王奧運(yùn)

(上海師范大學(xué) 人文與傳播學(xué)院，上海 200234)

清末1909年變法研究
——以《大清新法令》第7卷為據(jù)

王奧運(yùn)

(上海師范大學(xué) 人文與傳播學(xué)院，上海 200234)

九年預(yù)備立憲于1909年有條不紊的繼續(xù)進(jìn)行，此年所頒布的法令具有既傳統(tǒng)又近現(xiàn)代、既保守又激進(jìn)、既宏大又細(xì)膩的過渡性特征。新法令涉及憲政、立法、行政、司法等多項(xiàng)重要國家制度，然而法令條文的描述也極其細(xì)致周全，并高效協(xié)調(diào)法令內(nèi)部矛盾之處。宣統(tǒng)新法令體現(xiàn)了清末新政對近現(xiàn)代西方法理精神的回應(yīng)，度支部確立財(cái)政考核制度，法部廢止兩廣等地盜竊案特殊審判程序，憲政編查館禁止買賣人口，法部和大理院權(quán)限明晰，等等，這些法令體現(xiàn)了限制政府權(quán)力、罪刑法定、正當(dāng)程序和保護(hù)人權(quán)、司法獨(dú)立等法律原則。然而，新法令也保留了傳統(tǒng)倫理綱常的色彩，司法領(lǐng)域主張禮刑并用，教育領(lǐng)域清朝貴胄子弟享有教育特權(quán)，來華留學(xué)生專學(xué)經(jīng)學(xué)科目，女學(xué)生服色有特殊要求，等等，這些條文保留了當(dāng)時(shí)社會所遵守的倫理道德規(guī)范。新法令是否制定的理由細(xì)致嚴(yán)謹(jǐn)，不流于空談，且法令貼合社會現(xiàn)實(shí)情況。彼時(shí)國家財(cái)政困難、外交軟弱，但所實(shí)施的赴比赴日留學(xué)的規(guī)范化、赴英華工身份的核實(shí)制度、巴拿馬領(lǐng)事館的設(shè)立、無約國人的身份核實(shí)和鴉片入境暫定稅則等，切實(shí)推動(dòng)了社會各個(gè)領(lǐng)域的改善。

大清新法令；宣統(tǒng)；沈家本；九年預(yù)備立憲

清末變法始于1901年，變法初期所制定的規(guī)范主旨宏大而抽象，主要針對社會各個(gè)領(lǐng)域的變革做初期勾勒，涉及國家憲政、立法、司法、官制等方面，這也是清朝統(tǒng)治者1901年末正式開始進(jìn)行變法修律時(shí)不可避免的現(xiàn)實(shí)局限。但到宣統(tǒng)皇帝登基，已經(jīng)是1909年，變革法制已歷經(jīng)8年左右的初期摸索實(shí)踐，因此，1909年新法令不論是社會背景、法令內(nèi)容、制定特征等，都具有自身獨(dú)特性。

一、1909年宣統(tǒng)新法令的背景

清宣統(tǒng)元年(1909)生效的法令繁多，此年頒布的數(shù)量近乎光緒時(shí)期1901年到1908年間頒布的法令數(shù)量總和，其內(nèi)容涵蓋了國計(jì)民生諸多方面，法令所關(guān)切的不僅是宏觀的國家治理理念變革，更多的是著眼于社會生活中的細(xì)微行為規(guī)范。這反映了清末法制變革過程中，立法者在學(xué)習(xí)吸收西方以及日本近現(xiàn)代法制精神時(shí)，也逐漸以中國社會實(shí)際的可接受度為考慮重點(diǎn)，所頒布的法令體現(xiàn)世界法律發(fā)展趨勢的同時(shí)，也能符合中國當(dāng)時(shí)社會發(fā)展的需要，以實(shí)現(xiàn)中國漸進(jìn)式改革。

縱觀宣統(tǒng)元年所頒布的法令，可以看到清廷面對內(nèi)憂外患的現(xiàn)實(shí)，在變法革新的統(tǒng)一認(rèn)識之下，某種程度上，的確在認(rèn)真解決封建、落后、封閉的中國面對先進(jìn)西方的沖擊帶來的諸多社會問題。“在這一過程中，無論是轉(zhuǎn)型的方向還是轉(zhuǎn)型的道路，都經(jīng)歷了反復(fù)的論證和艱苦的斗爭。”[2]137為適應(yīng)世界潮流，當(dāng)時(shí)清廷正在作出種種改變，但改變的步伐多大、能否為當(dāng)時(shí)的中國所承受、能否在當(dāng)時(shí)的中國所實(shí)現(xiàn)，這些困惑與矛盾都需要在實(shí)踐中慢慢考量。

