(guān)系的思考。刑事司法政策與刑法司法解釋只有以刑法機能為立足點和結(jié)合點，以利益平衡理論為參照系，兩者才能相互作用、相互促進，保證全面有效地懲治、預(yù)防犯罪，更好地實現(xiàn)刑法的任務(wù)。

刑法司法解釋；刑事司法政策；刑法機能；利益平衡；犯罪懲治與預(yù)防

按照解釋的主體不同，刑法解釋可以分為有權(quán)機關(guān)進行的規(guī)范性解釋和法官、檢察官在法律適用過程中進行的個案適用性解釋，其中，刑法規(guī)范性解釋又分為刑法立法解釋和刑法司法解釋。根據(jù)我國《立法法》和第五屆全國人大第十九次常委會通過的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》的規(guī)定，我國有權(quán)解釋刑法的機關(guān)是全國人大常委會、最高人民法院和最高人民檢察院。當(dāng)法律、法令條文本身需要進一步明確界限或者作補充規(guī)定，或者法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義，或者法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的，由全國人大常委會進行解釋或用法令加以規(guī)定，此即刑法立法解釋。凡屬法院審判工作或檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，分別由最高人民法院或最高人民檢察院進行解釋，此即刑法司法解釋。兩高刑法司法解釋如有原則分歧，報請全國人大常委會進行刑法立法解釋或作出決定。有學(xué)者主張，法院的審判委員會和審判個案的法官也是刑法司法解釋主體。[1]筆者不贊成這種觀點，原因有二：第一，我國法律解釋制度并未賦予法院審判委員會和法官法律解釋權(quán)，若將審判委員會和法官解釋也納入司法解釋，勢必會造成概念上的混亂；第二，將法院審判委員會和法官也當(dāng)作司法解釋主體，必然形成“多級”的刑法司法解釋體制，不利于刑法司法解釋權(quán)的統(tǒng)一和高效實施。刑法司法解釋應(yīng)當(dāng)專指最高人民法院和最高人民檢察院制定的關(guān)于適用刑法的規(guī)范性文件，它的常見的形式是關(guān)于刑法具體適用問題的“解釋”“規(guī)定”“意見”“批復(fù)”，也指兩高制定刑法適用問題的規(guī)范性文件活動本身。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），已于2016年4月18日施行，在學(xué)習(xí)研究和適用《解釋》過程中，大家不難發(fā)現(xiàn)《解釋》在《刑法修正案（九）》的基礎(chǔ)上又進一步充實了有關(guān)內(nèi)容，對司法實踐中經(jīng)常遇到的一些實際問題都作了積極的回應(yīng)，不僅體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟的基本刑事司法政策思想，并且通過充實、突破一些具體問題的規(guī)定，豐富了對貪污賄賂犯罪處置的具體刑事司法政策。其間所體現(xiàn)出來的刑事司法政策與刑法司法解釋的關(guān)系引發(fā)人們的思考：刑事司法政策與刑法司法解釋應(yīng)保持一種什么樣的關(guān)系才是妥當(dāng)?shù)?，才能保證刑事司法政策與刑法司法解釋的良性互動，保證刑法司法解釋合法合理前端，從而全面有效地懲治、預(yù)防犯罪，更好地實現(xiàn)刑法的任務(wù)？

一、刑事司法政策在刑法司法解釋中的作用與刑事司法政策司法解釋化

（一）刑事司法政策的概念和特征。從刑事法運行過程看，刑事政策可分為刑事立法政策、刑事司法政策和刑事執(zhí)行政策，刑事司法政策是刑事政策的重要組成部分。那么，什么是刑事司法政策呢？有學(xué)者認(rèn)為，刑事司法政策是指導(dǎo)刑事司法實踐的具體指導(dǎo)思想和策略原則，主要包括刑事偵查政策、刑事起訴政策和刑事審判政策。[2]還有學(xué)者認(rèn)為，刑事司法政策是指在刑事司法活動過程中所奉行的政策，它主要涉及偵查、起訴和審判三個環(huán)節(jié)。[3]筆者認(rèn)為，這些學(xué)者的觀點還不夠全面，可進一步定義為：刑事司法政策是貫穿于刑事司法活動過程中同犯罪作斗爭的實體方面和程序方面的指導(dǎo)思想和策略原則，它包括三個環(huán)節(jié)，即偵查、起訴和審判。其中，實體方面的政策包括定罪追責(zé)處刑方面的政策，程序方面的政策分別為偵查政策、起訴政策和審判政策。由于本文討論的是如何正確把握刑事司法政策與刑法司法解釋的關(guān)系，只關(guān)涉兩高刑事司法活動中定罪追責(zé)處刑活動，因此，本文所講的刑事司法政策僅指檢察、審判司法活動中兩高同犯罪作斗爭實體方面的指導(dǎo)思想和策略原則。

