劉曉華

【提 要】 國際投資仲裁領域出現(xiàn)裁決支持法人精神損害賠償?shù)陌咐?，此不同于大多?shù)國家國內(nèi)法中有關精神損害賠償制度的現(xiàn)行法理內(nèi)容。本文試圖剖析國際投資仲裁中支持法人精神損害賠償?shù)陌咐偨Y仲裁庭對該問題的傾向性意見，并結合相關法理內(nèi)容討論法人精神損害賠償?shù)目色@償性、賠償范圍、定性標準、賠償計算方法、東道國的反訴請求權以及賠償限制性問題，結合案情適當延伸仲裁庭的未盡事宜。

一般而言，大多數(shù)國家國內(nèi)法規(guī)定自然人享有精神損害賠償權，對法人的精神損害賠償問題持有審慎態(tài)度。在國際投資仲裁領域，法人的精神損害賠償出現(xiàn)新發(fā)展，裁決支持法人精神損害賠償請求權，實則為人權法與國際投資法的融合。國際投資仲裁中提起精神損害賠償?shù)闹黧w包括三類：自然人、法人和國家。這三類主體因其特性不同，在精神損害賠償請求權的要素認定上存在差異，本文僅討論法人作為主體提起精神損害賠償請求權的情形，旨在分析國際投資法領域中法人精神損害賠償問題的具體實踐以及相關法理依據(jù)。盡管仲裁庭授予法人精神損害賠償?shù)牟脹Q并不多見，但是仲裁庭對該問題的新思路，值得關注。

第一部分，分析國際投資法中的精神損害概念和可訴性；第二部分，從國際公法角度，分析相關案例，探尋精神損害賠償制度在國際法層面的發(fā)展情況；第三部分，通過國際投資仲裁的實踐，挖掘并闡釋仲裁庭確立的法人精神損害賠償標準；第四部分，解析國際投資仲裁中法人精神損害賠償?shù)姆ɡ硪罁?jù)；最后總結。

一、國際投資仲裁中法人精神損害賠償概念及可訴性問題

精神損害賠償是近代才出現(xiàn)的概念〔1〕參見王利明《人格權法研究》（第二版），中國人民大學出版社，2012年，第685頁。，起源于各國國內(nèi)法。法國是歐洲首個在民法典中規(guī)定精神損害賠償?shù)膰遥Ρ壤麜r、西班牙、葡萄牙、意大利和希臘產(chǎn)生重大影響?！?〕Vernon Valentine Palmer，F(xiàn)rom Private-law Roots to International Norm：An Invetigation into Moral Damage and Pecuniary Reparations in Transnational and International Law，Journal of International and Comparative Law，Vol.2：2（2015），p.314。法國近年來有多起案件支持非物質(zhì)損害賠償，包括對法人的精神損害賠償。在中國，精神損害概念有廣義和狹義之分：廣義說認為精神損害包括精神痛苦與精神利益的損失，精神利益的損失是指公民和法人的人身利益（包括人格利益和身份利益）遭受侵害；狹義說認為，精神損害是指公民因其人格權受到侵害而遭受的生理上、心理上的痛苦及其他不良情緒，稱之為精神痛苦。〔3〕參見王利明《人格權法研究》（第二版），中國人民大學出版社，2012年，第674頁。根據(jù)各國的普遍實踐認為法人因其無法產(chǎn)生精神痛苦和人身損害，不具有精神損害賠償?shù)囊罁?jù)，但可根據(jù)其遭受的精神利益獲得財產(chǎn)性賠償?！?〕王澤鑒教授在其《人格權法》中提到臺灣“民法”不承認法人的精神損害賠償（北京大學出版社，2013年，第57頁）；王利明教授在《人格權法研究》中支持狹義說（第二版，中國人民大學出版社，2012年，第674頁）。

從國際法領域來看，精神損害包含“非財產(chǎn)性損害”或“非物質(zhì)性損害”，具體說來“包括任何對個人的非財產(chǎn)性或非收入性的損害，無法根據(jù)市場以客觀金融的或其他經(jīng)濟方式進行數(shù)量上確定（衡量）的損失。”〔5〕Stephan.Wittich，Non-Material Damage and Monetary Reparation in International Law，XV Finnish Yearbook of International Law（2004），p.329.See in Lars Markert and Elisa Freiburg，Moral Damages in International Investment Disputes——On the Search for a Legal Basis and Guiding Principles，The Journal of World Investment＆Trade14（2013），p.3.Stephan Wittich將精神損害分為四種類型：“第一，個人損害，但這種損害沒有導致個人收入減少或產(chǎn)生額外經(jīng)濟費用；第二，包括各種形式的情感傷害；第三，包括具有病理學特征的非物質(zhì)損害；第四，法律上的損害。”〔1〕朱明新：《國際投資仲裁中的精神損害賠償研究》，《現(xiàn)代法學》2011年第5期，第122頁。而 Borzu Sabahi認為“國際法層面的精神損害通常具有三種表現(xiàn)類型：第一，個人人格權損害，包括個人痛苦與煩惱、喪失親人或干涉?zhèn)€人家庭或私生活引致的個人侮辱；第二，聲譽損害，這種類型的損害具有雙重屬性，也可產(chǎn)生可用金錢衡量的損害后果，因此，在某些案件中，其又被視為物質(zhì)損害；第三，法律損害，這是一種由于違反國際法義務而產(chǎn)生的損害?！薄?〕朱明新：《國際投資仲裁中的精神損害賠償研究》，《現(xiàn)代法學》2011年第5期，第122頁。ILC在《國家國際不法行為的責任條款草案》的評述中將物質(zhì)損害定義為“對國家及其國民的財產(chǎn)或其他利益的損害，這些財產(chǎn)以及利益可用金錢或財會計算的方法來衡量”，將精神損害定義為“個人疼痛和痛苦，失去愛人，被擅闖個人住宅或私人生活而造成的個人羞辱感”〔3〕ILC Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，Commentary to Art.31，para.5（2001）.。精神損害與物質(zhì)損害相對，主要功能是對非物質(zhì)性或非財產(chǎn)性損失進行賠償。

在國際投資仲裁中，法人精神損害賠償具有可訴性。根據(jù)ICSID公約第25（1）條規(guī)定，首先，精神損害賠償屬于法律爭端。通過支持受損方獲得加害方的賠償、彌補受損方所受損失，進而平衡雙方之間的利益關系，盡量恢復至未發(fā)生損害時的狀態(tài)。其次，符合“直接因投資而產(chǎn)生”的條件，屬于與投資活動直接相關的法律爭議范疇，且ICSID公約未排除精神損害賠償?shù)墓茌犂?。最后，一旦與投資行為有關的精神損害賠償爭議經(jīng)由爭議雙方同意提交至投資仲裁中心，則中心對該法律爭議問題具有管轄權。至于精神損害賠償制度的具體內(nèi)容是否包含法人精神損害賠償，則屬于管轄權確定之后的實體審查內(nèi)容。