二、1909年宣統(tǒng)新法令的特征

宣統(tǒng)元年所頒布的法令，繼承了清末新法令的總體特征，包括法令內(nèi)容的宏大廣闊、規(guī)定的周全縝密、具有近現(xiàn)代法理精神等，但也因?yàn)榍迥┳兎ㄒ褮v時(shí)7年有余，新法令的制定背景、制定原因、制定內(nèi)容已不同于變法初期，因此，宣統(tǒng)元年新法令的成熟度、細(xì)膩度已不同于先前光緒新法令，宣統(tǒng)新法令處于變法過渡期，1909年變法具有既傳統(tǒng)又近現(xiàn)代、既保守又激進(jìn)、既宏大又細(xì)膩的過渡性特征。

(一)法令所涉領(lǐng)域廣闊宏大

宣統(tǒng)新法令具有同光緒新法令一樣的涉及領(lǐng)域廣泛多樣的特征，囊括了憲政、外交、教育、財(cái)政等各種宏觀課題，這是當(dāng)時(shí)中國為求各領(lǐng)域齊頭并進(jìn)，共同變革的必需措施。其一，宣統(tǒng)元年的上諭是皇帝針對幾個(gè)問題所作說明，包括大臣消極的諫言、立即設(shè)置國會的反對、禁除鴉片的重申等。其二，憲政法令涉及的方面較細(xì)，包括各司的九年預(yù)備立憲逐年應(yīng)行籌備事宜清單、地方咨議局與地方政府權(quán)限劃分、地方司法行政官吏選拔、大理院人才培養(yǎng)等事項(xiàng)。其三，司法方面的法令多是就地方特定犯罪和司法具體事務(wù)所作的規(guī)定，如兩廣盜竊犯罪是否就地處決、訴訟狀紙格式的統(tǒng)一、地方司法官多濫罰款的制裁、買賣人口的禁令、現(xiàn)行刑律以及其他法律文件的修改意見，以及探捕越界拘人辦法等。其四，任用法令多是關(guān)于具體人才的就業(yè)分配和選拔等，主要涉及高等教育畢業(yè)生的就業(yè)分配、關(guān)外教師的特殊待遇、地方司法行政人員的選拔等。其五，涉及外交的法令，既有體現(xiàn)弱國無外交的屈辱規(guī)定，也有顯示保護(hù)國家主權(quán)和國民尊嚴(yán)的法律文件，比如核實(shí)欲出境華工背景辦法、設(shè)立巴拿馬總領(lǐng)事、洋藥入境稅率等事項(xiàng)就體現(xiàn)了國家努力保護(hù)國民和整體利益，另外，如日本推廣漢口租界的規(guī)定、德軍線賣予中國的規(guī)定、英國回復(fù)中方漸禁洋煙的理由，這些都體現(xiàn)了西方強(qiáng)國對中國的無賴掠奪。其六，財(cái)政事務(wù)方面的法令，主要是在國庫緊張的背景下，度支部要求地方進(jìn)行財(cái)政審核、地方軍費(fèi)自行籌措等事項(xiàng)。其七，民政方面的法令主要是關(guān)于人戶數(shù)量的普查、教堂數(shù)目的調(diào)查等具體民政行為。其八，宣統(tǒng)元年的教育事務(wù)法令極其周全，包括重視小學(xué)教育、強(qiáng)調(diào)師范生的本職、關(guān)外教師的待遇、加大留學(xué)生的培養(yǎng)、簡易識字學(xué)堂的設(shè)立等事項(xiàng)，以提高和改善當(dāng)時(shí)中國教育貧乏的狀況。其九，新法令還包括其他內(nèi)容，涉及實(shí)業(yè)、交通、軍政、藩?jiǎng)?wù)、旗務(wù)、調(diào)查統(tǒng)計(jì)和官報(bào)等領(lǐng)域。