它具有以下主要特征：1.刑事司法政策的主體是代表著最廣大人民根本利益的最高人民法院和最高人民檢察院；2.刑事司法政策的內(nèi)容包括兩高在對犯罪案件的檢察、審判活動過程中所表現(xiàn)出來的同犯罪作斗爭的實體方面的指導(dǎo)思想和策略原則，這些指導(dǎo)思想和策略原則具體包括對危害行為是否構(gòu)罪、構(gòu)成什么樣的罪的認(rèn)定或處置，對是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任、如何追究刑事責(zé)任、追究什么樣的刑事責(zé)任的認(rèn)定或處置，對是否應(yīng)當(dāng)處刑、處以什么樣的刑罰的認(rèn)定或處置。3.刑事司法政策的載體是最高人民法院、最高人民檢察院各自或聯(lián)合對某種犯罪或某類犯罪制定的適用法律問題的“解釋”“規(guī)定”“意見”“批復(fù)”。當(dāng)某種或某些刑事司法政策思想不符合時代發(fā)展的需要或超越了社會發(fā)展階段時，通過相應(yīng)的刑法司法解釋的廢止或修改、完善，來進行刑事司法政策的調(diào)整、充實，從而使刑事司法政策在新的基礎(chǔ)上符合最廣大人民的根本利益。

（二）刑事司法政策在刑法司法解釋中的作用。要弄清楚刑事司法政策和刑法司法解釋的關(guān)系，首先必須分析刑事司法政策在刑法司法解釋制定前、制定中和制定后的不同表現(xiàn)，綜合判斷刑事司法政策對刑法司法解釋制定和適用的作用。在兩高制定刑法司法解釋之前和過程中，關(guān)于懲治、預(yù)防某種犯罪或某類犯罪的刑事司法政策思想是由過去兩高在與同種犯罪或同類犯罪作斗爭中積累的刑事司法政策思想組成，它們對刑法司法解釋的順利制定產(chǎn)生著積極的指導(dǎo)作用，體現(xiàn)在刑法司法解釋規(guī)定的精神之中，刑法司法解釋制定之后，體現(xiàn)在刑法司法解釋規(guī)定中的刑事司法政策對檢、法辦案人員透徹理解、準(zhǔn)確適用刑法司法解釋產(chǎn)生積極的指引作用。當(dāng)司法人員理解、適用刑法司法解釋有疑惑時，隱含其間的刑事司法政策將從更高的層次上發(fā)揮釋疑解惑作用。例如，前述《解釋》中規(guī)定的終身監(jiān)禁，大家在學(xué)習(xí)、討論中難免會產(chǎn)生疑惑，因為，在外國刑法中，有不少國家刑法都是把終身監(jiān)禁作為一個單獨適用的刑種，類似于我國刑法中的無期徒刑，而在《解釋》中，它是作為死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行之間的一種新的死刑執(zhí)行措施。為什么要這樣規(guī)定？如果我們從我國《刑法修正案（九）》第二條規(guī)定適用中遇到的實際問題和我國嚴(yán)格控制死刑、慎重適用死刑的死刑司法政策來理解，就明白了其中的道理。再如，前述《解釋》第十二條對賄賂犯罪的對象范圍作了調(diào)整，將我國刑法中賄賂犯罪規(guī)定的“財物”的內(nèi)涵由貨幣、物品擴充為貨幣、物品和財產(chǎn)性利益，其中，財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益以及需要支付貨幣的其他利益。為什么要作這樣的擴充規(guī)定？深入研究不難發(fā)現(xiàn)，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和社會交往的變化，針對國家工作人員賄賂犯罪的花樣不斷翻新，手段愈加隱蔽，賄賂犯罪形勢嚴(yán)峻，兩高為了消除賄賂犯罪的囂張氣焰，在《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的基礎(chǔ)上，從犯罪對象范圍上擴大賄賂犯罪的犯罪圈，積極回應(yīng)廣大人民群眾從嚴(yán)打擊賄賂犯罪的呼聲，體現(xiàn)的是一種對賄賂犯罪“從嚴(yán)認(rèn)定、處置”的刑事司法政策。