二、國際公法中精神損害賠償?shù)膶嵺`分析

國內(nèi)法逐步影響國際法實踐，精神損害賠償理論已融入國際公法領域中。

（一）裁決支持精神損害賠償?shù)陌咐?/h3>

著名的Lusitania Case〔1〕Lusitania案情簡介：德國擊沉了英國客輪，導致乘客死亡，死者中包括128名美國公民。美國要求德國承擔精神損害賠償。支持了精神損害賠償請求權。該案仲裁員考察了英國、美國、德國的國內(nèi)法，認為大陸法系與英美法系國家均確立了“因私人權利遭受侵犯而導致?lián)p害的情形應獲得法定賠償”的制度，并論證了在侵權法領域中較難用數(shù)學計算的方式確定人身傷害與死亡損害的損失，但不能因為較難計算，而免除加害人的賠償義務?！?〕Lusitania（United States v.Germany），Opinion of the Mixed Claims Commission of 1st November 1923，VII UNRIAA，pp.34-37.仲裁員繼續(xù)以法國拿破侖法典為例，闡明在不法行為造成死亡損害的情形中考慮精神損害是合適的?！?〕同上。其進一步指出，精神損害與人身傷害一樣同為客觀事實存在，也可用與后者相同的標準來確定賠償。〔4〕同上?？紤]到沉船導致被害人死亡的事件使得被害人的家屬遭受精神上的折磨，是一種非物質(zhì)性損害〔5〕該案將非物質(zhì)性損害定義為精神痛苦、個人情感受到的傷害（injury to his feelings）、羞辱、害羞、挫敗、失去社會地位或對信譽和聲譽的損害；支持精神損害賠償，但是排除懲罰性的損失類型。，最終仲裁員裁決德國賠償美國因失去公民（包括死者家屬失去親人在內(nèi)）的精神損害賠償。可看出該案在國際條約缺乏的情況下，仲裁庭通過一般國際法原則分析方法，將美國、英國、法國和德國的國內(nèi)法援引入案件分析中，使得國內(nèi)法中的精神損害賠償理念進入國際公法視野。

除此之外，其他眾多國際實踐也紛紛認可國際法領域中精神損害賠償?shù)暮戏ㄐ?。國際勞工組織行政法庭（ILOAT）以及聯(lián)合國行政法庭（UNAT）在多起案件中裁決支持精神損害賠償?！?〕例如在 Applicant v.Secretary-General of the United Nations；Gonzalo Perez del Castilllo v.Food and Agric.Org.Of the U.N；Sita Tam v.WHO案例中，精神損害賠償?shù)玫街С?。歐洲人權法院也支持了各類不同原因造成的精神損害賠償，包括因無助及挫敗感導致情感痛苦的非物質(zhì)損害（Papamichalopoulous v.Greece1995）、因非法拘留導致的非物質(zhì)損害（Elci and Others v.Turk2003；Perks and others v.The U.K1999），以及因醫(yī)生過錯治療不當導致死者家屬的精神損害（Byrzykowski v.Poland2006案）。美洲人權法 院 同 樣 在 非 法 拘 留 （Suárez Rosero v.Ecuador1999案；Goiburúet al.V.Para.2006案）、嚴刑拷打（Tibi v.Ecuador2004案）及由此造成的謀殺行為（Aloeboetoe er al.v.Suriname1993案；Gómez-Paquiyauri Brothers v.Peru2004案）等情況下要求國家承擔精神損害賠償責任。〔1〕See footnotes in Matthew T.Parish，Annalise K.Nelson，and Charles B.Rosenberg，Awarding Moral Damages to Respondent States in Investment Arbitration，Berkeley Journal of International Law，Vol.29：1，p.228.美洲人權法院還支持受害者的父母及其他親屬因受害人遭受的不法拘留及拷打而產(chǎn)生的精神痛苦和折磨，獲得精神損害賠償。

國際法院在Diallo case中裁決剛果（金）向Diallo先生賠償85000美元的精神損害賠償。理由是Diallo先生遭到剛果（金）非法程序的逮捕、有失公正的長期拘禁、缺乏證據(jù)證實的指控，并被非法驅逐出其已經(jīng)居住生活32年并進行主要商業(yè)活動的國家?！?〕See Ahmadou Sadio Diallo（Republic of Guinea v.Democratic Republic of the Congo），Judgment of 19 June 2012，pp.10-12，in Lars Market＆Elisa Freiburg，Moral Damages in International Investment Disputes-On the Search for a Legal Basis and Guiding Principles（2013）14：1 J World Investment＆Trade，p.11.

國際海洋法法庭（ITLOS）在 The M/V“Saiga”（No.2）案中更進一步變相支持了類似于法人主體的精神損害賠償，為國際投資法領域的精神損害賠償制度提供法律思維方法以及價值取向基礎。在該案中，幾內(nèi)亞逮捕并拘留船方船員。船旗國-圣文森特和格林納丁斯國（Saint Vincent and the Grenadines，簡稱SVG國）請求ITLOS裁決幾內(nèi)亞承擔精神損害賠償責任。ITLOS認為，現(xiàn)代集裝箱海洋運輸?shù)奶攸c是載有不同國籍的乘客和船員，《聯(lián)合國海洋法公約》并未將船員或乘客需具有船旗國國籍作為船旗國行使權利和義務的前提基礎，而是將船舶本身視為一個整體單元。盡管被逮捕和拘留的船員并不具有SVG國籍，但船員是SVG國籍船舶上的一員?！?〕Lars Market＆Elisa Freiburg，Moral Damages in International Investment Disputes-On the Search for a Legal Basis and Guiding Principles（2013）14：1 J World Investment＆Trade，p.13.ITLOS最終認定船員遭受了拘留和精神痛苦方面的折磨，并裁決幾內(nèi)亞向SVG國承擔精神損害賠償責任。這表明，SVG國籍船舶上的船員遭受的精神損害，可讓SVG國獲得精神損害賠償。至于SVG國是否需要將所獲賠償支付給遭受精神損害的船員，ITLOS并未提及，因此屬于SVG國國內(nèi)法的管轄范疇。

上述國際法案例實踐表明國內(nèi)民法的精神損害賠償理念已經(jīng)滲入國際公法法理之中。國際公法實踐普遍承認精神損害的可獲償性，不僅個人可獲得精神損害賠償，國家也可在一定程度上因其管轄范圍內(nèi)的成員精神受損而獲得精神損害賠償。這是否暗示著一個抽象的團體可因其內(nèi)部的具體成員遭受精神損害而獲得精神損害賠償？國際投資仲裁中的法人當事方相當于此時抽象的團體地位？然而法人與國家的地位無法同質(zhì)化，因此在與上述情況相似的情形下，是否可將給予國家精神損害賠償?shù)臋嗬x予法人，是一個值得商榷和討論的問題。

（二）國際公法領域有關精神損害的國際慣例規(guī)定

國際公法領域中，除具體的案例實踐支持精神損害賠償外，《國家國際不法行為的責任條款草案》（以下簡稱《草案》）第31條將精神損害的可獲償性明確納入習慣國際法中。其規(guī)定“1.責任國有義務對其國際不法行為造成的損害承擔充分賠償（Full reparation）；2.損害包括一國國際不法行為造成的任何損害，無論是物質(zhì)損害（material damage）還是精神損害（moral damage）?！薄?〕《國家責任條款草案》第31條。ILC在評述中解釋道：“在草案中，物質(zhì)損害是指財產(chǎn)損害或其他對國家及國民造成的具有可進行財產(chǎn)性評估特性的利益損害；精神損害包括諸如個人疼痛和痛苦，失去愛人，被擅闖個人住宅或私人生活而造成的個人羞辱感?！薄?〕ILC Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，Commentary to Art.31，para.5（2001）.可見，習慣國際法確認了自然人精神損害賠償請求權，只是通常通過國家渠道獲得。

然而，盡管較多國際法院和仲裁庭支持精神損害賠償，卻并未對該問題作出明晰的判斷標準。通過現(xiàn)有案件大致看出國際法院和仲裁庭運用一般國內(nèi)法原則將國內(nèi)法融入國際公法之中，認可個人的精神損害賠償，并將其內(nèi)容界定于人身傷害和精神痛苦范疇。根據(jù)《草案》，國家因違反其國際義務需承擔國際責任時，便存在精神損害賠償?shù)目赡苄?。是否構成精神損害需要進一步對損害性質(zhì)進行定性。在國際公法層面，逮捕、拘留、謀殺和其他不法行為造成精神痛苦和折磨，是明顯的精神損害賠償范圍。

