金飛艷

摘 要：我國(guó)目前的刑事法①體系中沒(méi)有正式使用“保安處分”這一詞，但是不代表我國(guó)現(xiàn)行刑事法中沒(méi)有保安處分措施，如強(qiáng)制醫(yī)療、沒(méi)收程序等，這些措施對(duì)于實(shí)現(xiàn)我國(guó)目前“輕刑罰化”“非刑罰化”起到很好的補(bǔ)充和替代作用。

關(guān)鍵詞：刑事法;保安處分;強(qiáng)制措施

中圖分類號(hào)：D925.2 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? 文章編號(hào)：1002-2589（2016）12-0126-03

保安處分最早起源于古羅馬時(shí)期，那時(shí)人們提出“發(fā)狂狀態(tài)下殺其母親的成年人如何處理”的規(guī)定，將保安處分措施首先運(yùn)用于精神病人實(shí)施危害行為如何處置的情形。中世紀(jì)后期德國(guó)的古斯拉法律以及羅馬帝國(guó)時(shí)期的卡洛林納刑法典中也出現(xiàn)過(guò)類似規(guī)定，不過(guò)那時(shí)的保安處分措施更傾向于進(jìn)行消極防御的隔離。近現(xiàn)代以后，人們發(fā)現(xiàn)應(yīng)該對(duì)犯罪行為做提前預(yù)防和中間介入?？巳R因是近現(xiàn)代意義上保安處分理論的奠基人，在其《保安處分的理論》中把刑罰和保安處分加以區(qū)分，認(rèn)為刑罰具有按其現(xiàn)實(shí)的犯罪程度而定的確切內(nèi)容，保安處分則具有以行為者的犯罪危險(xiǎn)性為基準(zhǔn)而科處的不定期的內(nèi)容。18世紀(jì)末的普魯士地方法的刑事編中規(guī)定了保安處分的制度，開(kāi)創(chuàng)了刑事制裁體系中刑罰與保安處分二分化的歷史潮流。隨后的《瑞士刑法第一預(yù)備草案》亦沿襲刑罰和保安處分的二分體系。不過(guò)隨著社會(huì)防衛(wèi)論的發(fā)展，菲利在他起草的《意大利刑法預(yù)備草案》中又將刑罰和保安處分合二為一，樹(shù)立刑罰和保安處分一元論的立法典范。1930年意大利的《洛可法典》將保安處分劃分為對(duì)人的處分（監(jiān)禁性和非監(jiān)禁性）和對(duì)物的處分。二戰(zhàn)以后，大陸法系、英美法系和社會(huì)主義國(guó)家紛紛在制定法中規(guī)定了保安處分制度，各國(guó)保安處分呈現(xiàn)出“保安處分原則趨向于法治化，保安處分功能趨向于改善化，保安處分模式趨向于一體化的征兆”。

由于各國(guó)的歷史文化傳統(tǒng)、社會(huì)制度、生活習(xí)慣等不同，保安處分并沒(méi)有一個(gè)明確且被普遍接受的統(tǒng)一概念。日本刑法學(xué)者大■仁教授認(rèn)為，“保安處分，是著眼于行為人具有的社會(huì)危害性，以對(duì)行為人進(jìn)行社會(huì)保安和對(duì)其本人進(jìn)行以改善、治療為目的的國(guó)家處分”。臺(tái)灣學(xué)者韓忠謨認(rèn)為，“保安處分，即系法律對(duì)無(wú)責(zé)任能力人或限制責(zé)任能力人，以及特種危險(xiǎn)性之有責(zé)任行為人，以矯正、感化、治療等方法所為之特別預(yù)防處置”。高銘暄教授則認(rèn)為，“保安處分乃刑罰以外用以補(bǔ)充或者替代刑罰之一種特別處分，適用于無(wú)行為能力或者限制行為能力或具有犯罪危險(xiǎn)性之特殊犯罪人，以教育、矯正治療、監(jiān)護(hù)等方式以改善其形狀，消滅其犯罪危險(xiǎn)性，使其能重適社會(huì)之正常生活，以確保社會(huì)之安全”。各個(gè)學(xué)者基于自身的文化背景不同，對(duì)保安處分這一概念理解不同，但都是以人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)，以對(duì)行為人的預(yù)防、矯正、改善為手段，以預(yù)防犯罪為主要目的，雖然表述有繁有簡(jiǎn)，但是基本上都包含了保安處分的應(yīng)有內(nèi)容。因?yàn)閷?duì)保安處分的概念不統(tǒng)一，可以對(duì)其做廣義和狹義的理解：廣義的保安處分，是指依靠刑罰以外的處置方式來(lái)代替或者補(bǔ)充刑罰，由國(guó)家施行的針對(duì)犯罪的一切處分，包括對(duì)人和物的處分;狹義的保安處分是指使社會(huì)擺脫每個(gè)犯罪人的危險(xiǎn)性而得以恢復(fù)安全的處分，即把犯罪人進(jìn)行隔離、拘禁或者教化改善的國(guó)家行為，僅指對(duì)人的處分。對(duì)人的處分主要有監(jiān)護(hù)處分、矯正處分、勞作處分、保安監(jiān)禁、保護(hù)觀察、禁止執(zhí)業(yè)、限制居住、禁止進(jìn)入特定場(chǎng)所、驅(qū)逐出境等，對(duì)物的處分主要有沒(méi)收和善行保證。