（三）刑事司法政策的司法解釋化。要對刑事司法政策對刑法司法解釋作用認(rèn)識到位，還必須充分認(rèn)識刑事司法政策司法解釋化的得與失。何為刑事司法政策司法解釋化？我國學(xué)界有人主張，它是指刑事司法政策決定著刑法司法解釋的內(nèi)容，決定著一項司法解釋的制定、修改和廢止，沒有刑事司法政策，就不會有刑法司法解釋活動。每一項司法解釋的出臺，都體現(xiàn)了在不斷發(fā)展的社會中應(yīng)運而生的新的刑事司法政策，[4]即先有刑事司法政策（或刑事司法政策思想），然后才有刑法司法解釋，前者決定后者，前者的發(fā)展變化體現(xiàn)在后者之中，這是實踐中兩者關(guān)系的順向關(guān)系。這本身是件好事，因為它把建立在刑法文本基礎(chǔ)上的刑法司法解釋的必要穩(wěn)定性與刑事司法政策的靈活性、易變性結(jié)合起來，揭示了刑事司法政策的提出和發(fā)展變化決定著相關(guān)刑法司法解釋的制定和修改完善，是動靜的結(jié)合，道出了在刑事司法政策的指引下，刑法司法解釋既要保持必要的穩(wěn)定性、又要體現(xiàn)適時變化性。可見，刑事司法政策司法解釋化，回應(yīng)了我國專門機關(guān)打擊犯罪的實際需要，對不斷變化的社會形勢作出積極的反應(yīng)，同時，也豐富和發(fā)展了我國相關(guān)刑法規(guī)定、刑法制度。但是，刑事司法政策過度頻繁地司法解釋化，必將對我國刑事法治產(chǎn)生諸多負(fù)面影響，它會直接違反罪刑法定、罪刑相適應(yīng)、法律面前人人平等的刑法基本原則，損害法治根基，還會損害刑法體系的穩(wěn)定，造成法律規(guī)定內(nèi)部的不協(xié)調(diào)，影響司法活動的統(tǒng)一、權(quán)威，使司法辦案人員過于依賴對各種具體刑事司法政策的研究和理解，而不是對刑法規(guī)定與刑法司法解釋的系統(tǒng)研究。

前述《解釋》第一條至第三條分別規(guī)定了貪污罪、受賄罪“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)分別是三萬元以上、二十萬元以上、三百萬元以上，即將貪污罪和受賄罪視為相同社會危害性犯罪，這是對相同性質(zhì)犯罪實行相同起刑標(biāo)準(zhǔn)刑事司法政策的錯用。實際上，貪污罪和受賄罪的社會危害性內(nèi)容不同、表現(xiàn)形式不一樣，兩者社會危害性程度不一樣，因此，對社會危害性程度不同的相同性質(zhì)犯罪，實行相同的起刑標(biāo)準(zhǔn)，違反了我國刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，直接沖擊著我國刑事法治的基礎(chǔ)和刑法規(guī)定的內(nèi)在協(xié)調(diào)性，應(yīng)當(dāng)引起我國學(xué)術(shù)界和兩高乃至全國人大常委會的關(guān)注，適當(dāng)時機給予修改。

《解釋》第十七條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構(gòu)成受賄犯罪和瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。這是從重處罰受賄犯罪刑事司法政策過度司法解釋化的明顯弊端。因為，行為人受賄后為他人謀取利益時存在瀆職犯罪，很明顯，受賄是目的行為，為他人謀取利益時瀆職行為是目的行為這一主行為的從行為、附屬行為，應(yīng)該適用吸收犯原理以受賄罪論處，不能實行數(shù)罪并罰。當(dāng)然，若行為人先為他人謀取利益構(gòu)成瀆職犯罪，然后收受他人財物的，就不是一個行為過程中兩個階段的具體行為了，而是兩個相對獨立的行為過程，如果兩行為都構(gòu)成犯罪，應(yīng)以數(shù)罪論，實行數(shù)罪并罰。

目前，要改變我國刑法司法解釋過分吸納、過于展現(xiàn)刑事司法政策的弊端，首先，要堅持以我國刑法典、刑法制度、刑法原理為解釋的依據(jù)，充分運用文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋的解釋方法，加強對刑法規(guī)定的研究和解釋，盡量減少對刑事司法政策的依賴；其次，要加強對刑事司法政策的研究、論證，將那些既符合同犯罪作斗爭的實際需要，又契合刑法規(guī)定、刑法制度、刑法原理的刑事司法政策司法解釋化，保證刑法司法解釋制作的質(zhì)量和科學(xué)化水平；再次，檢、法兩家司法辦案人員在辦案中，要牢固樹立社會主義法治理念，及時辨別刑法司法解釋中所體現(xiàn)出的不成熟的甚至是錯誤的刑事司法政策，堅決抵制不良干擾，做到科學(xué)執(zhí)法、理性司法，努力讓人民群眾在每一起案件中都感受到公平正義。