(二)法令描述極其細(xì)致周全

宏大而抽象的法令對社會并不能起到具體促進(jìn)作用，法令非細(xì)不能實(shí)施。1909年光緒新法令幾乎都是各司針對具體事件所發(fā)布的法律規(guī)范，這是歷經(jīng)7年頒布的新法令與社會不斷磨合的自然結(jié)果，而社會中出現(xiàn)的種種問題，也只有細(xì)致周全的法律規(guī)定才能得以切實(shí)解決。其一，憲政方面的法令包括各司為九年預(yù)備立憲而制定的次年應(yīng)行籌備事宜清單，計(jì)劃性的內(nèi)容可以督促各司勤勉實(shí)干，同時(shí)憲政的具體落實(shí)也可逐步增進(jìn)民眾和國家的富強(qiáng)信心。其二，憲政編查館擬定“禁革買賣人口條款十條”，之后在核議沈家本等編訂的現(xiàn)行刑律過程中，就提出了“本月臣等議覆前署兩江總督周馥、監(jiān)察御史吳緯炳等條奏，業(yè)經(jīng)奉旨禁革，欽遵在案，自應(yīng)將律內(nèi)有關(guān)買賣人口及奴仆、奴婢諸條一律刪除改定，以昭仁政”[1]143。這種迅速高效的修改律文方式，對于當(dāng)時(shí)中國的變法自強(qiáng)是非常有益的。其三，宣統(tǒng)元年法令的細(xì)致特別體現(xiàn)在教育法令方面。在有限的教育資源狀況下，清政府還是做出了很多立法措施以提高國民的素質(zhì)。為盡快改善教育環(huán)境，促進(jìn)教育質(zhì)量，學(xué)部制定了小學(xué)教員章程、關(guān)外教員獎(jiǎng)勵(lì)辦法、各省學(xué)子赴比游學(xué)章、簡易識字學(xué)堂章程等，以鼓勵(lì)目不識丁的民眾可以入簡易識字學(xué)堂、聰慧優(yōu)秀的學(xué)子可以赴比赴日接受西方先進(jìn)高等教育，以不遺漏任何可接受知識普及的人群。教育之事，是一國未來之基，正是清政府支持教育的改善，民眾得以通過初級教育、中等教育和高等教育來接觸近現(xiàn)代知識，甚至最大化的實(shí)現(xiàn)優(yōu)秀學(xué)子出國，直接接受西方體系化知識。包括國內(nèi)一般民眾和留洋學(xué)子在內(nèi)，這些人群為之后社會的進(jìn)步都做出了重大的貢獻(xiàn)。

(三)法令體現(xiàn)近現(xiàn)代法理精神

1909年新法令是清政府1901年末決定九年預(yù)備立憲的過程產(chǎn)物，因此，此年變法仍然在變法新政的總體指導(dǎo)之下，也意味著新法令具有近現(xiàn)代法理精神。

1.“茲當(dāng)憲政始基，以清理財(cái)政為急務(wù)，又值用款浩繁之會，倘未能隨時(shí)考核，即無從消息盈虛”[1]29。度支部鑒于國家財(cái)政緊張，決定以后實(shí)行財(cái)政考核制度，對于地方的重大財(cái)政事項(xiàng)，都需要上報(bào)度支部?！敖罇|西各國，其全國出入款項(xiàng)，無不隨時(shí)電達(dá)其所謂戶部大藏省者，以彼預(yù)算夙定，猶汲汲于此無他，舍此無以為公共愛惜通融措置之地也?！盵1]29這一措施主要解決國家開支巨大和國庫緊張之間的矛盾，然而度支部的這一立法文件，在形式上的確對政府權(quán)力有一定約束，限制了地方政府對財(cái)政事項(xiàng)的權(quán)力，其立法的理念對于當(dāng)時(shí)的中國而言的確是超前先進(jìn)的。“普天之下，莫非王土”，傳統(tǒng)觀念中至少名義上天下財(cái)稅為皇帝一人所有，然而財(cái)政考核的意義則在于限制權(quán)力的濫用，保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)。清末財(cái)政考核是實(shí)現(xiàn)憲政的一個(gè)必須路徑。

2.兩廣等邊遠(yuǎn)地區(qū)頻繁發(fā)生盜竊案件，當(dāng)?shù)卣鲝垖?shí)行就地處決，以儆效尤，但是法部并不贊同，認(rèn)為“如粵省所稱正法一停，牧令即相率因循，營員亦不免松懈，不知諱盜之習(xí)全在上司之整頓，并不視辦法為轉(zhuǎn)移”[1]79，指出盜竊行為的頻發(fā)與官員的執(zhí)法松懈之間的關(guān)系，況且“多一番詳審，即可保一人生命”，注重保護(hù)民眾生命，并提出改定重法有五十余年，但期間“何以火烈而民不畏乎？”另外，法部還認(rèn)為全國需實(shí)行統(tǒng)一化刑事訴訟程序，不許地方特殊化，以有利憲政的實(shí)現(xiàn)。這些不予認(rèn)可“邊遠(yuǎn)之地就地正法”的理由，符合現(xiàn)代法律思想中罪刑法定原則、正當(dāng)程序和保護(hù)人權(quán)的理念。