三、國際投資仲裁中法人精神損害的可獲償性以及歸責標準分析

國際投資法繼承和發(fā)展了國際公法中有關精神損害賠償制度的內(nèi)容。Desert Line案援引了國際公法的實踐和一般國內(nèi)法原則，最終確認法人精神損害的可獲償性。Lemire案進一步明確分析法人精神損害賠償?shù)臉嫵梢?。這一發(fā)展實為國際投資法的重要變化，也為國際投資參與者的行為結果預判性提供了一定依據(jù)。

（一）精神損害賠償理念通過國內(nèi)法進入國際投資法的路徑

國際公法中精神損害賠償問題已有百年歷史，但在國際投資領域中是新興問題。1980年Benvenuti＆Bonfant v.Congo案〔1〕Benvenuti＆Bonfant v.Congo案情簡介：意大利B＆B公司與剛果（布）根據(jù)協(xié)議分別持有Plasco（剛果公司法人，主要生產(chǎn)塑料瓶與礦泉水）40%和60%的股份。后Plasco公司被剛果國有化，剛果派軍隊占領公司總部。Bonfant先生和意大利籍的職員出于安全受威脅的原因離開剛果。是ICSID裁決支持精神損害賠償?shù)氖桌讣?。B＆B公司是否因為剛果國有化行為而對供應商和銀行違約，導致名譽受損及無法保持必要人力資源，仲裁庭對此持有一定的存疑態(tài)度。但仲裁庭認為剛果采取的各種措施確實擾亂了B＆B公司的經(jīng)營活動，因此裁決B＆B公司獲得CFA500萬的非物質(zhì)損害賠償。〔2〕Benvenuti＆Bonfant SARL v.People’s Repubilc of the Congo，award of 15 August 1980，ICSID Case No.ARB/77/2，1 ICSID Reports，pp330，at 361.see in Matthew T.Parish，Annalise K.Nelson，and Charles B.Rosenberg，Awarding Moral Damages to Respondent States in Investment Arbitration，Berkeley Journal of International Law，Vol.29：1，225 at 234.仲裁庭根據(jù)ICSID公約第42（1）條適用了剛果法，剛果有關該問題的規(guī)定與法國法等同，法國法支持此情況下的精神損害賠償。〔3〕Lars Markert and Elisa Freiburg：Moral Damages in International Investment Disputes-On the Search for a legal Basis and Guiding Principles，The Journal of World Investment＆Trade14（2013），p.18.“從這個意義上我們可以認為法國法中的精神損害賠償概念通過這個間接途徑進入了國際投資仲裁過程”〔4〕朱明新：《國際投資仲裁中的精神損害賠償研究》，《現(xiàn)代法學》，2011年第5期，第123—124頁。。仲裁庭雖未涉及精神損害賠償?shù)姆ɡ砘A和構成要件分析，但通過國內(nèi)法的引入變相確定國際投資中法人精神損害賠償?shù)目尚行?。盡管賠償數(shù)額不高，卻體現(xiàn)了國際投資的特性和國際投資仲裁庭的傾向性意見。在實質(zhì)內(nèi)容上實現(xiàn)了法人在國際投資仲裁中獲得精神損害賠償?shù)目赡堋?/p>

（二）法人精神損害可獲償性的確定

2008年Desert Line案〔1〕案情簡介：Desert公司與也門簽訂8份一系列修路合同，公司完成工程量約2/3時請求也門付工程款，未果。也門總統(tǒng)致函公司，告知公司繼續(xù)履行合同將支付全部款項。后也門仍未如期支付欠款。公司遂提起也門國內(nèi)仲裁程序，并獲得支持自己的裁決。但是也門拒絕執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決，并通過暴力威脅方式與公司簽訂解決協(xié)議代替國內(nèi)仲裁裁決（協(xié)議賠償數(shù)額顯著少于國內(nèi)仲裁裁決確定的賠償數(shù)額）。公司的股東受威脅、職員（包括董事會主席的兒子）遭受了也門官方逮捕、拘留等不公待遇。公司后向ICSID提起裁決也門違反BIT條約等若干仲裁請求，其中包括要求精神損害賠償（具體請求仲裁庭支持賠償?shù)氖聦嵃ㄈ糠郑阂皇且蛞查T和第三方武裝力量騷亂、威脅和拘留的行為致使公司行政管理人員感受壓力和焦慮感；二是公司自身遭受了信譽和商譽重大損失，失去了聲望；三是公司的行政人員受到也門的恐嚇）。成為國際投資仲裁中給予法人精神損害賠償?shù)臉藯U性案件。該案仲裁庭確認Desert公司遭受了“與投資有關的法人整體性的人身（physical integrity of its investment）”威脅和攻擊的事實：（1）被申訴方包圍了工地，并逮捕了申訴方的管理人員，包括董事長之子；（2）當申訴方受到被申訴方當?shù)氐谌轿溲b力量騷亂、威脅和偷盜的不法侵害時，被申訴方?jīng)]有提供依申訴方請求的保護和安全；（3）申訴方董事長接到威脅電話，被迫離開也門，導致公司經(jīng)營活動被迫終止?！?〕Desert Line Projects LLCv.The Republic of Yemen，award of 6 February 2008，ICSID Case No.ARB/05/17.Para.185.仲裁庭根據(jù)上述事實在裁決書中僅用了兩個分段來闡明理由。其認為：

被訴方?jīng)]有質(zhì)疑申訴方根據(jù)ICSID程序規(guī)則獲得精神損害賠償?shù)目赡苄浴１M管投資條約主要目的是保護財產(chǎn)和經(jīng)濟價值，但也沒有排除一方在例外情形（exceptional circumstances）下可請求精神損害賠償。眾所周知大部分法律體系除純粹經(jīng)濟損失外還規(guī)定精神損害賠償。因此實在沒有理由排除精神損害賠償。

仲裁庭認可證實本案所涉的損害是困難的，盡管不是不可能。Lusitania案認為非物質(zhì)損失可能是“非常真實的，盡管存在難以用金錢標準來確定或評估的事實，其依然具有真實性、而且沒有理由讓受損害方不得獲得賠償”。

而且普遍承認（generally recognized）法人（與自然人相對）可獲得精神損害賠償，包括名譽損失，但只限于特殊情況（specific circumstances）。

仲裁庭認為被申訴方違反BIT，特別是對申訴方的行政主管人員施加人身威脅屬惡意行為，因此構成過錯責任。所以，被申訴方應當對申訴方遭受的損害承擔賠償責任，無論損害本質(zhì)上屬身體性、精神性還是物質(zhì)性特征。仲裁庭同意申訴方的損失是實質(zhì)性的，因為申訴方行政主管人員的人身健康以及申訴方的名譽和商譽均受影響。

……仲裁庭裁決100萬美元精神損害賠償，包括名譽損失。

此賠償數(shù)額實際上并非僅是象征性的，而是根據(jù)項目比例確定的合適數(shù)額。

由此看出，仲裁庭并未僅僅根據(jù)被訴方違反BIT的事實遂支持精神損害賠償，而是根據(jù)申請人提出的證據(jù)進一步證明精神損害存在的特殊情況，從而認定賠償。也就是說，國家違反BIT的違約行為并不必然產(chǎn)生精神損害賠償，需要進一步提供證據(jù)證明國家不法行為導致精神損害的結果。精神損害可能與物質(zhì)損害并存。仲裁庭在裁決中特別說明“100萬美元精神損害賠償額包括名譽損失”，暗示著仲裁庭明確精神痛苦的損害類型與法人名譽、商譽受損的損害類型存在差異。仲裁庭一方面區(qū)分了這兩類損害類型，另一方面又將二者合二為一，納入精神損害賠償范圍。