一、保安處分的性質(zhì)及構(gòu)成要件

（一）保安處分的性質(zhì)

在我國(guó)，各部門法的規(guī)定，如刑法中規(guī)定的對(duì)實(shí)施了危害社會(huì)行為的無(wú)責(zé)任能力的精神病人應(yīng)責(zé)令其家屬或監(jiān)護(hù)人“嚴(yán)加看管”的強(qiáng)制性規(guī)定、“沒(méi)收”犯罪分子違法所得一切財(cái)物及其違禁物品或供犯罪用的一切財(cái)物的規(guī)定和交通管理法規(guī)中關(guān)于對(duì)特定欠缺駕駛技能者撤銷駕駛許可的強(qiáng)制措施以及工商管理法規(guī)中關(guān)于吊銷特定不法經(jīng)營(yíng)者營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處分，是行政措施性質(zhì)的刑事處分還是刑法上的行政處分，抑或是分屬刑法上的和行政法上的類似于保安處分的保安性措施還是一種嚴(yán)格意義的保安處分，至今仍有紛爭(zhēng)。隨著《刑法修正案（八）》、2012年《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》以及《刑法修正案（九）》陸續(xù)實(shí)施，筆者認(rèn)為我國(guó)刑事法體系內(nèi)存在真正意義上的保安處分措施。

（二）保安處分的構(gòu)成要件

1.一般構(gòu)成要件

各國(guó)理論和立法實(shí)踐雖有所不同，但是普遍包括兩個(gè)方面：主觀要件和客觀要件。保安處分的主觀要件是指被處分人的人身危險(xiǎn)性，僅有一定的客觀違法行為而沒(méi)有人身危險(xiǎn)性不適用保安處分，正如邱興隆教授所言，“人身危險(xiǎn)性的有無(wú)決定保安處分的發(fā)動(dòng)與否，人身危險(xiǎn)性的大小決定應(yīng)該裁量保安處分的性質(zhì)與分量，人身危險(xiǎn)性的消長(zhǎng)決定保安處分的方式和消長(zhǎng)?！北０蔡幏值倪m用必須以行為人實(shí)施一定的犯罪行為或者違法行為作為前提，這就是保安處分的客觀要件。但是李斯特反對(duì)將違法行為作為保安處分適用的條件，他認(rèn)為保安處分是國(guó)家對(duì)于主觀上具有社會(huì)危險(xiǎn)性的行為人實(shí)施的一種預(yù)防其犯罪的處置方式，只要主觀上存在惡性，即使將無(wú)人管教但沒(méi)有犯罪的兒童或者無(wú)人看護(hù)的精神病人進(jìn)行收養(yǎng)或者安置都可以。不過(guò)牧野英一強(qiáng)烈反對(duì)僅依靠社會(huì)危險(xiǎn)性就可以適用保安處分，他認(rèn)為在缺乏客觀的違法行為情況下，法官很容易濫用職權(quán)，招致人們對(duì)這一本就不是被普遍接受的制度更為強(qiáng)烈的反對(duì)。筆者贊成后一觀點(diǎn)，保安處分的適用不可以棄客觀違法行為于一旁不顧。