二、刑法司法解釋司法政策化與刑法司法解釋對刑事司法政策的影響

（一）刑法司法解釋司法政策化。在刑事司法政策與刑法司法解釋關(guān)系中，刑法司法解釋司法政策化、刑法司法解釋對刑事司法政策的影響，是一種逆向關(guān)系，學(xué)界至今尚未有人專門論析。筆者認(rèn)為，刑法司法解釋司法政策化，是指通過刑法司法解釋推進相關(guān)刑事司法政策的形成和實施，對此應(yīng)該予以禁止。刑法司法解釋司法政策化，犧牲了作為刑法規(guī)定有益補充的刑法司法解釋必要的穩(wěn)定性和科學(xué)性，讓刑法司法解釋成為貫徹刑事司法政策的工具，雖然可能取得一些打擊犯罪的效果，卻破壞了我國社會主義法制，侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）刑法司法解釋對刑事政策的影響。我們反對刑法司法解釋司法政策化，并不否認(rèn)刑法司法解釋自身對刑事司法政策的形成、完善所可能產(chǎn)生的積極影響，刑法司法解釋完全可以在遵守我國社會主義法制原則的基礎(chǔ)上，進行必要的刑法制度創(chuàng)新、刑法理論創(chuàng)新，包括合理借鑒國外刑法制度的有益經(jīng)驗進行再創(chuàng)新，從而豐富和發(fā)展關(guān)于相關(guān)犯罪的刑事司法政策，更好地實現(xiàn)我國刑法打擊犯罪、保護人民的根本任務(wù)。

《解釋》第十六條對兩種貪污、受賄犯罪故意的規(guī)定就很好地契合了我國刑法原理、刑法理論?！督忉尅返谑鶙l第一款規(guī)定，國家工作人員出于貪污、受賄故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的成立，但量刑時可以酌情考慮。按照我國刑法犯罪構(gòu)成原理，行為完成后有較好表現(xiàn)的，不影響犯罪故意的認(rèn)定，不影響故意犯罪的成立，對于行為完成后的較好表現(xiàn)，只是量刑情節(jié)問題。這一款關(guān)于貪污、受賄故意認(rèn)定的刑事司法政策規(guī)定，非常符合我國刑法制度?！督忉尅返谑鶙l第二款規(guī)定，特定關(guān)系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意。這一款關(guān)于受賄故意認(rèn)定的刑事司法政策規(guī)定，非常符合我國刑法主客觀相一致的刑事責(zé)任理論，特定關(guān)系人索取、收受他人財物的，國家工作人員構(gòu)不構(gòu)成受賄故意，關(guān)鍵要看國家工作人員是否知情以及知情后的態(tài)度，如果國家工作人員不知情或者知情后及時將所收財物退還給行賄人或上交紀(jì)檢、檢察部門的，就不存在受賄故意，就不承擔(dān)刑事責(zé)任（甚至是法律責(zé)任），如果知情后所收財物未退還給行賄人或未上交有關(guān)部門的，就具備受賄故意，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。毋庸諱言，《解釋》在刑法制度完善方面還存在不足，在刑法理論創(chuàng)新方面前瞻性還不夠，具體講，在全面推進法治反腐方面，《解釋》只做到了運用法治手段懲治財物賄賂犯罪，即依法懲治權(quán)錢交易，而對權(quán)錢交易過程中的權(quán)色交易未作規(guī)定。在現(xiàn)實生活中，性賄賂往往推動或支撐著權(quán)錢交易。因此，要全面協(xié)調(diào)地依法反腐，取得更好的反腐效果，應(yīng)該對受賄罪犯罪對象范圍予以進一步拓寬，將性行為和財產(chǎn)性利益并列作為受賄罪的犯罪對象。

另外，值得一提的是，德國刑法學(xué)界創(chuàng)立了社會相當(dāng)性理論，為某些西方國家解決無被害人犯罪無罪化問題提供了很好的理論工具。面對我國在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟過程中大量發(fā)生的由于不規(guī)范的人情交往導(dǎo)致的自然人受賄罪，可考慮通過構(gòu)建一種社會發(fā)展性理論來緩沖社會對自然人受賄罪的繃勁。如設(shè)置自然人受賄數(shù)額十萬元以下，沒有給國家、社會、他人利益造成不利影響，且案發(fā)后積極退贓或者案發(fā)后及時消除了不利影響并積極退贓的，不以犯罪論處，

