摘 要 本文通過比較各國(guó)關(guān)于激情犯罪的立法和處罰規(guī)定，對(duì)完善我國(guó)激情犯罪的立法具有重要借鑒意義。以總則加分則式立法能夠彌補(bǔ)單有分則或單有總則的缺陷，兩者互為補(bǔ)充，較為適合我國(guó)立法傳統(tǒng)。宜以從寬處罰為原則，踐行罪刑法定原則和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，結(jié)合具體案情靈活處理，保障當(dāng)事人的權(quán)利，既維護(hù)社會(huì)正義，又達(dá)到個(gè)案公平。采用行為刑法與行為人刑法的并合主義標(biāo)準(zhǔn)，盡早掌握“犯罪人格鑒定技術(shù)”，推動(dòng)“人格刑法學(xué)”在激情犯罪中的應(yīng)用。

關(guān)鍵詞 激情犯罪 故意殺人 行為人刑法 義憤 立法

作者簡(jiǎn)介：劉林林，昆明理工大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)刑法學(xué)專業(yè)。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.130

我國(guó)刑法沒有關(guān)于“激情犯罪”的具體規(guī)定，但司法實(shí)踐中卻急增如何做到標(biāo)準(zhǔn)化“公正”的難題，這與當(dāng)今外國(guó)的詳細(xì)規(guī)定相比略顯落后，對(duì)彰顯刑法的謙抑性、寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和罪刑法定的精神不相符合。隨著近幾年“激情犯罪”案件的增多，雖然更多的是辯護(hù)人一廂情愿，如藥家鑫案，賈敬龍案等，卻推動(dòng)了國(guó)內(nèi)對(duì)激情犯罪研究的熾熱化，但終究相較于外國(guó)的豐富經(jīng)驗(yàn)和完善法典而言，我國(guó)的研究仍然落后，需要借鑒國(guó)外先進(jìn)、可行的理論與經(jīng)驗(yàn)。

一、國(guó)內(nèi)外對(duì)激情犯罪的比較研究

（一） 國(guó)外立法與刑罰比較

筆者通過查閱世界各國(guó)關(guān)于“激情犯罪”的刑事立法，發(fā)現(xiàn)多數(shù)國(guó)家持肯定態(tài)度，如德國(guó)、瑞士、巴西、美國(guó)、意大利、法國(guó)、西班牙等；少數(shù)國(guó)家持否定或者尚未明確支持的態(tài)度，如我國(guó)大陸、日本。明確規(guī)定“激情犯罪”的國(guó)家又大多采用從輕、減輕的處罰原則，如《德國(guó)刑法典》第213條規(guī)定：“非行為人的責(zé)任，而是因?yàn)楸缓θ藢?duì)其個(gè)人或家屬進(jìn)行虐待或重大侮辱，致行為人當(dāng)場(chǎng)義憤殺人，或具有其他減輕情節(jié)的，處 1 年以上 10 年以下自由刑?！逼洹傲x憤”是“故意殺人的減輕情節(jié)”； 瑞士《刑法》第64條“減輕處罰的情況”中包括因“非法刺激或侮辱造成行為人憤怒和痛苦”而犯罪一項(xiàng)。

大陸法系和英美法系都已有激情犯罪的規(guī)定，其立法模式主要有分為法典式與單行法式，筆者在此重點(diǎn)分析法典式的立法模式。德國(guó)、奧地利、加拿大、西澳大利亞等國(guó)即采用法典式，法典式又分為三種：

一是分則式，這種模式往往是在相關(guān)罪名內(nèi)再增加一條或一款，如德國(guó)、美國(guó)、加拿大、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等，如下文臺(tái)灣地區(qū)刑法的“義憤殺人罪”。

二是總則式，即只是在總則中對(duì)激情犯罪做抽象、概括性的規(guī)定，如意大利、羅馬尼亞、巴西等國(guó)的刑法。如《羅馬尼亞刑法典》第73條規(guī)定：“因他人的嚴(yán)重違法行為、嚴(yán)重侮辱人格、被害人之挑釁，處于激烈與感情強(qiáng)烈壓制狀態(tài)的犯罪，應(yīng)考慮減輕處罰?！?/p>