2.特殊構(gòu)成要件

各國(guó)根據(jù)不同的保安處分類型，還規(guī)定了具體的適用條件。如《德國(guó)刑法典》規(guī)定某些保安處分的適用必須要求行為人具有被矯正的能力和可能性。①又如《日本刑法改正案》規(guī)定監(jiān)護(hù)處分只能適用于精神障礙和啞者犯監(jiān)禁以上罪，矯正處分只適用于有酗酒或者使用麻醉品的癖性的被處分人處于酩酊或者麻醉狀態(tài)犯罪。各國(guó)在立法上進(jìn)行特殊規(guī)定，有利于保安處分措施的正確適用。

二、我國(guó)刑事法中的保安處分措施

隨著《刑法修正案（八）》、2012年《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》以及《刑法修正案（九）》陸續(xù)實(shí)施，原來(lái)認(rèn)為我國(guó)不存在保安處分措施的學(xué)者也改變了觀點(diǎn)。我國(guó)現(xiàn)行刑事法框架下的保安處分可以分為兩類：一類是適用于實(shí)施了違法行為，但是沒(méi)有責(zé)任的人，如無(wú)行為能力人、限制行為能力人和精神病人，如《刑法》第17條和第18條的規(guī)定以及《刑事訴訟法》最后一章的規(guī)定。這里要明確一點(diǎn)的是，在保安處分中，不法、違法和責(zé)任涇渭分明，在此意義上，耦合式犯罪構(gòu)成體系存在不足。還有一類適用于完全構(gòu)成犯罪的人，如《刑法修正案（八）》規(guī)定的禁止令和《刑法修正案（九）》規(guī)定的從業(yè)禁止等。

（一）違法無(wú)責(zé)

強(qiáng)制醫(yī)療又稱監(jiān)護(hù)處分、監(jiān)護(hù)隔離處分、收容于精神病院。這一措施在立法中確立了保安處分制度的國(guó)家應(yīng)用最廣。強(qiáng)制醫(yī)療主要適用于無(wú)責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力的精神病人，是把精神病人送到精神病院或者看護(hù)所，通過(guò)對(duì)其進(jìn)行強(qiáng)制治療以達(dá)到隔離排害保衛(wèi)社會(huì)的目的。有的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于具有社會(huì)危險(xiǎn)性的無(wú)責(zé)任能力精神病人，即使沒(méi)有客觀的危害行為，處于預(yù)防犯罪保衛(wèi)社會(huì)的考慮，也應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)制醫(yī)療。但在立法上，通常的做法是不僅要求被強(qiáng)制醫(yī)療的精神病人具有精神障礙，還要求其具有較為嚴(yán)重的危害社會(huì)行為。在《刑事訴訟法》修改前，我國(guó)刑法在第18條規(guī)定了政府強(qiáng)制醫(yī)療。2012年新修訂的《刑事訴訟法》增設(shè)了“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”一章，規(guī)定“實(shí)施暴力行為，危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全……可予以強(qiáng)制醫(yī)療?！蔽覈?guó)這一關(guān)于強(qiáng)制醫(yī)療的立法規(guī)定，和世界上大多數(shù)國(guó)家的立法是相似的，即主觀的社會(huì)危害性和客觀的違法行為均需具備，國(guó)家機(jī)關(guān)不可僅認(rèn)為無(wú)責(zé)任能力的精神病人具有潛在的社會(huì)危害性就可以適用強(qiáng)制醫(yī)療措施，避免“被精神病”現(xiàn)象的發(fā)生，落實(shí)憲法和刑事訴訟法規(guī)定的“保障人權(quán)”目的的實(shí)現(xiàn)。

（二）違法有責(zé)