三、正確把握刑事司法政策與刑法司法解釋的關(guān)系

弄清楚刑事司法政策與刑法司法解釋之間的關(guān)系，是為了做好具體的刑法司法解釋工作，那么，在兩高刑法司法解釋工作中，應(yīng)該如何正確把握刑事司法政策與刑法司法解釋的關(guān)系，既發(fā)揮刑事司法政策對刑法司法解釋的指導(dǎo)作用，又不忽視刑法司法解釋對刑事司法政策的積極影響，推動相應(yīng)的刑事司法政策得以及時地調(diào)整、修改、完善呢？

（一）以刑法機能為立足點和結(jié)合點。就刑事司法政策對相關(guān)刑法司法解釋的指導(dǎo)作用而言，它是通過引導(dǎo)司法人員對相應(yīng)刑事司法政策的準(zhǔn)確把握，正確、全面認(rèn)識刑法的性能、功效（即刑法機能），來實現(xiàn)其指導(dǎo)作用的，就刑法司法解釋對相應(yīng)刑事司法政策的影響而言，它是通過促使司法人員總結(jié)或反思相應(yīng)的刑事司法政策借助于相關(guān)刑法司法解釋，在保證、推動刑法機能全面、正確實現(xiàn)中的成績或不足，從而采取有效措施（包括刑法規(guī)定的修改、刑法制度的完善）來推動相應(yīng)刑事司法政策的調(diào)整、修改、完善。刑法機能問題是刑法學(xué)一個重要的基礎(chǔ)理論問題，我國刑法學(xué)界近年來對該問題的研究日漸趨熱，形成了不同的觀點，但比較容易讓人接受的觀點是，所謂刑法機能，是指刑法作為體系或部分，在一定立法目的的指引下，基于其內(nèi)在結(jié)構(gòu)屬性而與社會單位所發(fā)生的、能夠通過自己的活動（運行）造成一定客觀后果，并有利于實現(xiàn)刑法價值，從而體現(xiàn)自身在社會生活中的實際特殊地位的性能或功效。[5]簡言之，刑法機能就是刑法的性能或功效，它是對刑法所產(chǎn)生的行動后果在社會整體中所發(fā)揮的作用的認(rèn)識和評價，它體現(xiàn)了刑法與社會的關(guān)系，是一個關(guān)系范疇。

具有生理活性的多糖分子量一般較高(>10 kDa)[24,25]，靈芝子實體酶解液中分子量10 kDa以下的多糖含量為19.96%，10～100 kDa之間的多糖含量僅有16.72%，酶解液多糖以分子量10010 kDa以上為主。本研究中，100 kDa超濾膜的多糖截留率約為63.32%，蛋白去除率可達82.21%，且在超濾通量及超濾壓力等膜參數(shù)上均優(yōu)于10 kDa和30 kDa超濾膜。因此，在綜合考慮實驗工作效率等的基礎(chǔ)上，選擇100 kDa超濾膜進行研究，而對分子量小于100 kDa的多糖暫不研究。

刑法機能的內(nèi)容隨著社會的變化而變化。在不同的社會，在同一社會的不同階段，刑法機能都可能有差異，強調(diào)的側(cè)重點都有所不同。不同的刑法機能反映了不同時代、不同時期社會經(jīng)濟關(guān)系和政治形勢，體現(xiàn)立法者不同的價值觀念。在奴隸制社會、封建制社會，刑法以恣意性、宗教性、身份性、殘酷性為特征，以維護階級統(tǒng)治為唯一目標(biāo)，秩序價值成為刑法價值的唯一表現(xiàn)形式。刑法作為階級鎮(zhèn)壓的工具被發(fā)揮到極致，刑法機能只是維護有利于統(tǒng)治階級統(tǒng)治的社會秩序，即刑法的社會保護機能，除此之外，不再具有其他機能。到了自由資本主義時期，人的自由權(quán)利受到普遍認(rèn)同和尊重，并以立法形式確定下來，罪刑法定成為刑法的基本原則。刑法不僅是善良公民的大憲章，也是犯罪人的大憲章，刑法人權(quán)保障機能成為刑法機能的重要內(nèi)容。在這一時期，公正、自由的價值萌生并日益在刑法價值中凸顯出來，刑法人權(quán)保障機能反映并實現(xiàn)著自由價值。到了壟斷資本主義時期，面對越來越嚴(yán)重的犯罪浪潮，刑法的社會保護機能重新受到極大的重視，在社會保護與人權(quán)保障利益沖突時，舍個人利益而保護社會利益。與奴隸制時代、封建制時代刑法機能單一、畸型不同，在整個資本主義時期，刑法機能是社會保護與人權(quán)保障的統(tǒng)一，只是在不同的歷史階段，強調(diào)的重點不同而已?，F(xiàn)階段，我國在經(jīng)歷正反兩方面的經(jīng)驗或教訓(xùn)之后，面對社會轉(zhuǎn)型期犯罪形勢的嚴(yán)峻性，正確認(rèn)識和處理刑法保障人權(quán)機能和保護社會機能兩者之間的關(guān)系，對于實現(xiàn)怎樣的刑事立法政策，促進刑法立法科學(xué)化，實現(xiàn)怎樣的刑事司法政策，促進刑法司法解釋和司法活動科學(xué)化，推動刑事立法、刑事司法良性發(fā)展和刑法價值的全面實現(xiàn)，具有十分重要的意義。這也為正確把握刑事司法政策與刑法司法解釋的關(guān)系提供了重要的理論立足點和結(jié)合點。