3.買賣人口是傳統(tǒng)社會中的野蠻行徑，“竊維立憲政體首重人權(quán)，凡屬圓顱方趾之儔，皆有特立獨(dú)行之性，若互相買賣，奪其自由，視同犬馬，與朝廷頒行憲法之宗旨顯相違背，非所以廣皇仁示列邦也”[1]121，憲政編查館指出“買賣人口一事，久為西國所非笑，律例內(nèi)奴婢各條與買賣人口事實(shí)相因，此若不早圖禁革，迨實(shí)行憲政之時(shí)，將有格不相入之勢”[1]121。本國也必須革新舊法，走向文明化，重視人權(quán)與自由。同時(shí)說明以后奴婢身份轉(zhuǎn)化為雇工，納妾采媒說。之后憲政編查館核議沈家本等編訂的現(xiàn)行刑律時(shí)，就明確指出了律文中需要全部刪除奴婢相關(guān)內(nèi)容。

4.憲政編查館通過列舉西方和日本的地方自治制度的特征，明晰了清末所設(shè)的地方咨議局和地方政府之間的權(quán)限劃分?！俺嫉炔楦对僮h之制，各國地方自治均有之，與法、美國會所謂憲法上付再議之權(quán)性質(zhì)迥不相同，即如日本系君主立憲之國……”[1]140，地方咨議局“為各省采取輿論之所”和“為資政院儲才之階”，“其性質(zhì)既與聯(lián)邦議會不同，亦與地方自治有別”，明確地方咨議局僅是“創(chuàng)制本出于權(quán)宜，法文有待于解釋”。

5.結(jié)合《法院編制法》，憲政編查館提出了法部和大理院的權(quán)限關(guān)系，明確了“凡從前法部大理院權(quán)限未清之處，自此次法院編制法頒行以后，即應(yīng)各專責(zé)成”[1]321，“其屬于最高審判暨統(tǒng)一解釋法令事務(wù)，即由大理院欽遵國家法律辦理”[1]321。大理院是最高審判機(jī)關(guān)，擁有統(tǒng)一解釋法令的權(quán)力，而法部是全國司法行政事務(wù)機(jī)關(guān)，自此，司法獨(dú)立的地位在此折中得以明確。清末變法過程中，大理院和法部的權(quán)限逐漸得到明晰，與司法行為相關(guān)的法律也在逐步完善，包括訴訟律、辯護(hù)士法，以及與檢查廳、推事、書記官、翻譯官、法官考試、司法區(qū)域劃分有關(guān)的法律規(guī)范。由此可見，法治變革惟縝密規(guī)劃而可得。任何新規(guī)范的頒布與實(shí)施，都需要綜合考量先進(jìn)法律精神和當(dāng)時(shí)中國的社會現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

(四)法令仍保留中國傳統(tǒng)儒家德禮因素

盡管1909年新法令的進(jìn)行具有預(yù)備立憲的指導(dǎo)原則，但當(dāng)時(shí)的中國仍舊處于傳統(tǒng)帝制社會，受到儒家思想的束縛，新法令多方面體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)中國沒有掙脫傳統(tǒng)三綱五常、儒家倫理的思想控制?！盀檎灰蝻L(fēng)俗，不足言善政”[3]42。任何立法活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)考慮社會風(fēng)俗和道德倫理，完全拋棄本土社會道德風(fēng)尚而移植新法，未免會帶來水土不服。例如，清末禮教派和法理派所爭論的通奸罪問題，直至1935年《中華民國刑法》才最終在立法文本上實(shí)現(xiàn)男女平等，而這背后是民國時(shí)期社會中近現(xiàn)代思想的傳播、女性權(quán)利運(yùn)動(dòng)的不斷進(jìn)行、女性受教育人數(shù)的增多以及女性經(jīng)濟(jì)的逐漸獨(dú)立。而具有了這些社會條件之后，民國時(shí)期的無夫奸罪的廢止、有夫奸罪中男女同罪的實(shí)現(xiàn)才并未引起極大阻撓。因此，對于清末變法中留存具有傳統(tǒng)倫理綱常色彩的條文，后人當(dāng)具有批評但同情的眼光。