1.矯正處分

矯正處分又稱收容矯正處分或者禁絕處分，適用于有毒品、酒精或者其他精神性物品成癮的人，該措施旨在幫助癮癖者解除毒癮、酒癮等惡習(xí)，消除其社會(huì)危險(xiǎn)性，使其恢復(fù)正常人生活狀態(tài)回歸社會(huì)。如果出現(xiàn)癮癖者同時(shí)被判處刑罰的情形，一般先對(duì)其適用矯正處分，然后再執(zhí)行刑罰。我國(guó)《禁毒法》第38條第2款規(guī)定：“對(duì)于吸毒成癮嚴(yán)重，通過(guò)社區(qū)戒毒難以戒除毒癮的人員，公安機(jī)關(guān)可以直接做出強(qiáng)制隔離戒毒的決定”。公安機(jī)關(guān)可以直接做出具有強(qiáng)制力的決定，讓吸毒者接受不超過(guò)兩年的隔離戒毒。同時(shí)，《禁毒法》第50條又規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、司法行政部門對(duì)被依法拘留、逮捕、收監(jiān)執(zhí)行刑罰以及被依法采取強(qiáng)制性教育措施的吸毒人員，應(yīng)當(dāng)給予必要的戒毒治療。”這一做法和世界上其他國(guó)家做法也大體相同。②

2.禁止令制度

禁止令制度是指禁止從事某些特定行為，如禁止進(jìn)入特定場(chǎng)所、禁止接觸特定的人、禁止從事某一職業(yè)等。禁止出入特定場(chǎng)所是指行為人不得進(jìn)入對(duì)其戒除不良癖好或者能致使其陷入犯罪的危險(xiǎn)場(chǎng)景的一種保安處分，主要用于吸毒、酗酒或者其存在會(huì)有其他危險(xiǎn)的行為人。禁止接觸特定的人是指行為人接觸某一類人可能會(huì)使其產(chǎn)生違法犯罪的意圖或者行為人會(huì)對(duì)接觸對(duì)象產(chǎn)生威脅，目的都在于提前預(yù)防，避免危害社會(huì)的犯罪行為的發(fā)生。我國(guó)《刑法修正案（八）》第2條第1款規(guī)定：“判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人”，第11條第2款規(guī)定：“宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人”。2012年《刑事訴訟法》第69條第2款規(guī)定：“人民法院、檢察和公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件情況，責(zé)令被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告遵守以下一?xiàng)或者多項(xiàng)規(guī)定：（一）不得進(jìn)入特定的場(chǎng)所;（二）不得與特定的人員會(huì)見(jiàn)或者通信;（三）不得從事特定的活動(dòng);……”

尤其要強(qiáng)調(diào)的是職業(yè)禁止這一保安處分措施，它又被稱為禁止從業(yè)或者剝奪營(yíng)業(yè)權(quán)，是指當(dāng)某種職業(yè)或者營(yíng)業(yè)成為引發(fā)犯罪的直接或者間接原因時(shí)，對(duì)從業(yè)者處以禁止從事該項(xiàng)職業(yè)或者營(yíng)業(yè)活動(dòng)的行為。職業(yè)禁止的目的是消除職業(yè)或者營(yíng)業(yè)活動(dòng)成為犯罪條件，避免被禁止人再次利用職業(yè)或者營(yíng)業(yè)活動(dòng)犯罪的可能，可以有效預(yù)防職務(wù)犯罪和營(yíng)業(yè)犯罪。從各國(guó)立法來(lái)看，只有德國(guó)和泰國(guó)等國(guó)家在刑法上有此規(guī)定，更多國(guó)家是將其放入行政處分領(lǐng)域。我國(guó)《刑法修正案（九）》第1條規(guī)定：“……禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！彪S著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在證券領(lǐng)域發(fā)生內(nèi)幕交易等違法行為、律師行業(yè)違反職業(yè)道德違反法律以及旅游、餐飲等行業(yè)從業(yè)者成為犯罪行為幫兇或者參與者的情形越來(lái)越多，實(shí)踐呼喚立法予以回應(yīng)。