（二）促進刑法機能的平衡。從人類社會刑法機能產(chǎn)生的歷史看，刑法機能中社會保護機能與人權(quán)保障機能是一種由對立、單一到統(tǒng)一、融合，在統(tǒng)一、融合中又有所側(cè)重的辯證關(guān)系。

在我國，刑法這兩項機能的融合發(fā)展已經(jīng)達到一定的科學(xué)化水平，但還不夠完善。第一，盡管刑事立法、刑事司法活動（包括刑法司法解釋）中已提出并貫徹“寬嚴(yán)相濟”刑事（司法）政策，但“嚴(yán)打”刑事（司法）政策的思維慣性在某些時候、在對某些嚴(yán)重犯罪的處置上，還不自覺地顯現(xiàn)，刑法的人權(quán)保障機能不能得到很好的貫徹。第二，刑事政策（特別是刑事司法政策）在指導(dǎo)刑事司法活動（包括刑法司法解釋）中，對刑法保護社會、保障人權(quán)兩項機能的統(tǒng)籌不夠，不能根據(jù)犯罪形勢和社會發(fā)展的需要，正確處理好兩項機能的關(guān)系，導(dǎo)致司法實踐對犯罪的處理，要么過于嚴(yán)厲，要么過于輕緩。第三，刑事司法活動（特別是刑事司法解釋）不能及時總結(jié)實踐經(jīng)驗，在正確反映同犯罪作斗爭的階段性需要和廣大人民群眾的利益訴求，及時調(diào)整刑法調(diào)控范圍和調(diào)整強度，正確劃定犯罪圈，科學(xué)設(shè)置某類犯罪、某種犯罪的構(gòu)成要件、刑罰種類、處刑幅度，推動刑法兩項機能的內(nèi)在融合和相應(yīng)刑事司法政策的修改完善等方面有待加強。這些表現(xiàn)及其危害告訴我們，我國的刑事政策（當(dāng)然包括刑事司法政策）和刑事司法實踐（當(dāng)然包括刑法司法解釋）要取得打擊犯罪的最佳效果，必須保持刑法保障人權(quán)機能和保護社會機能的動態(tài)平衡（即統(tǒng)一、融洽），根據(jù)實現(xiàn)公正和功利的客觀需要不斷進行調(diào)整。如果需要重視保障個人人權(quán)，刑事司法政策、刑法司法解釋就向輕緩方向作適當(dāng)傾斜；如果需要適當(dāng)強調(diào)保護社會利益，刑事司法政策、刑法司法解釋就向嚴(yán)厲方向作必要的調(diào)整。根據(jù)現(xiàn)實的犯罪形勢和社會發(fā)展的需要，整體的刑事司法政策體系、某類犯罪、某種犯罪具體的刑事司法政策，某類犯罪、某種犯罪的刑法司法解釋都要平衡協(xié)調(diào)實現(xiàn)刑法兩項機能，兼顧公正和功利的客觀需要，不斷調(diào)整斗爭方向和斗爭策略，不斷調(diào)整刑法制度，不斷充實、完善刑法理論，保證既能充分發(fā)揮刑法保護國家、社會和人民利益的作用，又能有效制約國家刑罰權(quán)的恣意濫用，防止公民人權(quán)被刑罰權(quán)侵蝕，從而實現(xiàn)刑法公正報應(yīng)和功利目的，實現(xiàn)刑法秩序和自由價值。