1.邊遠(yuǎn)地區(qū)頻繁發(fā)生盜竊案件，當(dāng)?shù)卣鲝垖?shí)行就地處決。法部不贊同的理由，除了認(rèn)為人命慎重，應(yīng)依正當(dāng)程序行事，全國實(shí)行刑事訴訟統(tǒng)一化規(guī)范化外，法部還指出，“弭盜在教養(yǎng)，不在刑威，洵為洞見本源之論”[1]79，以刑止刑不是最好的解決問題的方式，以德教化、感化人心才是根本方法。這些理由，既符合現(xiàn)代法律思想的罪刑法定，正當(dāng)程序的理念，也具有中國古代儒家“道之以德，齊之以禮，有恥且格”[4]8的思想。

2.清末變法自強(qiáng)，教育領(lǐng)域多以歐美教育理念和形式為參照，但教育法令的某些方面仍具有傳統(tǒng)宗法制度的色彩。古代中國皇族子弟享有求學(xué)、謀職的種種特權(quán)，清末也并不例外?！耙栽炀唾F胄法政通才為宗旨”[1]7，專為貴胄子弟設(shè)立貴胄法政學(xué)堂，并擬定貴胄法政學(xué)堂章程，規(guī)范入學(xué)資格、課程、考試、獎(jiǎng)勵(lì)、職任等，提供學(xué)堂常年經(jīng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)部所編訂的初等小學(xué)教科書，課程包括修身、國文、算數(shù)、珠算、手工、圖畫、體操等，“臣等竊維初等小學(xué)，古人所謂蒙養(yǎng)之基，而近世立憲國所謂國民教育，視之尤重者也。其中修身、國文兩門尤貴有一定之宗旨，……既思保存我數(shù)千年立國之精神，又期吻合近世教育國民之主義”[1]97。小學(xué)課程保留了一定中國傳統(tǒng)文化特色，這是處在新舊交替時(shí)代，教育領(lǐng)域改革的必然狀態(tài)。學(xué)部“自臣部籌設(shè)分科大學(xué)以來，屢有外國人前來詢問能否準(zhǔn)其入學(xué)肄業(yè)”，外國留學(xué)生到中國學(xué)習(xí)知識，對于科目的設(shè)定，學(xué)部認(rèn)為“經(jīng)學(xué)一科為中國所獨(dú)有，擬先就經(jīng)科大學(xué)準(zhǔn)外國人入學(xué)”[1]50，同時(shí)也認(rèn)真說明了中國的其余科目，恐難與東西其他各國相媲，經(jīng)學(xué)為中國傳統(tǒng)科目中最精業(yè)之科目，學(xué)問之道無止境，中國的傳統(tǒng)經(jīng)科與外國的先進(jìn)知識同樣可以互相師法。學(xué)部規(guī)定女學(xué)生的服色，“尤當(dāng)參酌古今之宜，定為整齊嚴(yán)肅之制，庶幾學(xué)風(fēng)之樸，婦容之莊，有以養(yǎng)成高尚、端淑之人，格禮教之防莫先于此”。在《女學(xué)服色章程》中，規(guī)定特殊行禮日期，有封命婦，即按品級吉服行禮。同時(shí)，女學(xué)生不得效東西洋裝束。1909年的中國智識初啟，對女學(xué)生的服色規(guī)定仍體現(xiàn)出了中國傳統(tǒng)儒家文化對“深閨”女子的態(tài)度。

3.清末變法除了各種新法的制定頒布之外，中國傳統(tǒng)儒家禮學(xué)的傳承并未斷檔，“惟是憲政籌備期限甚嚴(yán)，禮制與政治息息相關(guān)，編訂刻不容緩”[1]84。禮部計(jì)劃在三年內(nèi)，增訂通禮原書和續(xù)輯民禮各編一律。

(五)新法令的理由細(xì)致嚴(yán)謹(jǐn)

宣統(tǒng)元年法令，理由部分均有詳細(xì)解說，沒有含糊其辭，這些解釋可以使得當(dāng)時(shí)的民眾知道法令制定或不予制定的原因，也對后來者的研究提供了很好的幫助。