三是總則加分則式，即既在刑法總則作出概括、抽象性的規(guī)定，又在分則部分對(duì)激情犯罪作出具體的適用情形，這種模式多見于大陸法系國(guó)家，如《瑞士聯(lián)邦刑法典》在總則中規(guī)定“行為人因以下原因而行為的，法官可對(duì)其從輕處罰：非法刺激或侮辱造成行為人憤怒或和痛苦”，后又在分則第113條規(guī)定“根據(jù)當(dāng)時(shí)的情形，行為人因可諒解的強(qiáng)烈感情或在重大心理壓力下而殺人的?！?/p>

（二） 國(guó)外激情犯罪的認(rèn)定

關(guān)于激情犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其中英美等國(guó)法官創(chuàng)立了“挑釁原則”，即行為人因被害人強(qiáng)烈挑釁而激情殺人，從而考慮從寬處罰。對(duì)于“充分挑釁”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了3個(gè)階段：早期普通法標(biāo)準(zhǔn)、現(xiàn)代理性人標(biāo)準(zhǔn)和極度情緒紊亂標(biāo)準(zhǔn)。 筆者認(rèn)為，理性人標(biāo)準(zhǔn)類似于“行為刑法”，其弊端在張文中已詳細(xì)闡述，而美國(guó)的“極度情緒紊亂標(biāo)準(zhǔn)”類似于張文教授所倡導(dǎo)的“行為人刑法”，注重行為人的主觀狀態(tài)。 但從現(xiàn)實(shí)可行性角度，筆者更易接受陳興良教授的觀點(diǎn)，采用德日刑法并合主義，即把行為刑法與行為人刑法進(jìn)行結(jié)合，行為刑法應(yīng)當(dāng)是基本的理論框架，行為人刑法只能對(duì)行為刑法起到一種補(bǔ)充的作用。 在運(yùn)用并合主義對(duì)激情犯罪進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，既要對(duì)被害人的不當(dāng)刺激進(jìn)行衡量，對(duì)行為人的行為及人格進(jìn)行鑒定，還要對(duì)及時(shí)性、當(dāng)場(chǎng)性等進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。

（三） 國(guó)內(nèi)研究現(xiàn)狀

關(guān)于國(guó)內(nèi)激情犯罪的研究，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從輕或減輕處罰的學(xué)者占大多數(shù)，如趙秉志教授、夏勇教授； 有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為不宜從輕處罰，如陳和華教授； 也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分激情犯罪的類型（病理性和生理性）和區(qū)分生理性激情犯罪中的外在刺激（不當(dāng)刺激和非不當(dāng)刺激），然后具體分析是否從輕處罰，如鄒兵教授。 筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)在于批判第一種觀點(diǎn)的絕對(duì)性，認(rèn)為激情犯罪并不能必然從輕、減輕處罰，其原因是基于被害人過錯(cuò)的不當(dāng)刺激并不必然引起激情犯罪，還需考察犯罪人個(gè)人的人格缺陷問題等，其批判具有一定合理性。第三種觀點(diǎn)屬于綜合認(rèn)定法，既考慮不當(dāng)刺激的不當(dāng)性，又考察行為人人格等主體因素，具體案件具體分析，較為適宜。

筆者認(rèn)為，“總則加分則式”立法模式較適合于我國(guó)刑法典，即在總則中對(duì)激情犯罪予以原則性規(guī)定，以彌補(bǔ)分則可能遺漏的情形；分則也要進(jìn)行具體、明確的規(guī)定，以方便司法人員依法裁判，兩者互為補(bǔ)充，對(duì)此可借鑒瑞士刑法的規(guī)定。適用罪名主要是故意殺人罪和故意傷害罪；應(yīng)以從寬處罰為原則，綜合考慮全案因素，在遵循罪刑法定原則的背景下，靈活處理保證個(gè)案公正。我國(guó)對(duì)激情犯罪的認(rèn)定和處罰可分為三個(gè)步驟：