通過仲裁庭裁決分析，可得出如下結論：（1）仲裁庭接受并承認精神損害賠償?shù)恼鎸嵭?、實質(zhì)性、可訴性及其可獲償性。盡管實際遭受精神損害的對象是公司內(nèi)部的行政管理職員，而非法人本身，仲裁庭支持了申訴方Desert公司的精神損害賠償訴求，給予該法人100萬美元精神損害賠償，明確了法人精神損害的可獲償性。（2）法人精神損害的范圍包括人身損害和法人的名譽、商譽、信用損害。由于法人無法遭受人身傷害和精神痛苦，法人的精神損害通過其內(nèi)部的行政主管人員而外化。實質(zhì)體現(xiàn)出法人行政主管人員的精神損害利益之保護。（3）行政主管人員（外化為法人行為的代表）的人身精神損害只能在例外情形下才能成立，主要限定為非法逮捕、拘留、威脅等性質(zhì)較為嚴重惡劣的情形。（4）構成法人精神損害的前提，還需被訴方存在主觀惡意性的過錯。（5）精神損害獲償數(shù)額較低。

盡管該案承認法人精神損害可獲得賠償，但是仲裁庭僅用簡短的兩個分段闡明理由，沒有詳細分析法人精神損害的構成要件和法理依據(jù)，也沒有分析何為例外情形，如何認定賠償數(shù)額比例，總之，理論分析較為模糊。這表明仲裁庭根據(jù)國際公法領域和一般國內(nèi)法的實踐經(jīng)驗，傾向性認為行政主管人員遭受精神損害，在一定程度上導致法人受損，而此類受損結果不同于物質(zhì)性的損失，單純依靠物質(zhì)性損失認定不能涵蓋行政主管人員的精神損害給法人帶來的損失結果，出于公平理念，仲裁庭偏向承認法人的精神損害賠償請求權，從而達到保護法人內(nèi)部關鍵主管人員的人身安全，實則是為避免國家通過對行政主管人員施加人身損害的方式間接控制和損害法人的相關利益。

（三）“例外情形”的認定標準

Desert案未確定系統(tǒng)的精神損害賠償認定標準，2011年Lemire案〔1〕Joseph Charles Lemirev.Ukraine案情簡介：美國投資方Lemire在烏克蘭經(jīng)營無線電廣播行業(yè)。烏克蘭決定新開新無線電頻率，為當?shù)赝顿Y者提供了38—56個額外的頻率，但是只給了申訴者一個鄉(xiāng)下農(nóng)村的無線電頻率，盡管當?shù)爻^200個申請使用單。申訴方提起ICSID仲裁請求300萬美元的精神損害賠償，稱其遭受持續(xù)的侮辱、挫敗、壓力、打擊、羞辱等感受的精神損害。提供了進一步的細致闡述，明確了例外情形（exceptional circumstances）的標準。該標準未將適用對象僅限定為自然人，因此不排除法人精神損害賠償?shù)目蛇m用性。盡管該案于2013年被撤銷，但其確立的“例外情形”標準不是裁決無效的理由，因此該標準依然具有一定指導意義。仲裁庭在裁決書第333段中，得出給予精神損害賠償?shù)臉藴剩?/p>

作為一般規(guī)則，遭受國家不法行為侵害的主體并不能獲得精神損害賠償，只有在例外情形下方可獲得精神損害賠償，例外情形包括：

——國家不法行為違反了文明國家應遵循的行為準則，實施了人身威脅、非法拘留或其他類似情況的行為；

——國家不法行為導致行為對象健康惡化，遭受壓力，產(chǎn)生焦慮，以及其他諸如遭受羞辱、尷尬和落魄潦倒（degradation）的精神痛苦，或失去名譽、信譽和社會地位；

——原因與結果均嚴重或具有實質(zhì)性損害?！?〕Joseph Charles Lemire v.Ukraine，award of 28 March 2011，ICSID Case No.ARB/06/18 Para.333.

仲裁庭依據(jù)該標準對案件展開分析，最后得出Lemire先生未遭受類似于Desert案中的逮捕、拘留等人身傷害，且其遭受的壓力、焦慮等損害也未達到Desert案的嚴重程度。因此不滿足例外情形三要件中第一項和第三項要求。

仲裁庭指出“在大多數(shù)法律體系中，受損方可獲的損失不僅包括實際損失（damnum emergens and lucrum cessans），還包括精神損失”，但又進一步說明Desert案事實上是十分特殊的情況，因為申訴者遭受了被申訴方的人身威脅和武力包圍。〔2〕Joseph Charles Lemire v.Ukraine，Decision on Jurisdiction and Liability of 14 January 2010，ICSID Case.No.ARB/06/18 Para.476.雖然該案仲裁庭未支持Lemire先生的精神損害賠償請求，卻為國際投資仲裁中精神損害賠償問題的解決提供了一定思路。隨后的多起仲裁案件的仲裁員肯定了法人精神損害的可獲償性以及Desert和Lemire案確立的標準〔3〕多起案件當事方提及精神損害賠償，并且多個案件仲裁庭都認可Desert案中的標準。。該案確立的標準填補了Desert案遺留的“例外情形”的空白，具有積極的補充作用。

四、國際投資仲裁中法人的精神損害賠償法理分析

雖然國際投資仲裁實踐出現(xiàn)支持法人精神損害賠償?shù)牟脹Q案例，但其標準尚未成為國際投資領域的國際慣例。國際投資法的法律淵源包括國內(nèi)立法、國際條約、聯(lián)合國大會的規(guī)范性決議、國際慣例。國際投資條約普遍沒有明確規(guī)定精神損害賠償?shù)拇_立條件、賠償計算等問題。國際習慣法的形成要素包括物質(zhì)要素和心理要素?！?〕參見余勁松《國際投資法》（第四版），法律出版社，2014年，第10—11頁。有關裁決支持法人精神損害賠償案件數(shù)量稀少尚不能成為多數(shù)國家反復實踐結果，且國際社會也未明確普遍接受法人精神損害的合法性，因此，上述案件中仲裁員確立的標準還不能成為國際投資法的法律淵源。

國際公法中的習慣國際法規(guī)則可成為國際投資法缺失情形下的補充依據(jù)?！秶覈H不法行為的責任條款草案》第55條暗示《草案》與國際投資法是一般性規(guī)則與特殊規(guī)則的關系。在國際投資仲裁框架下，國際投資條約雖未在實體和程序方面明確規(guī)定有關精神損害賠償?shù)木唧w條文，卻也未排除支持精神損害賠償?shù)目赡苄?。?〕參見朱明新《國際投資仲裁中的精神損害賠償研究》《現(xiàn)代法學》，2011年第5期，第123頁。因此《草案》中有關精神損害賠償?shù)囊?guī)定，可作為國際投資法援引的合法淵源。