3.限制居住

限制居住又稱限制自由居住，指犯罪分子在一定時(shí)期內(nèi)不能擅自離開(kāi)指定住所或者禁止居住在特定區(qū)域的處分，主要適用于具有區(qū)域性質(zhì)的犯罪分子和政治罪犯，目的是防止被處分人在某一區(qū)域再犯或者規(guī)避刑事訴訟程序，既有保護(hù)社會(huì)安全也有保證司法程序順利進(jìn)行的功能。我國(guó)在2012年《刑事訴訟法》第73條規(guī)定：“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行;無(wú)固定住處的，可以在指定居所執(zhí)行。對(duì)于涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級(jí)人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。”相對(duì)于其他國(guó)家在刑法中規(guī)定了限制居住的保安處分，我國(guó)立法機(jī)關(guān)更多是從保障國(guó)家追訴犯罪的司法活動(dòng)順利的角度進(jìn)行考慮。

4.沒(méi)收

沒(méi)收是指為了消除犯罪分子再犯的條件，將有可能誘發(fā)其再次實(shí)施犯罪行為或者與其犯罪有關(guān)的物品收歸國(guó)有的一種處分。被沒(méi)收的物品一般是犯罪所得或者用于實(shí)施犯罪行為。很多國(guó)家將沒(méi)收作為刑罰體系的內(nèi)容，但也有國(guó)家把它作為保安處分措施予以規(guī)定。如《意大利刑法典》規(guī)定應(yīng)該沒(méi)收的物品包括供犯罪或者犯罪預(yù)備所用之物，或者犯罪所產(chǎn)之物，《德國(guó)刑法典》規(guī)定應(yīng)該沒(méi)收的物品和《意大利刑法典》類似。我國(guó)《刑法》將沒(méi)收財(cái)產(chǎn)作為附加刑予以規(guī)定，在2012年新修訂的《刑事訴訟法》增設(shè)了新的一章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒(méi)收程序”，規(guī)定“……人民檢察院可以向人民法院提出沒(méi)收違法所得的申請(qǐng)?！边@就使人產(chǎn)生疑惑，在我國(guó)刑事法體系中，沒(méi)收到底是刑罰的一種，還是保安處分的一種。從表面看來(lái)，似乎《刑法》規(guī)定的沒(méi)收財(cái)產(chǎn)是刑罰，而《刑事訴訟法》規(guī)定的沒(méi)收更符合保安處分的特征。在筆者看來(lái)，我國(guó)刑事法語(yǔ)境下的沒(méi)收，就是一種保安處分措施，《刑法》之所以將其放在刑罰體系中，是因?yàn)槲覈?guó)在制定《刑法》的時(shí)候采取了刑罰和保安處分一元化的做法，而隨著社會(huì)的發(fā)展，刑事立法技術(shù)的成熟，我們理應(yīng)將嚴(yán)格意義上的保安處分措施從刑罰體系中剝離，刑罰與保安處分二元化的做法，也可以避免刑事法立法體系的混亂。

5.善行保證

善行保證是指責(zé)令犯罪分子提供一定數(shù)額的金錢或者其他有價(jià)證券，或者提供保證書保證將來(lái)不實(shí)施犯罪行為的保安處分，若再犯，其提供的財(cái)產(chǎn)將會(huì)被收歸國(guó)有。這一措施旨在增加犯罪分子再犯成本，對(duì)其形成心理壓制，達(dá)到特殊預(yù)防的目的。它的一般用法有：對(duì)于少年犯罪可以單獨(dú)使用;對(duì)于職業(yè)犯罪可以附加使用;對(duì)于假釋、緩刑犯或者刑罰執(zhí)行完畢者可以和保護(hù)觀察擇一或者合并使用。我國(guó)《刑法》當(dāng)中沒(méi)有規(guī)定善行保證，但我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定取保候?qū)彂?yīng)該“……提出保證人或者交納保證金”，同時(shí)還規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)遵守的一系列規(guī)定，以保證其不再實(shí)施違法犯罪行為，配合司法機(jī)關(guān)的司法活動(dòng)。筆者認(rèn)為，我國(guó)《刑事訴訟法》的這一規(guī)定就是“善行保證”，相比較其他國(guó)家的規(guī)定，①我國(guó)的法律規(guī)定還擴(kuò)充了保證人保證，引入第三人，對(duì)犯罪分子形成更大的社會(huì)壓力，迫使其不再犯罪。

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