首先，以激情犯罪從寬處罰為原則，對(duì)激情犯罪與正當(dāng)防衛(wèi)等進(jìn)行區(qū)分，并考察其及時(shí)性與當(dāng)場(chǎng)性。

其次，運(yùn)用“行為刑法”與“行為人刑法”的并合主義考查犯罪行為、犯罪人人格、挑釁的充分性和情緒的紊亂程度等因素。

最后，具體分析激情犯罪的類型，考慮綜合因素，決定是否不予從寬處罰。

二、我國(guó)激情犯罪的發(fā)展

從我國(guó)唐律到清律再到民國(guó)時(shí)期的刑律，從臺(tái)灣地區(qū)“刑法”到大陸建國(guó)以來(lái)有關(guān)激情犯罪的幾個(gè)草案，都特別強(qiáng)調(diào)“義憤”問題。比如，歷史上不乏“親屬被毆打還擊”、“當(dāng)場(chǎng)殺死奸婦奸夫”的規(guī)定。建國(guó)初期的刑法草案明文規(guī)定“為了國(guó)家和人民的利益，當(dāng)場(chǎng)激于義憤”。 臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第273條規(guī)定：“當(dāng)場(chǎng)基于義憤而殺人者，構(gòu)成義憤殺人罪，處7年以下有期徒刑?！北咀锵稻蜌⑷俗锏幕緲?gòu)成要件修正而成的殺人罪的減輕構(gòu)成要件。第279條“當(dāng)場(chǎng)基于義憤，而犯前兩條之罪者，構(gòu)成義憤傷害罪，處2年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。但致人于死者，處5年以下有期徒刑?！绷稚教锝淌谶€從客觀不法、主觀不法要件角度進(jìn)行了分析；“義憤”乃基于道義而生憤慨，要先有被害人的不義行為，并引起一般人標(biāo)準(zhǔn)的“公憤”；主觀上須具備義憤殺害或傷害故意，教授還區(qū)分了當(dāng)場(chǎng)義憤與正當(dāng)防衛(wèi)，我國(guó)大陸可予借鑒。 可見，激情犯罪在我國(guó)具有立法傳統(tǒng)，符合我國(guó)國(guó)情，具有良好的文化基礎(chǔ)，再結(jié)合網(wǎng)絡(luò)信息的便利條件，借鑒外國(guó)先進(jìn)立法技術(shù)，把激情犯罪法定化，進(jìn)一步落實(shí)罪刑法定原則，合理限制法官的自由裁量權(quán)，防止司法腐敗和減少“同案不同判”的異?，F(xiàn)象。

我國(guó)現(xiàn)行司法解釋 對(duì)激情犯罪的考量，是把其作為酌定量刑的因素，沒有明確的處罰標(biāo)準(zhǔn)，而酌定量刑屬于法官的自由裁量權(quán)，其又由于法官的道德水平、閱歷、職業(yè)素養(yǎng)的不同而導(dǎo)致意見、判決相差甚遠(yuǎn)，不利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利，還易滋生司法腐敗、權(quán)力濫用等問題，有違社會(huì)的和諧穩(wěn)定。正如培根所言：“留給法官思考余地最小的法律就是最好的法律”，雖然這句名言存在過于理想化的爭(zhēng)議，但其仍具有顯而易見的可取之處。所以，我們應(yīng)繼續(xù)加大研究激情犯罪，早日把其法定化，減少不合理的酌定裁量，規(guī)范司法行為，踐行罪刑法定原則。