《草案》第3條規(guī)定國家違反國際義務則需承擔國際責任。國家賠償法人精神損害的義務主要來源于其違反國際投資條約的事實?！恫莅浮返?2條表明只要國家行為與其國際義務不符，無論該行為的起源緣由和特征如何，均視為國家違反了國際義務。國際投資條約的主要目的是保護和促進國際投資，為投資者提供公平的投資環(huán)境和人身安全保護。倘若國家欲達到控制法人目的而對法人的雇員實施非法拘禁、非法逮捕等行為，這可能產(chǎn)生違背一般國際投資條約中有關投資保護的相關規(guī)定，國家違反其應承擔的國際義務，則需承擔國際責任。Chorzów Factory案確定了賠償和補救任一損害的國際法基本原則?！?〕Factory at Chorzów（Germany v.Poland），Judgment（Claim on Indemnity，Merits）of 13 September 1928，Permanent Court of International Justice，Series A，No.17，p.4，at 47.通過融合國際公法案例和國際投資仲裁實踐，可探尋國際投資仲裁庭對法人精神損害賠償?shù)姆ɡ砝砟睢?/p>

（一）支持法人精神損害賠償?shù)姆ɡ砘A

目前主要存在兩類支持法人精神損害賠償?shù)膶W術觀點。Borzu Sabahi主張“瓦特爾哲學假定”（Vattelian Philosophical Fiction），也稱“國家支持原則”（Doctrine of State Espousal）即對個人的傷害等同于對其母國的傷害；同理可推“公司支持原則”（Doctrine of Corporate Espousal），對公司雇員的損害等同于對公司本身的損害。這一原則可解釋Desert案仲裁庭作出的裁決結果?！?〕Borzu Sabahi.“Moral Damages in International Investment Law：Some Preliminary Thoughts in the Aftermath of Desert Line v Yemen”in Jacques Werner＆Arif Hyder Ali，eds，A Liber Amicorum：Thomas W lde-Law Beyond Conventional Thought（London：Cameron May 2009），253 at 259。朱明新在其文章《國際投資仲裁中的精神損害賠償研究》（《現(xiàn)代法學》，2011年第5期）中也提及瓦特爾原理，其將“doctrine of State espousal”譯為“國家襄助原則”。在習慣國際法中，存在與此相似的運行機制，即外交保護原則，當東道國違反最低待遇標準時，一國可為其在國外的本國公民提供支持、援助的行為?！?〕Lars Market＆Elisa Freiburg，Moral Damages in International Investment Disputes-On the Search for a Legal Basis and Guiding Principles，（2013）14：1 J World Investment＆Trade，at 35.The M/V“Saiga”案確立的船旗國精神損害賠償請求權，也體現(xiàn)該哲學假定理論。

學者Jarrod Wong認為“國家支持原則”存在原則性的弊端，因為它從本質(zhì)上模糊（掩飾）了公司與其雇員個體的差異特性?！?〕Jarrod Wong，The Misapprehension of Moral Damages in Investor-State Arbitration，in Arthur W Rovine，ed，Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation：The Fordham Papers 2012（Leiden，Netherlands：Martinus Nijhoff，2013）67 at 98.他提出代位原則，認為公司可以其自身名義代替其雇員向東道國提出精神損害賠償請求。根據(jù)該原則，公司應當將所獲賠償金交還給其雇員，而Desert仲裁庭并未明確公司是否需要將賠償金退還其受損害的雇員。〔3〕同上。筆者認為，“公司支持原則”更能闡明雇員遭受精神損害的定性問題，因為法人才是國際投資仲裁的當事方。雇員遭受人身損害從而影響公司決策進而使公司利益受損，在此意義上，對公司關鍵雇員人身的傷害等同于鉗制公司的運營造成公司法人遭受損害的結果，因此根據(jù)“公司支持原則”將雇員遭受的損害視為公司遭受的損害更為妥當，精神損害賠償是仲裁庭裁決給予法人的賠償。至于法人與其雇員如何分配所獲賠償則屬于法人內(nèi)部自決事宜。

（二）法人精神損害賠償范圍

根據(jù)仲裁庭意見，當投資者為法人時，由于其自身不具備遭受精神痛苦和人身傷害的條件，原則上法人不應當成為精神損害賠償?shù)膶ο?。但是某些特殊情況下，法人的關鍵職員由于法人與東道國之間的投資爭議而遭受精神損害，該損害結果恰巧處于法律管轄權的交叉地帶，若國際投資仲裁庭忽視該類損害，將可能導致東道國通過控制法人關鍵管理人員從而達到控制法人的目的。為避免此類結果，Desert案仲裁庭傾向于在極為特殊的情況下給予法人一定的精神損害賠償請求權，目的在于達到雙重保護效果：第一，保護法人的合法利益，防止法人的關鍵控制人或關鍵行政管理人因遭受精神損害而影響法人的經(jīng)濟利益；第二，保護處于法律管轄權交叉狀態(tài)中的實際遭受人身傷害或精神痛苦的管理人員。Desert裁決明確說明支持Desert公司的精神損害賠償請求權，并裁決東道國賠償100萬美元給予Desert公司，該100萬美元包含法人名譽受損部分的精神損害。這表明，仲裁庭認為法人的精神損害賠償范圍包括兩類：第一類是精神痛苦或人身傷害結果。由代表法人行事的關鍵行政主管人員實際遭受的非法待遇為判斷依據(jù)。關鍵行政主管人員遭受的精神痛苦或人身傷害雖不是法人本身遭受的非法待遇，但是此類傷害結果足以導致法人的神經(jīng)中樞受控制從而達到被控制的結果。第二類是法人的商譽或名譽受損害的結果。

（三）法人精神損害認定的關鍵要素

結合Desert和Lemire案件的分析，可總結出仲裁庭對法人精神損害的認定標準以及對關鍵問題的傾向性意見。法人精神損害認定的前提是國家因違反國際投資條約而應承擔國際責任。無國際條約的違反，則無國際責任的產(chǎn)生。Helnan International Hotels v.Egypte案〔1〕2008，ICSID，case No.ARB/05/19.仲裁庭指出 Helnan未能證明埃及因違反BIT而需承擔國際責任，因此拒絕投資者的全部賠償請求，包括精神損失和名譽損失。國家違反BIT的事實并不必然產(chǎn)生精神損害賠償，是否裁決支持該賠償，仍需進一步分析精神損害的構成要件，從而判定是否存在精神損害賠償問題。單純因為國家違反BIT行為而要求精神損害賠償?shù)恼埱鬅o法得到支持。Tecmed v.Mexico案〔2〕案情簡介：墨西哥取消之前給予西班牙公司建設垃圾處理廠的特許權。西班牙公司訴至ICSID請求裁決墨西哥承擔間接征收以及違反公平公正原則的國家責任，并賠償精神損害。提到單純違反BIT條約的事實并不自動產(chǎn)生精神損害賠償?！?〕Lars Markert and Elisa Freiburg：Moral Damages in International Investment Disputes-On the Search for a legal Basis and Guiding Principles，The Journal of World Investment＆Trade14（2013），p.19.只有提供足夠的證據(jù)表明存在精神損害賠償?shù)奶貏e例外情況，才能進一步考慮精神損害賠償問題。這也表明，國際投資仲裁并不承認純粹精神損害賠償。

1.法人精神損害賠償要件

一般而言，自然人可獲得精神損害賠償請求權，法人精神損害賠償只能是特例情形。由于國際投資爭端的特殊性導致一部分自然人人身受損與法人精神利益受損密切相連，若忽視這部分自然人的精神受損結果，將使得法人因此受到嚴重損害。為避免法人因該類特殊情形遭受損害的法律責任處于法律管轄的真空狀態(tài)，國際投資仲裁員傾向于支持特例情形之下的法人精神損害賠償請求權，試圖彌補法人的相應損失。這是一種缺乏其他更有效的公平保護措施的有效舉措，但是只能在特定的“例外情形”下產(chǎn)生法人精神損害賠償責任。Lemire案確定了“例外情形”判斷標準：第一，國家違反了文明國家應遵守的行為準則，實施了人身威脅、非法拘留或其他類似情況的不法行為；第二，國家行為致使投資者遭受精神痛苦，例如健康惡化、壓力、焦慮，其他諸如羞辱、尷尬和落魄潦倒狀況，或失去名譽、信譽和社會地位；第三，原因與結果均嚴重或具有實質(zhì)性損害。該標準明確了精神損害的行為要件、結果要件、損害程度和因果關系要件。