1.針對大臣設(shè)立國會的提議，上諭解釋，“朕仰承先朝付托之重，于預(yù)備立憲之要政，當(dāng)御極之初，即布告內(nèi)外，仍以宣統(tǒng)八年(1916)為限，業(yè)經(jīng)明定國是”[1]82。設(shè)立國會是一國走向憲政的必經(jīng)之路，九年預(yù)備立憲的籌備正在進(jìn)行中，“憲政必立，議院必開，所慎籌者緩急先后之序耳”。況且現(xiàn)有的地方咨議局，明年的資政院正是議會的基礎(chǔ)?！拔┪覈鶈T遼闊，籌備既未完全，國民智識程度又未畫一，如一時(shí)遂開議院，恐反致紛擾不安，適足為憲政前程之累”。當(dāng)下民眾素質(zhì)不均，民主意識普及不足，國會理念需要在民眾中慢慢培養(yǎng)。上諭中的解釋，清晰說明當(dāng)下地方咨議局和明年的資政院正是未來國會的雛形，智識不一的民眾可以先通過這兩院的運(yùn)作來了解一國議會的運(yùn)作方式，體味現(xiàn)代民主精神。其中的理由懇切平實(shí)，沒有仗勢欺人和閃爍其詞，較合理的說明了不予匆忙籌備議會的觀點(diǎn)。

2.針對司法官濫罰一事，法部說明，“惟是此項(xiàng)情弊由來已久，并不自近年始，當(dāng)笞杖未改罰金以前，地方官借案勒罰，不恤民艱，經(jīng)督撫隨時(shí)奏參者，無省無之，其所罰之?dāng)?shù)并非如罰金章程自五錢至十五兩而止，其所罰之人亦未必均系例應(yīng)笞若干、杖若干之人也”[1]139，從前法官既有任意向罪犯索取錢財(cái)?shù)穆?xí)。當(dāng)下法定刑罰方式中笞杖改為了罰金*“改定刑制為罰金、工作、遣(遣分內(nèi)外二種即舊律為奴、當(dāng)差)、死四種。刪除六官舊目，出死刑為十二年工作者，凡若干條。意在作新陳過渡之用?！倍抵骸吨袊抻喎芍?jīng)過》，收入其《中國法制史講演錄》，香港：文粹閣，1972年。轉(zhuǎn)引于華友根著：《薛允升的古律研究與改革——中國近代修訂新律的先導(dǎo)》，上海社會科學(xué)院出版社1999年版，第340頁。，“推原變法之意，恐笞杖一廢小民或輕于嘗試，故必罰金以示警，而又慮無力完納者之因而增累也，故折工作以濟(jì)其窮，立法之意本屬無可訾議”。罰金是國家刑律中最輕的犯罪刑罰，是法官在依法定罪后裁定的刑罰，這本是消除肉刑、重視人性的體現(xiàn)，“自古已然，即東西各國亦均參用此法”，但并不是法官在未定罪名之前恣意收受錢財(cái)?shù)慕杩?。法令中的解釋理由，既包含近現(xiàn)代人權(quán)理念，也說明了法官應(yīng)當(dāng)依法定罪量刑的精神。

(六)法令貼合社會現(xiàn)實(shí)

宣統(tǒng)新法令的制定背景、社會現(xiàn)狀和變革狀態(tài)已不同于決定變法之初，歷時(shí)7年后的社會需要更加纖細(xì)、適應(yīng)客觀需要、滿足社會目的的各個(gè)領(lǐng)域新法令。比如，任用法令中，因?yàn)楦叩葘W(xué)校學(xué)生的就業(yè)領(lǐng)域多與專業(yè)不符，不能滿足人盡其能的需要，因此大臣就此建議制定相應(yīng)的法令，以改正現(xiàn)狀。再如，外交領(lǐng)域中，因?yàn)橛拗扑麌毭袢刖常虼?，外交官建議對赴英的國人予以資格限制，以免國人在外流離失所。宣統(tǒng)新法令中能夠體現(xiàn)此特征的法令眾多，并不能一一列舉，此種現(xiàn)象更能說明宣統(tǒng)年間與前期社會相比，在不斷進(jìn)步，而法令也更加纖細(xì)，貼近社會狀況。

1.駐比利時(shí)外交官指出，國家此時(shí)急需各種高等人才，而歐洲大學(xué)眾多，且教育水準(zhǔn)相差不大，各國消費(fèi)水平不一。考慮到當(dāng)時(shí)國庫羸弱，但學(xué)子教育責(zé)任重大，而比利時(shí)教育不遜于英美等國，比利時(shí)路礦、制造專業(yè)突出，同時(shí)費(fèi)用低廉，可多加推薦中國學(xué)子赴比利時(shí)游學(xué)，以促進(jìn)人才發(fā)展。因此，駐比外交官楊兆鋆制定了各省派生游學(xué)比國章程，鼓勵(lì)和支持學(xué)子赴比學(xué)習(xí)。

