時延安

刑法調(diào)整違反經(jīng)濟規(guī)制行為的邊界

時延安

在我國，由公權力實施的懲罰類型主要是行政處罰和刑事處罰，相應地，針對違反國家對經(jīng)濟活動規(guī)制行為的懲罰，也存在“懲罰二元制”。在法律實踐中，如何區(qū)分經(jīng)濟性違法行為與經(jīng)濟犯罪是一個相當復雜的問題。結(jié)合規(guī)制理論，可以將“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”區(qū)分為單純規(guī)制犯和非單純規(guī)制犯。兩者都違反了國家對經(jīng)濟活動的規(guī)制；不同的是，非單純規(guī)制犯還侵犯了個體性法益。在我國現(xiàn)有法治框架下，對于單純規(guī)制犯的刑法立法應當持十分審慎的態(tài)度，對這類行為原則上以行政處罰為宜；對屬于單純規(guī)制犯的犯罪類型，在司法適用中，應通過目的解釋方法限縮其實際適用范圍。

單純規(guī)制犯；經(jīng)濟犯罪；非法經(jīng)營類犯罪；目的解釋

一、引言

國家運用強制力治理經(jīng)濟事務的手段無外乎兩種：規(guī)制與懲罰。本文中的規(guī)制，是指國家對經(jīng)濟活動的規(guī)范和控制。規(guī)制一般可分為兩種類型：社會性規(guī)制和經(jīng)濟性規(guī)制。[1](P2)前者如安全和健康、環(huán)境保護、消費者保護等領域的規(guī)制，后者主要適用于具有壟斷性質(zhì)的企業(yè)。*對兩種規(guī)制類型還有更為寬泛的界定，就是從規(guī)制行政的角度進行劃分：前者是以保障人民的生命安全和身體健康，確保人民的生活秩序為目的而進行的規(guī)制，其外延接近于治安；后者是對企業(yè)及其經(jīng)濟活動的規(guī)制。參見楊建順：《規(guī)制行政與行政責任》，2-3頁，載《中國法學》，1996(2)。懲罰，在這里是指由法定機構(gòu)依法作出的能夠?qū)€人或組織權利形成剝奪或限制效果的終局性制裁措施。在經(jīng)濟活動中，政府、媒體或者行業(yè)組織對市場經(jīng)濟主體作出的譴責、信譽評價、名譽排行等，雖然也能帶來一定的不利后果，但這些并非法律意義上的懲罰；同時，這里的懲罰具有外部性，不包括經(jīng)濟主體內(nèi)部或者純粹基于內(nèi)部管理關系而給予的處罰。在現(xiàn)有法制框架內(nèi)，懲罰包括行政處罰和刑事處罰(即刑罰)。對經(jīng)濟領域違法行為的行政處罰，也可以視為規(guī)制的附屬部分，即所謂事后規(guī)制。行政處罰的規(guī)制效果，就是為事前和事中規(guī)制提供保障，確保規(guī)制的有序?qū)嵤?。從效果上看，刑罰權的實施也有利于規(guī)制目的的實現(xiàn)，但并不能將刑罰也作為規(guī)制的手段來看待，因為刑罰權的具體實現(xiàn)(即定罪量刑)要堅持罪責原則，要充分考慮犯罪人的可譴責性，在一定程度上還要考量危害行為對社會倫理價值的影響。而對經(jīng)濟活動的規(guī)制，是一種對社會基本秩序的維護，它并不強調(diào)對違反規(guī)制行為主體危險性的譴責，而且國家對經(jīng)濟活動的規(guī)制與維護社會倫理價值也沒有直接關系。

國家運用刑罰懲罰違反經(jīng)濟規(guī)制行為自古有之。在前現(xiàn)代社會，政府主要在制幣、稅收、專營等方面干預經(jīng)濟活動，其目的并非維護市場的繁榮穩(wěn)定，而是為解決其對內(nèi)統(tǒng)治和外部安全所需的財政支持。由于政府管制這些經(jīng)濟活動對于其統(tǒng)治具有重要意義，因而對于違法行為會給予重刑。就有關制幣犯罪中危害相對較輕的“私鑄錢”*“私鑄錢”指未經(jīng)政府授權或許可而鑄造錢幣，與偽造相區(qū)分，即“銅錢言私鑄，其體質(zhì)猶銅錢也；金銀言偽造，則體質(zhì)全非金銀矣”。參見薛允升：《唐明律合編》，676頁，北京，法律出版社，1999。而言，在漢代早期僅判處黥[2](P122)，后期則要處以“棄市”，在唐代要處以“流三千里”[3](P676、683)，在明代要處以“絞”[4]，在清朝也是死刑。進入現(xiàn)代社會，國家對經(jīng)濟的干預更為頻繁，刑罰權介入經(jīng)濟生活的范圍也日益擴大。以中國刑法為例，有關經(jīng)濟領域的犯罪集中規(guī)定在刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中，共計108種犯罪，幾乎占全部犯罪的四分之一；在妨害社會管理秩序罪中，有些條款也與經(jīng)濟活動相關，如破壞環(huán)境資源保護罪?；仡欁?979年以來刑法的發(fā)展過程，也會明顯發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟違法行為的犯罪化是整個刑法立法中最為突出的一個部分。