行為要件偏向于政府公權力的濫用情形。文明國家的行為準則沒有界定明確的范圍，Lemire案將其主要限定于公權力濫用范圍。其他非公權力濫用導致的人身傷害嚴重性略低，不屬于國際投資中的精神損害行為要件范圍。這也是Lemire先生無法獲得精神損害賠償?shù)脑蛑弧esert案中的行政主管人員遭受非法逮捕、非法拘留等濫用公權力的行為，人身傷害達到惡劣性質(zhì)，符合公權力濫用的行為要件要求。然而，文明國家有權正當行使國家行政權力，如果東道國的行政部門僅單純實施查詢、要求提供資料、查封和扣押的正當國家行政行為，即使發(fā)生輕微口角沖突等，在一定程度上可能產(chǎn)生阻礙法人經(jīng)營活動的結果，并給雇員造成工作方面的精神壓力，但是并不能因此認定為“例外情形”從而給予法人精神損害賠償。國家行為的性質(zhì)和目的是考查該行為是否符合文明國家行為準則的關鍵因素。

結果要件包括自然人遭受的精神痛苦及法人名譽、商譽受損兩種情形。這些損害結果必須具有真實性，假設的損害結果不構成精神損害。在SOABI v.Senegal案〔1〕1988，ICSID，case No.ARB/82/1.中，仲裁庭認為SOABI提出的精神損害必須在本質(zhì)上是真實或現(xiàn)實存在的，而非假設的損失。精神損害的真實存在情況由申請方承擔舉證責任。若申請方未能舉證證明真實發(fā)生的精神損害結果，“例外情況”條件無法自證滿足，將由申訴方自行承擔舉證不能的后果。Tecmed v.Mexico案仲裁庭指出申訴方未能提供足夠的證據(jù)證明被申訴方的行為造成申訴方的名譽損失，也不能證明由此阻礙了申訴方的商業(yè)機會，最終拒絕申訴方的精神損害賠償請求。Lurii Bogdanov v.Moldavie案仲裁庭同樣強調(diào)申訴方未能提供有關精神損害存在的有效事實證據(jù)，因而拒絕給予精神損害賠償。另外，需注意其與人權的差異。〔1〕參見朱明新《國際投資仲裁中的精神損害賠償研究》，《現(xiàn)代法學》2011年第5期，第126頁。人權問題不是投資爭端，一般被排除在國際投資仲裁管轄范圍之外。因此若申訴方在申請書中將精神損害稱之為人權受損，要求仲裁庭支持人權損害的賠償，那仲裁庭可能會作出排除人權問題的管轄權決定。

ICSID仲裁庭實踐認為行為與損害結果之間需存在因果關系。Biwater Gauff v.Tanzani案因為申訴方的投資本身存在赤字虧損狀況，無法證明損害結果由國家不法行為導致，因此不法行為與損害結果之間缺乏因果關系。最終精神損害請求未得到支持。

2.國家的過錯責任

由于精神損害賠償具有無形性、難以計算的特征，缺乏客觀的計算標準，因此國家的過錯程度則是衡量精神損害賠償?shù)闹匾蛩亍７▏ú扇∵^錯責任的歸責原則，《法國民法典》第1382條規(guī)定：“任何人因為過錯給他人造成損害，不論是財產(chǎn)損害還是非財產(chǎn)損害都應當依據(jù)過錯承擔賠償責任?！薄?〕王利明：《人格權法研究》（第二版），中國人民大學出版社，2012年，第686—687頁。Desert案仲裁庭將國家行為的惡意性作為構成精神損害的主觀過錯要件?！恫莅浮返?條沒有規(guī)定惡意的主觀要件是國家國際不法行為的構成要件。布朗利（Brownlie）教授認為“盡管疏忽（culpa）不是國家責任的一般條件，但是它也具有重要意義……可能影響損失的衡量問題”。因此在國際公法中，主觀過錯不是國家責任的構成要件，可視為衡量損害結果輕重的重要砝碼。而Desert案中將過錯責任作為精神損害的構成要件，這與國際公法中國家國際責任制度存在差異。其實，除非國家舉證證明公權力的濫用存在免責事由，否則國家實施的非法逮捕、非法拘禁等類似行為本身即暗示著國家的惡意過錯。在舉證證明國家存在過錯責任方面，主要涉及國家實施的具體行為、損害的程度、雙方的溝通情況以及國家事后的救濟情況等。

（四）精神損害賠償計算方法

《草案》第34條規(guī)定了三種賠償方式：恢復原狀（restitution）、補償（compensation）和抵償（satisfaction），這些賠償模式可單獨也可合并適用。三種賠償方式的適用順序為：恢復原狀為第一順序的賠償方式，其次為補償?shù)馁r償方式，抵償是最后的補救方式，即只有恢復原狀和補償無法全面賠償損失，才需要抵償方式來彌補損失。〔1〕ILCArticles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，Commentary to Art.37，para.1（2001）?；謴驮瓲顑?yōu)先于補償方式，但如果恢復原狀不可行，則選擇補償方式。當二者不能完全賠償損害結果時，抵償作為最后的賠償方式?？傊r償?shù)哪康氖窍环ㄐ袨樵斐傻娜繐p害后果，且符合比例原則?！?〕ILCArticles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，Commentary to Art.34，para.2＆5（2001）.精神損害具有難以修復、恢復或重塑的特點，一旦發(fā)生痛苦、疼痛、焦慮等精神痛苦的體驗，很難像修復商品那般恢復個人的精神體驗。因此恢復原狀的賠償方式不是賠償精神損害的較好方法。盡管精神損害是非物質(zhì)性損害，不等同于物質(zhì)的或金錢方面的損害，但是可通過金錢給付的方式來補償精神損害。如果補償?shù)姆绞饺詿o法彌補精神損害程度，那么還可以要求抵償?shù)姆绞綔p輕精神損害帶來的后續(xù)影響，例如要求責任者公開道歉或檢討、傳媒報道、保證不再犯等其他合適的道歉方式。適格的法院或仲裁庭作出的宣告損害行為不法性的裁決本身就是較為合適的其他抵償方式之一。〔3〕ILC Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，Commentary to Art.37，para.6（2001）.Desert案仲裁庭沒有裁決東道國作出道歉的抵償賠償方式，其可能將裁決本身視為抵償方式之一，或認為單純的經(jīng)濟補償已經(jīng)足以賠償Desert公司的精神損失。

補償作為精神損害賠償?shù)妮^佳方式，那么補償多少、如何計算精神損害補償數(shù)額成為關鍵問題。首先，賠償數(shù)額的界定應當綜合考慮特殊的主要義務內(nèi)容、當事方的行為效果，并盡量通過公平評價體系做出可接受的結果?！?〕ILCArticles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，Commentary to Art.36，para.7＆19（2001）.這是評估補償額的最基本原則。筆者認為，國家的過錯程度、投資者的過錯程度、損害程度大小以及客觀免責事由等情況也可適度考慮。