2.游學(xué)日本的官費(fèi)學(xué)生，往往借口實(shí)驗(yàn)和旅行，而請求增加費(fèi)用。學(xué)部指出，日本大學(xué)中的實(shí)驗(yàn)器具、書籍完備，并不需學(xué)生另行添費(fèi)。此外，學(xué)部指出官費(fèi)學(xué)生的費(fèi)用籌款本就艱難，學(xué)生“在學(xué)時(shí)以修業(yè)為重，本少閑暇可以旅行”[1]7。因此，學(xué)部基于國家現(xiàn)實(shí)情況，決定予以刪除赴日本和歐美的官費(fèi)學(xué)生的實(shí)驗(yàn)、旅行費(fèi)用。

教育領(lǐng)域還有其他基于現(xiàn)實(shí)考量而進(jìn)行的改革。比如面對各地教育不均，政府要求學(xué)校對本地和外地學(xué)子一視同仁，以講求教育的公平。面對邊遠(yuǎn)和海外地區(qū)教育的匱乏，為鼓勵(lì)師范生遠(yuǎn)赴邊遠(yuǎn)之地和海外建設(shè)教育，專門針對此類師范生變通內(nèi)地師范生獎(jiǎng)勵(lì)辦法。教育一事，事關(guān)國家近代化的步伐，而清末對教育領(lǐng)域的改革，幾乎無微不至，照顧到社會各個(gè)層面的民眾，使其不僅能有書讀、有學(xué)上，有能力者更有機(jī)會接受高等教育。此遠(yuǎn)見對之后中國的近代化莫不有大益。除開教育領(lǐng)域，幾乎各個(gè)領(lǐng)域的新法令均具有此項(xiàng)特征，在此并不一一舉例。

(七)保護(hù)本國利益和民眾利益

外交事務(wù)是一國主權(quán)的體現(xiàn)，當(dāng)時(shí)中國飽受侵略，清政府對外無話語權(quán)，正是弱國無外交的體現(xiàn)。但即使是在這種背景下，當(dāng)時(shí)的政府依然嘗試盡力維護(hù)中國民眾的利益和國家尊嚴(yán)。

其一，英國限制中國貧窮華工入境，“查貧民出洋謀生，在例固難概禁，但英國既定限制新例，此項(xiàng)無業(yè)貧民若聽其貿(mào)然前往，一遭驅(qū)逐，動(dòng)須設(shè)法資遣，于公款固虞不給，小民亦復(fù)無裨”[1]68，若被驅(qū)遣往往流離失所，所以外交部官員為了防止華工再次發(fā)生被驅(qū)情況，建議制定相關(guān)規(guī)定，對出境華工進(jìn)行預(yù)核實(shí)。其二，中國商人在巴拿馬經(jīng)商，因無本國領(lǐng)事館，在遇侵犯時(shí)無處尋求幫助，所以清政府外交部門決定設(shè)立巴拿馬領(lǐng)事館。其三，無約國人在中國游歷，中國依法對其進(jìn)行稽查，給予相關(guān)身份證明。其四，各地洋商租地置業(yè)若未經(jīng)注冊蓋印，應(yīng)當(dāng)與本國商戶一視同仁，“自當(dāng)按照定章不能認(rèn)為是合法業(yè)主，只應(yīng)作為民地一律辦理”[1]226。其五，江海關(guān)就英工部局越過租界拘人事件，做出了強(qiáng)有力回應(yīng)，努力向各領(lǐng)事爭取本國合法權(quán)益，就文本的字詞做出細(xì)致縝密的分析和修改，以保全國家尊嚴(yán)和地方安定。其六，鴉片的泛濫是導(dǎo)致國弱民貧的重要因素，政府決定對鴉片實(shí)行暫定入境稅率、禁止進(jìn)口日期等規(guī)定，是保護(hù)國民利益和維護(hù)國家主權(quán)的合法做法。雖然清政府的這一期望被英國的狡猾辯解落空，但也不能否認(rèn)清政府當(dāng)時(shí)的誠意所在。

三、總結(jié)

1909年法令的制定者切實(shí)踐行九年預(yù)備立憲的目標(biāo)，法令的內(nèi)容憑借近現(xiàn)代法律精神作為基礎(chǔ)支撐，同時(shí)也體現(xiàn)出為適應(yīng)當(dāng)時(shí)社會發(fā)展程度而做出的種種周全考量?！爱?dāng)時(shí)的修律者對于舊的法制，既沒有踏平碾碎的革命架勢，也不存在預(yù)先設(shè)計(jì)好的改良的‘合理’尺度，唯一可做的是，依情依理，依世界法制大勢來改造舊法中的陳腐之處，在極短的時(shí)間里，推動(dòng)法制的發(fā)展，以盡自己的能力與職責(zé)”[5]。