（三）以利益平衡理論為參照系。在把握刑事司法政策和刑法司法解釋關(guān)系的具體實踐中，要堅持利益平衡理論，即平衡國家、社會和公民個人的利益。

利益平衡理論的總體觀點是，法官在審判中如出現(xiàn)多種相互沖突的解釋，應(yīng)當(dāng)以利益評價作為衡量和取舍多種法律解釋的唯一標(biāo)準(zhǔn)。利益平衡在法律適用解釋中，主要是為了實現(xiàn)個案正義與公平。由于刑法司法解釋具有準(zhǔn)立法性質(zhì)，同時，它也是法律適用活動，反映并指導(dǎo)具體的刑事司法實踐，而制定刑事司法政策的目的是指導(dǎo)相關(guān)刑事司法活動，是一項重要的社會控制手段，因此，可以說利益平衡理論完全適用于刑事司法政策和刑法司法解釋中。

將利益平衡引入刑事司法政策領(lǐng)域，就是要求刑事司法政策的制定、實施，要正確反映和處理社會各階層的利益訴求，在對犯罪的打擊策略上既要充分實現(xiàn)社會大多數(shù)人利益，同時也要兼顧少數(shù)人的合理關(guān)切；既要適應(yīng)當(dāng)前斗爭需要，也要注意引領(lǐng)長遠斗爭方向。將利益平衡引入刑法司法解釋領(lǐng)域，就是要求司法人員應(yīng)當(dāng)自覺地以利益平衡理論來指導(dǎo)刑法司法解釋的制作與適用，即通過充分研究法律規(guī)定背后的利益關(guān)系、法律條文所透露出的立法者利益判斷標(biāo)準(zhǔn)、價值取向以及現(xiàn)實社會利益價值觀等，科學(xué)制作刑法司法解釋，妥當(dāng)判決具體案件，實現(xiàn)司法的實質(zhì)正義。雖然，以利益平衡理論為指導(dǎo)的刑事司法政策能夠較好地指導(dǎo)相關(guān)刑法司法解釋的制定和實施，但是，刑事司法政策是人們認(rèn)識犯罪、懲罰犯罪的社會控制手段，在指導(dǎo)刑法司法解釋同犯罪作斗爭的實踐中，難免會出現(xiàn)認(rèn)識不足、滯后或超前，從而導(dǎo)致刑法兩項機能不能得到融洽實現(xiàn)。同理，一般情況下，體現(xiàn)利益平衡理論的有關(guān)犯罪刑法司法解釋也能夠適應(yīng)融洽實現(xiàn)刑法兩項機能的實際需要，同相應(yīng)的刑事司法政策保持基本適應(yīng)的格局，但是，有關(guān)某類犯罪、某種犯罪的刑法司法解釋反映的是人們特別是司法人員同犯罪作斗爭的經(jīng)驗總結(jié)和思想創(chuàng)新，有時難免存在體現(xiàn)刑法兩項機能不全面、不到位甚至脫離實際的情況，直接阻礙著刑法任務(wù)的順利實現(xiàn)。①

就《解釋》而言，我們同樣需要立足于統(tǒng)一、融洽實現(xiàn)刑法保護社會、保障人權(quán)兩項機能，充分考慮全社會關(guān)于貪污賄賂這類犯罪的利益關(guān)切，平衡各方各階層的利益訴求，既要考慮現(xiàn)實的斗爭需要，也要注意借鑒各國的好經(jīng)驗、好做法；既要立足于當(dāng)前這類犯罪的嚴(yán)峻性，也要著眼有效遏制這類犯罪蔓延的長遠要求；既要保持我國現(xiàn)行刑法制度、刑法理論的穩(wěn)定性，又要敢于、善于創(chuàng)新理論，實現(xiàn)思想認(rèn)識上的突破；既要自覺堅持“寬嚴(yán)相濟”基本的刑事司法政策的指導(dǎo)地位，又要針對當(dāng)前我國貪污賄賂犯罪的一些新特點，提出一些有針對性的具體刑事司法政策，形成配套，綜合發(fā)力；既要堅持《解釋》在一些刑法理論問題上的突破所形成的理論成果，又要全面總結(jié)、深入分析《解釋》中存在的協(xié)調(diào)實現(xiàn)刑法兩項機能上的一些不足，從而充實、細(xì)化、完善相應(yīng)的刑事司法政策，推動相關(guān)刑法司法解釋更合法合理前端，更好地實現(xiàn)刑法的根本任務(wù)。

第一，要明確認(rèn)識到貪污罪與受賄罪、挪用公款罪社會危害性程度不同，將它們的起刑點拉開，不妨將貪污罪“數(shù)額較大”的起刑點數(shù)額規(guī)定為一萬元人民幣，受賄罪、挪用公款罪“數(shù)額較大”的起刑點數(shù)額仍保持為三萬元人民幣。貪污罪和受賄罪“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也要區(qū)分開來，使貪污罪的每一格刑罰檔次的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)都低于受賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