其次，從三個方面來評估賠償額度：第一，資本價值的賠償；第二，收益損失的賠償；第三，由于減損等行為產(chǎn)生的附加費用?！?〕ILC Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，Commentary to Art.36，para.21（2001）.精神損害是非物質(zhì)性損害，不是資本或財物損失，因此不涉及資本價值的評估問題，主要涉及收益損失和附加費用的賠償問題。法人關鍵雇員遭受精神損害可能導致司法裁決之后的收益減少，那么這部分未來的收益是賠償評價體系內(nèi)容之一，即倘若法人能夠證明由于關鍵雇員遭受精神損害使得公司之前簽訂的合同或其他特許權無法繼續(xù)履行，公司因此產(chǎn)生的未來的可預測損失可以獲得賠償。除此之外，法律不保護的利益不得成為賠償?shù)膿p失范圍。例如壟斷行為產(chǎn)生的收益不得獲得賠償。

最后，防止雙重計算損失。如果評估了公司的其他損失類型的市場公平價值之后，在判斷精神損害賠償額中應謹慎隔離已經(jīng)評估過的價值，否則容易出現(xiàn)雙重計算的風險。〔1〕參見朱明新：《國際投資仲裁中的精神損害賠償研究》，《現(xiàn)代法學》2011年第5期，第129頁。另外，在同一時間段內(nèi)，已經(jīng)按照前述收益計算方法確定收益性賠償?shù)那樾危坏猛瑫r計算利息?！?〕ILC Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，Commentary to Art.36，para.34（2001）.Desert案仲裁庭認為精神損害賠償是其裁決時對整個案件最終認定的整體數(shù)額，在損害產(chǎn)生至裁決作出期間不產(chǎn)生利息。但是如果裁決生效后30日內(nèi)，也門未支付精神損害賠償，則將產(chǎn)生5%的利息。

B＆B案和Desert案仲裁庭沒有對有關精神損害賠償數(shù)額列出明確的計算方法，分別裁決25000美元和100萬美元的精神損害賠償額，分別占其最初賠償請求額度的2%和1%，與投資標的額相比，實屬微薄。但仲裁庭特別指出該賠償數(shù)額并非是象征性的賠償，而是根據(jù)案件具體情況而確定的數(shù)額?？煽闯鲋俨脝T對法人精神損害賠償數(shù)額的確定采取謹慎和保守的態(tài)度。

精神損害的非物質(zhì)性損害特征使得數(shù)額計算所依賴的事實和標準較為模糊。有學者提出參照各人權法院的做法來計算國際投資仲裁中的精神損害賠償，筆者認為，國際投資仲裁和各不同的人權法院性質(zhì)并非完全相同，相反，國際投資仲裁與投資活動密切相關，其性質(zhì)更傾向于經(jīng)濟性的屬性特征，而人權法院更傾向于保護人的屬性特征。二者計算的出發(fā)點和重點不同，將會導致計算的偏重點和數(shù)額的差異。

（五）東道國的精神損害賠償反訴請求權

當投資者提出精神損害賠償請求時，東道國是否享有提出精神損害賠償?shù)姆丛V請求權？更進一步說，若法人濫用精神損害賠償請求權，給東道國造成冗長的訴累，東道國可否提出反訴認為法人的濫訴損害了本國的信譽，導致流入東道國的投資額或現(xiàn)存的外國投資減少。對此有兩種不同的學理觀點。一派學者認為大多數(shù)現(xiàn)存BITs的目的是規(guī)制投資者和東道國之間的關系，主要保護投資者的投資，因此僅允許投資者提出仲裁，卻沒有明確東道國享有提起ICSID仲裁的權利，因此東道國缺乏有效、合法的提起反訴的權利?！?〕See in Matthew T.Parish，Annalise K.Nelson，and Charles B.Rosenberg，Awarding Moral Damages to Respondent States in Investment Arbitration，Berkeley Journal of International Law，Vol.29：1，pp.225-245；also see in Do an Gültutan，Availability of Counterclaims to Host States for Moral Damages Sustained，The Turkish Commercial Law Review，Vol.2：2，2016，p.220.倘若給予東道國精神損害賠償反訴請求權，將額外增加仲裁的花銷和拖延程序時間?！?〕Matthew T.Parish，Annalise K.Nelson，and Charles B.Rosenberg，Awarding Moral Damages to Respondent States in Investment Arbitration，Berkeley Journal of International Law，Vol.29：1，p.243.而且東道國可以通過勝訴裁決獲得一定的賠償，勝訴裁決本身以及其他賠償足以彌補東道國的名譽損失，不應當單獨支持東道國的精神損害賠償請求權?！?〕Matthew T.Parish，Annalise K.Nelson，and Charles B.Rosenberg，Awarding Moral Damages to Respondent States in Investment Arbitration，Berkeley Journal of International Law，Vol.29：1，p.237.另一派學者認為，東道國有權獲得精神損害賠償請求權。理由如下：（1）投資者和東道國之間簽訂的投資協(xié)議或投資者的承認是國家提起反訴的合法淵源。當投資者接受國家根據(jù)投資條約確立的單邊仲裁要約，向仲裁庭提出仲裁程序請求，該行為視為投資者對國家的單邊仲裁要約作出的承諾行為，至此，在投資者和國家之間形成一項合法的仲裁協(xié)議?！?〕Matthew T.Parish，Annalise K.Nelson，and Charles B.Rosenberg，Awarding Moral Damages to Respondent States in Investment Arbitration，Berkeley Journal of International Law，Vol.29：1，p.242.這是國家可提起精神損害賠償反訴請求權的法律來源。除此之外，投資者明示或默示地承認國家的反訴請求，也同樣賦予國家相應的反訴請求權。（2）國家提出精神損害賠償反訴請求權并不必然導致仲裁程序的拖延和費用的增加，反而可以減少投資者的惡意仲裁請求，提高仲裁效率。（3）由于投資者的惡意仲裁訴累導致東道國內(nèi)的外國直接投資額減少的可能，投資者的惡意訴訟使得國家名譽受損，這種損失不同于實質(zhì)物質(zhì)損失，也應當獲得賠償?！?〕Matthew T.Parish，Annalise K.Nelson，and Charles B.Rosenberg，Awarding Moral Damages to Respondent States in Investment Arbitration，Berkeley Journal of International Law，Vol.29：1，p.243.（4）有利于實現(xiàn)公平正義，保障國家和投資者的公平機會。〔1〕Do an Gültutan，Availability of Counterclaims to Host States for Moral Damages Sustained，The Turkish Commercial Law Review，Vol.2：2，2016，p.225.因此應支持東道國的精神損害賠償。

兩種不同觀點將會導致兩種截然不同的態(tài)度，前者反對國家提出精神損害賠償反訴請求權，后者支持?！?〕Matthew T.Parish，Annalise K.Nelson，and Charles B.Rosenberg，Awarding Moral Damages to Respondent States in Investment Arbitration，Berkeley Journal of International Law，Vol.29：1，p.240-244.國家提出有關精神損害賠償?shù)姆丛V請求權和國家精神損害賠償?shù)玫街俨猛ブС?，是兩個不同的法律問題。有關“精神損害賠償?shù)姆丛V請求權提出”是程序性問題，“國家精神損害賠償支持”是實體性問題。