為了能全面推進(jìn)社會變革，加快實(shí)現(xiàn)先進(jìn)的憲政國家，宣統(tǒng)元年的法令涉及幾乎全部的國家重要領(lǐng)域，包括憲政、教育、財(cái)政、外交等。同時(shí)在光緒時(shí)期1901年到1908年所頒布法令基礎(chǔ)之上，1909年宣統(tǒng)時(shí)期法令愈加精細(xì)化，以切實(shí)解決當(dāng)時(shí)社會種種問題。法令中的解釋部分詳細(xì)周密，言辭懇切。為奪回領(lǐng)事裁判權(quán)，法令諸多方面的確體現(xiàn)了近代西方法律原則。但是法令通過平衡近代法律精神與當(dāng)時(shí)社會可接受程度，以實(shí)現(xiàn)社會的平穩(wěn)變革。特別是涉及外交事務(wù)的法令，清政府能在西方強(qiáng)勢姿態(tài)下，于細(xì)微處權(quán)益與西方錙銖必較，保護(hù)當(dāng)時(shí)貧弱困乏的國家的整體尊嚴(yán)和民眾利益。另外，教育法律能綜合考量大部分國民的需求，目不識丁者、小學(xué)生、中學(xué)生到大學(xué)生，甚至留洋深造人才的教育資源的渴求都能盡力滿足，而正是清末的教育改革，為之后北洋時(shí)期、民國時(shí)期的各個(gè)領(lǐng)域的開拓創(chuàng)新，奠定了扎實(shí)的基礎(chǔ)。咨議局的權(quán)限、大理院的司法獨(dú)立、教育體系的初創(chuàng)、外交權(quán)的盡力維護(hù)等，諸多細(xì)折展示了1909年的中國緩慢但堅(jiān)毅的前進(jìn)著。

“晚清修律所開辟的道路，并沒有被阻斷，民國時(shí)期的法制建設(shè)，基本上是沿著前路繼續(xù)走下去的，這不僅體現(xiàn)在成文法的繼受上，更體現(xiàn)在價(jià)值取向上。”[6]252清末采取的漸變式變法修律，縱有歷史背景和文化傳統(tǒng)的限制，但其誠意滿滿的革新成果，亦多被北洋政府和民國政府繼承發(fā)揚(yáng)。而且，九年預(yù)備立憲所展現(xiàn)的如何平衡近現(xiàn)代西方法理精神與中國本土社會現(xiàn)實(shí)，其中所涉重要人士的觀點(diǎn)爭鋒與實(shí)際的社會實(shí)踐都值得后人繼續(xù)深入思考。

[1] 上海商務(wù)印書館編譯所.大清新法令1901-1911點(diǎn)校本·第7卷[M].北京：商務(wù)印書館,2010.

[2] 蔣傳光.中西文化合流基礎(chǔ)上的中國法制近代轉(zhuǎn)型[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2011，(2):137-143.

[3] 王云五.西山先生真文忠公文集[Z].商務(wù)印書館, 1937.

[4] 論語[B].楊伯峻,楊逢彬，注譯.長沙：岳麓書社, 2000.

[5] 王敏.論清末修律的方法與意義[J].南京師大學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版),1997，(3):36-40.

[6] 張晉藩.中國近代社會與法治文明[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2003.

〔責(zé)任編輯：徐雪野 李彬琳〕

2016-12-18

第二十一屆上海師范大學(xué)學(xué)生科研項(xiàng)目重點(diǎn)項(xiàng)目“法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)的價(jià)值準(zhǔn)則與互動(dòng)機(jī)制研究”(2016ZD018)；第二十一屆上海師范大學(xué)學(xué)生科研項(xiàng)目重點(diǎn)項(xiàng)目“行政處罰與刑事司法銜接問題研究——以證券領(lǐng)域?yàn)槔?2016ZD021)

王奧運(yùn)(1992-)，女，湖北襄陽人，碩士研究生，從事中國法律史的研究。

K256.9

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1000-8284(2017)02-0139-06

基金成果傳播 王奧運(yùn).清末1909年變法研究——以《大清新法令》第7卷為據(jù)[J].知與行,2017,(2):139-144.