第二，既要保持過去刑法對受賄罪犯罪數(shù)額未經(jīng)處理的累計計算犯罪數(shù)額的做法，又要針對現(xiàn)實生活中的實際情況，將正當(dāng)交往與不規(guī)范交往、感情投資正確區(qū)分開來，即，應(yīng)將單次交往為一萬元人民幣以上的，以犯罪數(shù)額累計計算。

第三，要鞏固《解釋》關(guān)于賄賂犯罪中“財物”包括財產(chǎn)性利益的成果，同時積極回應(yīng)我國刑法學(xué)界的爭論和人民群眾的利益關(guān)切，將非財產(chǎn)性利益的性賄賂行為作為賄賂犯罪的一種手段，盡早規(guī)定下來。

第四，要認(rèn)真思考自然人一般受賄問題的復(fù)雜性、普遍性，構(gòu)建具有中國特色的社會發(fā)展性理論，解決自然人一般受賄問題。和德國刑法中社會相當(dāng)性理論立足于行為的歷史倫理性標(biāo)準(zhǔn)不同，我國刑法學(xué)中的社會發(fā)展性理論，應(yīng)立足于自然人一般受賄的現(xiàn)實倫理性和人們對于這類行為犯罪性的認(rèn)識。兩者針對的都是在雙方自愿基礎(chǔ)上的行為，解決的都是行為的非犯罪化及其程度等問題。筆者認(rèn)為，根據(jù)社會發(fā)展性理論，對自然人一般受賄問題應(yīng)作出如下處理：1.雙方認(rèn)識并存在人情交往，偶爾為了謀取正當(dāng)利益，行賄超過一萬元人民幣不滿十萬元人民幣的，案發(fā)后，受賄方退回該次所受款物的，不以犯罪論處；經(jīng)常保持通奸關(guān)系，偶爾為了謀取正當(dāng)利益，以性交行為成交的，案發(fā)后，受賄方積極主動消除職務(wù)行為影響的，不以犯罪論處。但是，如果行賄人為了謀取不正當(dāng)利益，無論是否與受賄人存在人情交往或存在不正當(dāng)性關(guān)系，對受賄人而言，都應(yīng)以受賄罪論處。2.雙方雖認(rèn)識，但沒有人情交往，行賄三萬元人民幣以上（包括三萬元人民幣），如果受賄方及時退回款物的，即使為行賄方謀取利益，也不以受賄罪論處；如果案發(fā)后，接受財物或不正當(dāng)性行為的受賄方及時消除職務(wù)行為的影響的，雖不退贓或無法消除不正當(dāng)性行為的，受賄罪成立，但應(yīng)當(dāng)從輕處罰。3.特定關(guān)系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后想退還或上交但由于各方面考慮而一直未退還或上交，到案發(fā)后才退還或上交，并且未利用職務(wù)便利為他人謀取利益的，數(shù)額在十萬元以上五十萬元以下的，均不以犯罪論處。如果利用職務(wù)之便為他人謀取利益的，案發(fā)后，退還或上交財物并及時消除職務(wù)行為所造成的影響的，也不以犯罪論處。處理這些問題所折射出的社會發(fā)展性理論特質(zhì)就是要引導(dǎo)規(guī)范人際交往，規(guī)范職務(wù)行為的正確行使，以利于形成風(fēng)清氣正、廉潔高效的政治生態(tài)和發(fā)展環(huán)境。

注釋：

①刑法機能與刑法任務(wù)是兩個既相聯(lián)系又相區(qū)別的范疇:刑法機能是一種滲透在刑法條文之中的隱含的東西，它是實現(xiàn)刑法任務(wù)的一種手段，而刑法任務(wù)則是刑法目的的具體展開，它是指保護合法權(quán)益。參見:逄錦溫:《刑法機能研究》，北京:法律出版社2014年版，第25頁至第27頁。

[1]趙秉志.刑法解釋專題整理[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2011:238-242.

[2]趙運鋒.刑事政策學(xué)[M].北京:中國法制出版社，2014: 228.

[3]劉仁文.刑事政策初步[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2004:60.

[4]李翔.論刑事司法政策司法解釋過度化的弊端及其反思[J].法治研究，2014（8）.

[5]逄錦溫.刑法機能研究[M].北京:法律出版社，2014:17.

（責(zé)任編輯：常洵）

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2017-01-02

榮曉紅,最高人民檢察院研究室檢察員，高級檢察官，法學(xué)碩士，本刊“專家方陣”專家，主要研究方向為中國刑法理論與實踐，犯罪學(xué)，刑事政策學(xué)，刑法解釋學(xué)。