筆者的設(shè)想，是在激情犯罪立法后，司法人員嚴(yán)格依法判案，運(yùn)用成熟的“人格鑒定技術(shù)”對(duì)激情犯罪進(jìn)行全面而公正的審查、定罪、量刑。早日把激情犯罪寫入刑法典，可借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法模式，在殺人罪、傷害罪下具體分類規(guī)定，如義憤殺人、生母殺嬰、受囑托殺人、過失致死、義憤傷害、教唆或幫助自傷等。然而當(dāng)前，我國(guó)應(yīng)該與國(guó)外司法實(shí)務(wù)部門多加交流，借鑒國(guó)外或海峽兩岸的豐富經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合行為刑法與行為人刑法進(jìn)行綜合認(rèn)定，在只有司法解釋依據(jù)的現(xiàn)狀下，應(yīng)遵循寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，“該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)”，對(duì)于激情犯罪應(yīng)該多加考慮從寬處罰，運(yùn)用實(shí)證分析方法，總結(jié)適用于本地區(qū)的，符合國(guó)際化的預(yù)防、治理、處罰經(jīng)驗(yàn)。

三、結(jié)語(yǔ)

通過比較外國(guó)關(guān)于激情犯罪的立法現(xiàn)狀，借鑒其先進(jìn)、合理因素，推動(dòng)我國(guó)激情犯罪法定化，這有利于防止司法腐敗，貫行罪刑法定原則，踐行好寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，靈活處理個(gè)案，最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息化的背景下，應(yīng)通過搜集、分類、整理古今中外關(guān)于激情犯罪的數(shù)據(jù)，運(yùn)用大數(shù)據(jù)、犯罪地圖等優(yōu)勢(shì)分析激情犯罪的現(xiàn)實(shí)狀況、產(chǎn)生原因、具體特征、高發(fā)區(qū)域和發(fā)展趨勢(shì)，來(lái)預(yù)防和控制犯罪，對(duì)激情犯罪作出及時(shí)、準(zhǔn)確的處理。關(guān)于大塚仁教授針對(duì)“行為人刑法”提出的“人格刑法學(xué)”理論，還需要我們不斷推進(jìn)犯罪學(xué)、刑法學(xué)的發(fā)展，這也要求我們要跨越學(xué)科壁壘，結(jié)合心理學(xué)、生物學(xué)、神經(jīng)學(xué)、醫(yī)學(xué)、行為學(xué)等多學(xué)科先進(jìn)理論來(lái)推進(jìn)“犯罪人格鑒定技術(shù)”的發(fā)展。

注釋：

徐久生、莊敬華譯.德國(guó)刑法典.中國(guó)法制出版社.2000.161.

徐久生、莊敬華譯.瑞士聯(lián)邦刑法典（2003年修訂）.中國(guó)方正出版社.2004.25.

楊從杰.激情犯罪研究.河南大學(xué).2007.

李珊珊.激情犯罪的判定、立法可行性及防控對(duì)策分析.蘇州大學(xué).2015.

魏漢濤.挑釁原則及其給我國(guó)的啟示.法商研究.2011（3）.120-128.

張文.行為刑法危機(jī)與人格刑法構(gòu)想.井岡山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2014（5）.5-21.

陳興良.人格刑法學(xué)：以犯罪論體系為視角的分析.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào).2009（6）.18-26.

趙秉志主編.刑法新探索.北京：群眾出版社.1993；周振杰.激情犯基本理論研究.人民檢察，.2006（1）.25-28；夏勇.解讀中外“激情犯罪”——“藥家鑫殺人案”引出的話題.法學(xué).2011（5）.127-133.

陳和華.激情犯罪不宜從輕處罰的心理學(xué)依據(jù)——從“藥家鑫殺人案”導(dǎo)入.法學(xué).2011（5）.117-126.

鄒兵.論激情犯罪的刑事責(zé)任.中國(guó)刑事法雜志.2004（5）.39-45.

陳航.對(duì)激情犯罪立法的比較研究.法學(xué)評(píng)論.1995（6）.33-37.

林山田.刑法各罪論（上）修訂5版.北京：北京大學(xué)出版社.2012.

最高人民法院.全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要.1999年10月27日；最高人民法院.關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見.2010年2月8日；最高人民法院刑三庭.在審理故意殺人、傷害及黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件中切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部.關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見.2015年3月2日.