李振興

摘 要：由于我國經(jīng)濟(jì)所處的發(fā)展階段的不同，所以對于外資所出臺的法律規(guī)定在其內(nèi)容與模式上也會不盡相同，目前我國外資法律規(guī)制工作的重點(diǎn)是完善對外資的立法體系。根據(jù)國際投資在立法過程中所呈現(xiàn)出的自由化趨勢，同時(shí)針對我國對外資所出臺的法律法規(guī)和我國在外資立法體系中的問題進(jìn)行分析，這篇文章對于如何對外資規(guī)制以及對我國的外資立法體系如何完善進(jìn)行深入的分析。

關(guān)鍵詞：外資；法律體系；發(fā)展歷史；透明度

1 我國外資法律體系的發(fā)展歷史

截止目前為止國內(nèi)還無針對外資統(tǒng)一的專門的法律，僅簡單的出臺了一堆規(guī)范外商投資的條例，法律和法規(guī)?？v觀國內(nèi)所出來的針對外資的法律，其發(fā)展主要分為兩個(gè)階段：

（1）第一個(gè)階級的時(shí)間是自1979年到1992年這幾年是國內(nèi)對外資的法律體系起步階段。在這個(gè)時(shí)間內(nèi)，我國對于外資進(jìn)行利用的重點(diǎn)是注重了引進(jìn)外資的數(shù)量，其實(shí)質(zhì)量并不高。對于外資的引進(jìn)在區(qū)域的分布上也十分的不合理，在沿海地區(qū)例如福建、廣東、上海等地對于外資的引進(jìn)十分的集中，但是在中西部卻不能有效的引進(jìn)外資。根據(jù)國家對外資利用的實(shí)際情況，在全國人大第五屆二次會議通過了我國的第一部能夠?qū)ν赓Y起到很好規(guī)范的法律法律是《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，此法律的出臺具有里程碑意義，是我國法律體系中對外資方面法律體系建設(shè)的開始。所以，就造成了對于國內(nèi)國外資本進(jìn)行了差別對待。

（2）自1992年到現(xiàn)在這是外資法律體系進(jìn)行發(fā)展的第二個(gè)階段。從1992年以來中國對于外資的法律體系的建設(shè)到了轉(zhuǎn)型階段。1993年憲法對“實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)”的內(nèi)容進(jìn)行了重點(diǎn)修改，這也就表明了國內(nèi)企業(yè)和國外企業(yè)在相同的法律制度約束下進(jìn)行企業(yè)活動(dòng)。這樣的轉(zhuǎn)型在立法上也有反應(yīng)，這樣的立法是依據(jù)每個(gè)企業(yè)的各自行為而進(jìn)行的，所有的企業(yè)應(yīng)用于相同的法律尺度。從此外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)在立法制度上步入到單軌制的立法制度上來。由此內(nèi)外資的法律體系將合并到一起，不再內(nèi)外有別。在《企業(yè)所得稅法》和《公司法》等等中，這樣的轉(zhuǎn)型都有反映。

2 在我國對于外資的法律規(guī)制以及立法體系中存在主要問題的分析

（1）立法體系雜亂，導(dǎo)致法律之間存在重復(fù)或矛盾。由于我國一直以來奉行的原則是“針對性立法”，也就是法律是根據(jù)市場的反應(yīng)來制定，所堅(jiān)持的立法態(tài)度是“成熟一個(gè)，制定一個(gè)”，所以從改革開放到現(xiàn)在，針對關(guān)于外商投資的法規(guī)和法律有200個(gè)之多，所簽訂的雙邊以及多邊的國際條約至少有100個(gè)，同時(shí)每個(gè)省、自治區(qū)、直轄市還有經(jīng)濟(jì)特區(qū)也出臺了很多與外商投資有關(guān)的法規(guī)。這樣的分散進(jìn)行立法，地方立法與中央立法對于對象的調(diào)整的對象很模糊，其中的法律內(nèi)容不但交叉而且重復(fù)，十分的混論，甚至有矛盾和沖突?！锻赓Y企業(yè)法》，《合資企業(yè)法》、《合作企業(yè)法》這三部法律它們之間就和公司法與外資法間既有重復(fù)又有沖突。

依據(jù)相關(guān)的統(tǒng)計(jì)，這三部基本的外資法其中條文的重復(fù)率高達(dá)百分之五十之多，同時(shí)這三部法律相互間缺乏協(xié)調(diào)。外資法是特別企業(yè)形式的立法，它的實(shí)施是在公司法頒布以后實(shí)施，可是公司法頒布的時(shí)間在外資后，這就造成了外商的投資企業(yè)在法律體系方面的缺乏同時(shí)也就產(chǎn)生了和公司法之間的矛盾。政策和法律、不能夠很好的統(tǒng)一，不僅對中國外資法的效能產(chǎn)生影響，同時(shí)對于國內(nèi)的投資環(huán)境也是無益的，致使各個(gè)地方對外商的優(yōu)惠待遇上產(chǎn)生惡性競爭，直接損失了國家的財(cái)產(chǎn)。

（2）重要制度缺失，導(dǎo)致部分領(lǐng)域無法可依。隨著我國對傳統(tǒng)“三資企業(yè)”的不斷發(fā)展過程中，產(chǎn)生了新的對外商投資利用的形式，比如設(shè)立投資性公司、BOT方式、跨國并購、外商投資股份制、外商設(shè)立研究開發(fā)中心等。但是我國對針對利用外資新方式方面的立法十分的落后，而且立法的層級很低，規(guī)定十分的簡單，在可操作性上很差，法律責(zé)任制度缺失，或者干脆無法可依，使投資者及有關(guān)主管部門在投資實(shí)踐中出現(xiàn)無法可依、無從適用的現(xiàn)象。另外，在外資并購制度、反壟斷制度、關(guān)聯(lián)交易制度等方面，也出現(xiàn)制度缺失。