筆者認為，關于程序問題，國際投資仲裁主要依賴于“合意”，如果國際投資條約或國際投資協(xié)議以明示或默示的方式承認國際投資仲裁庭對國家反訴請求的管轄權，那么國家有權提出反訴請求；若反之，國家無權提出反訴請求權。關于實體問題，則需要考查國際公法和國際投資仲裁領域的做法。根據(jù)“國家支持原則”以及ILC對《草案》第31條的評述〔3〕ILCArticles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，Commentary to Art.31，para.7（2001），國家的榮譽、名譽、尊嚴等非金錢或非物質(zhì)利益受損害時，受害國有權獲得賠償。在國際公法領域，一些裁決支持國家的精神損害賠償請求權，例如Rainbow Warrior案支持了新西蘭有關非物質(zhì)損失的賠償請求權，Lusitania Case案也同樣支持美國的精神損害賠償請求權。在國際投資仲裁領域，尚未有案例裁決支持國家的精神損害賠償。多數(shù)國際投資仲裁庭認為，若國家勝訴，一份公正的裁決本身包含對案件的詳細分析，已經(jīng)能夠挽回國家的名譽損失，而敗訴方（投資者）承擔的仲裁等各項費用也未對國家造成更大的損失，無需單獨裁決支持國家的精神損害賠償。筆者認為，在某些特殊情況下可能出現(xiàn)具體的國家代表遭受精神方面的損害情形或國家名譽、尊嚴受損（例如國旗、國徽被侮辱等），國家可獲得精神損害賠償，但是由于國家精神損害難以用金錢衡量，因此可借鑒習慣國際法的做法，以抵償?shù)姆绞剑ㄒ笸顿Y者道歉等方式）彌補國家的精神損失較為適宜?！?〕Antoine Champagne：Moral Damages Left in Limbo，McGILL Journal of Dispute Resulution，Vol.1：2，2015，p.31.

（六）對法人精神損害賠償?shù)南拗菩苑治?/h3>

1.法人精神損害賠償?shù)南拗票匾?/p>

首先，法人精神損害的特殊屬性要求對其進行限制。通說認為法人不能像自然人一樣遭受精神痛苦和人身傷害，因此沒有精神損害。多數(shù)國家國內(nèi)法謹慎地將法人遭受的精神利益損害納入財產(chǎn)性賠償范疇。因法人的精神損害賠償建立在雇員遭受人身損害的基礎之上，這是一種特例情況，所以在極有限的情況下支持法人精神損害賠償方為妥當。

其次，投資者與東道國之間的利益平衡目的要求對其限制。國際投資條約及其仲裁機制應秉持公平公正原則合理權衡投資者和東道國之間的利益保護?！?〕參見余勁松《國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護平衡問題研究》，《中國法學》2011年第2期，第133頁。法人精神損害賠償制度目的是保護和促進國際投資發(fā)展。因此，一方面不可支持投資者濫用法人精神損害賠償權利；另一方面也不得支持東道國濫用公權力控制和損害法人精神利益。

2.法人精神損害賠償限制的考量因素

仲裁庭對法人精神損害賠償?shù)姆治雠c解釋存在不明之處。因此筆者欲延伸仲裁庭未明確提出、卻暗含在裁決中，或應當注意的一些考量因素。前述案件均未明確“隱藏在法人面紗之后的受損自然人”的范圍。那么是否意味著法人的任意雇員在任何情況下人身受損均可認定為法人的精神損害賠償范圍？

首先，人身損害需與投資具有密切相關性。國際投資仲裁中心審理與投資密切相關的法律爭端。法人雇員的人身損害和東道國實施的違法行為必須與法人在東道國的投資運營活動相關聯(lián)?！?〕Lars Markert and Elisa Freiburg：Moral Damages in International Investment Disputes-On the Search for a legal Basis and Guiding Principles，The Journal of World Investment＆Trade14（2013），p.36.若雇員遭受的人身損害與法人在東道國的投資不具有直接相關性，則雇員遭受的損失依據(jù)屬地管轄原則，歸屬于東道國境內(nèi)的涉外民商事案件管轄范圍，適用東道國國內(nèi)法律解決。雇員在生活中因經(jīng)濟摩擦、侵權等遭受的損害不得認定為法人的精神損害。Desert案中雇員因為公司與東道國發(fā)生投資爭端的緣故而被非法逮捕和拘禁，仲裁庭方將雇員損失納入管轄范圍，而未以缺乏管轄權為由不予受理雇員人身傷害的法律爭端。

其次，區(qū)分雇員的行政級別尤為重要。值得注意的是，被非法逮捕和拘禁的員工是行政主管人員，他們的決策對法人的正常經(jīng)營活動具有關鍵的決定性作用。東道國正是利用對他們的人身傷害從而鉗制法人，達到強迫法人履行“解決協(xié)議”進而達到獲益的目的。一般而言，對股東、董事和高管人員的控制在一定程度上等同于對法人的控制；而對一般雇員的控制不一定等同于對法人的控制，除非該一般雇員得到法人的特殊授權而實際代表法人行事。筆者認為，如果一般雇員的人身損害與法人投資活動密切相關，并能夠對法人造成一定的制約作用，則視為法人的精神損害；反之，如果缺乏密切相關性，或僅為雇員個人日常生活中的摩擦導致，或對法人的投資經(jīng)營活動不會產(chǎn)生遏制影響，則可能屬于東道國境內(nèi)的涉外或國內(nèi)民商事糾紛，而排除在國際投資仲裁的管轄范圍之外。因此，應當將遭受人身損害的雇員限定在行政主管人員、管理人員和其他關鍵職員范圍內(nèi)?！?〕Antoine Champagne：Moral Damages Left in Limbo，McGill Journal of Dispute Resolution，Vol.1：2（2015），p.29.

行政主管人員或關鍵職員是否需要進一步區(qū)分東道國國籍或非東道國國籍？筆者認為，當行政主管人員或關鍵職員具有東道國國籍時，依據(jù)屬人管轄原則，東道國對該行政主管或關鍵職員享有管轄權，通過東道國國內(nèi)司法途徑解決。只有當行政主管人員不具有東道國國籍時，根據(jù)“國家支持原則”，對行政主管人員或關鍵職員的損害等同于對法人的損害。

最后，法人精神損害必須限定在極端的情形，且損害必須達到嚴重的程度。由于法人的精神損害賠償超出一些國家國內(nèi)法中“精神損害賠償僅授予自然人”的規(guī)則。因此必須將法人精神損害范圍限縮在極為惡劣的情形內(nèi)。嚴重程度的標準可采取個案認定方法。其基本的內(nèi)涵應涵攝對人身造成輕傷以上的傷害，非法剝奪人身自由，威脅導致精神緊張和恐懼、焦慮等精神痛苦，以及對法人的正常經(jīng)營活動產(chǎn)生嚴重阻礙，致使法人倒閉、破產(chǎn)、被并購等內(nèi)容。純粹的精神損害不應當認定為國際投資法中法人精神損害賠償范圍。

五、結語

國際投資領域中法人的精神損害賠償在特定情況下得到支持具有現(xiàn)實意義，但同時精神損害認定規(guī)則應當有非常嚴格的界限。因為國際投資仲裁庭通過Desert和Lemire案確定的法人精神損害賠償已經(jīng)超出一些國家國內(nèi)法的相關法理理念，這將對未來類似的相關問題產(chǎn)生一定的影響。本文主要通過國際公法和國際投資仲裁中的實踐分析，試圖闡明仲裁庭的做法，并延伸仲裁庭的未盡事宜?？傮w而言，法人的精神損害賠償只能在特殊例外情況下成立，目的在于貫徹公平效率原則，避免東道國通過對法人內(nèi)部主要行政人員實施非法行為，而間接導致法人的損害。在計算賠償數(shù)額的過程中秉持適當性和比例性原則，作出適度的可接受的裁決。保證精神損害賠償問題與現(xiàn)有法律體系的一致性，維護整體法秩序。