（3）透明度不足，造成理解與執(zhí)行困難。我國已基本上實(shí)現(xiàn)了對外資法規(guī)政策上的透明，但是按照WTO透明度原則的要求或與發(fā)達(dá)國家比較仍有差距。因在戰(zhàn)略上使用逐步開放，關(guān)于外資而制定的政策以及相關(guān)的法律法規(guī)漸漸的推出，關(guān)于在外資范圍中的很多的重要信息與事項(xiàng)不能很好的披露，有的時(shí)候用批文、行政指示、內(nèi)部通知等形式來進(jìn)行決定的。沒有準(zhǔn)確的信息，政府機(jī)構(gòu)壟斷了很多信息等原因，所以我國被認(rèn)識是在管制機(jī)制上十分的不透明。這就給外商正確的對法律真實(shí)含義的理解帶來了困難，同時(shí)執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法依據(jù)也十分的復(fù)雜。透明度是保證中國能夠遵守WTO中的有關(guān)協(xié)議條款一項(xiàng)重要的措施，也是衡量該國政府在法治方面的進(jìn)程的標(biāo)準(zhǔn)。因此，一定要提高外資管理體制方面的透明度。這是我國在外商的投資方面所面臨的最大的挑戰(zhàn)性之一。

（4）缺乏穩(wěn)定性，影響我國外資法信用。國際直接投資的一些經(jīng)驗(yàn)可以告知我們，投資國的法律制度的好壞，將直接影響能否很好的吸收外資。我國改善投資環(huán)境的主要的方式是不斷完善外資法以此來對外國投資者的待遇等情況的改善，并通過用多種方式來改善我國的引資環(huán)境，以此吸引更多的外國投資者。良好的投資環(huán)境，不僅僅只是表現(xiàn)在目前對投資有利的法律之下，同時(shí)還要要求相關(guān)的法律條件會在今后很長的時(shí)間中比較的安定，至少讓投資者確信法律會長時(shí)間的保證他們的投資，其他的負(fù)面情況出現(xiàn)的概率基本不存在。因此，我國在頻繁修改外資法以改善投資環(huán)境的同時(shí)，外資法律的不穩(wěn)定性也會影響我國外資法信用和政府用，影響外來投資者的信心。

3 我國外資法律體系的完善

（1）我國需要統(tǒng)一的進(jìn)行制定《外資基本法》。用《外資基本法》等相關(guān)的律法代替目前存在的三部對外商投資有關(guān)的企業(yè)法。具體設(shè)想如下：第一，把關(guān)于外商投資企業(yè)法里的有關(guān)外商投資企業(yè)的經(jīng)營管理，設(shè)立、終止以及組織機(jī)構(gòu)等與調(diào)整企業(yè)組織有關(guān)的內(nèi)容，分別劃入《獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》、《公司法》中進(jìn)行調(diào)整；第二，和國家關(guān)于經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)對外商投資企業(yè)進(jìn)行管理之間的關(guān)系的有關(guān)內(nèi)容直接劃入國內(nèi)有關(guān)的部門法進(jìn)行；第三，把對外資的管理，指導(dǎo)以及監(jiān)督，外商投資的方向與要求，外資法律保護(hù)等有關(guān)的內(nèi)容，納入到《外資基本法》中來進(jìn)行統(tǒng)一的調(diào)整。

（2）取消我國在外資法中與WTO中的投資規(guī)則沖突的規(guī)定，取消了關(guān)于數(shù)量限制等方面的規(guī)定，實(shí)施外資國民待遇的制度?？偟膩碇v，適應(yīng)了目前對國際投資的要求，我國對于外商投資方面的法律體系的價(jià)值取向與觀念需從“限制型”或者“優(yōu)惠型”往“平等競爭型”方向推進(jìn)。

（3）明確立法權(quán)限。需要確立全國人大及其常委會對外資法律體系中的外資的保護(hù)，外資待遇、外資準(zhǔn)入和鼓勵(lì)國有化和外資的批準(zhǔn)與審查、解決爭端等每個(gè)基本問題的相關(guān)的法律解釋權(quán)與立法權(quán)。而對別的相關(guān)的非基本問題，由國務(wù)院、省、市等其他層次的立法權(quán)主體作出相應(yīng)的規(guī)定，前提條件是和法律不抵觸，以便維護(hù)國家法制的統(tǒng)一。

（4）增強(qiáng)外資法律法規(guī)和管理體制的透明度

增強(qiáng)外資法律法規(guī)和管理體制的透明度，是提升外資規(guī)制效果的必由之路。需要加強(qiáng)法治的意識，公布或是廢除一些批文，內(nèi)部的文件、行政指示和內(nèi)部通知等。完善和健全外資管理政策信息服務(wù)體系和令門研究機(jī)構(gòu)，更好地執(zhí)行國際、國內(nèi)貿(mào)易政策信息的收集、發(fā)布的職能。減少相關(guān)部門對外商投資進(jìn)行多頭管理、審批環(huán)節(jié)十分的多、手續(xù)特別的繁雜等情況的發(fā)生。用推行代理制，簡政放權(quán)等，提升行政方面的工作效率，讓外商可以以國際慣例進(jìn)行投資或?qū)ζ髽I(yè)的管理來創(chuàng)造條件。規(guī)范行政行為，杜絕對外商的投資企業(yè)進(jìn)行亂罰款、亂收費(fèi)、亂檢查、亂攤派，打破行業(yè)壟斷與地方保護(hù)，創(chuàng)造公平競爭、開放、透明的市場環(huán)境。

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