在西方國家也是如此。在英美法系中，傳統(tǒng)上，刑法是針對較為貧困階層的控制手段，將它針對新興的產(chǎn)業(yè)階層不太妥當。[5](P37)當然，從刑法理論上看，犯罪成立要求犯意的存在，因而難以對行為人定罪，同時當面臨大量來自行業(yè)的關切時，也很難對行為人進行譴責，治安法官也不愿意給社會“同儕”貼上罪犯的標簽。但是，經(jīng)濟發(fā)展帶來各種社會問題，政府開始運用民事和刑事手段進行干涉。在19世紀70年代前，就開始嘗試這類做法，但直到第二次世界大戰(zhàn)后這類做法才廣泛推行，其中最具代表性的法律工具就是“規(guī)制性犯罪”，又稱“民事犯罪”[6](P373)，即引起刑事懲罰的輕微違法，但被認為僅具有民事性而不具有刑事性，因為這類行為屬于違反禁止的行為(即“禁止惡”)，本質(zhì)上不屬于應予以譴責的行為(即“自體惡”)，而且懲罰方式為罰金。德國經(jīng)濟刑法的發(fā)展具有相同的歷史背景，不過，其通過區(qū)分刑法和違反秩序法，將不同類型的違反經(jīng)濟規(guī)制行為分別加以規(guī)定。[7](P119-127)

對經(jīng)濟行為的法律規(guī)制，在不同社會制度中、基于不同意識形態(tài)會有不同的模式。我國在計劃經(jīng)濟體制下，政府對經(jīng)濟行為的規(guī)制力十分強大，對個人經(jīng)濟行為予以嚴格限制，因而將違反這類規(guī)制的行為規(guī)定為投機倒把罪有其道理。*1979年刑法第117條規(guī)定：“違反金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)，投機倒把，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處、單處罰金或者沒收財產(chǎn)?！备鶕?jù)該法第118條的規(guī)定，該罪的最高法定刑為10年有期徒刑，且可以并處沒收財產(chǎn)。同樣帶有明顯的、與計劃經(jīng)濟相關聯(lián)的條文，還有第120條有關偽造、倒賣計劃供應票證的規(guī)定。而實行社會主義市場經(jīng)濟體制之后，在認識到個體經(jīng)濟行為對整體經(jīng)濟活動的正向促進作用后，政府放松了對個體經(jīng)濟行為的管控，投機倒把罪的除罪化自然是水到渠成之事。*廢除該罪的理由，立法機關認為是“投機倒把罪的規(guī)定比較籠統(tǒng)，界限不太清楚，造成執(zhí)行的隨意性”。但也同時指出，廢除該罪的背景是“社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的要求”。參見王漢斌：《關于〈中華人民共和國刑法(修訂草案)〉的說明》，載高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》(中)，1833頁，北京，中國人民公安大學出版社，1998。不過，政府對個體經(jīng)濟行為的規(guī)制仍繼續(xù)存在，尤其是在重要經(jīng)濟領域，政府對個人經(jīng)濟行為的限制仍十分嚴厲，在違法性的判斷上，奉行的并非“法不禁止即可為”的原則，而是采取“法不授權(利)不可為”的思路，授權的方式就是行政許可。對于這類違反規(guī)制的行為，尤其是在特定領域未經(jīng)許可或者超越許可范圍的行為，在達到一定程度時，執(zhí)掌刑罰權的國家機關就會予以追究，最為典型的就是刑法中非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪的存在。也正是由于違反規(guī)制行為只是表現(xiàn)為對政府管控經(jīng)濟行為的單純違反，因此，在尚未對他人的財產(chǎn)權益造成潛在危害的情況下，動輒以刑罰權相威嚇或者進行刑事追究，則難免產(chǎn)生爭議。

在現(xiàn)有法治框架內(nèi)，針對經(jīng)濟領域的違法行為，運用公權力進行的懲罰包括行政處罰和刑事處罰(即刑罰)，即存在著所謂“懲罰二元制”。*以公權力實施的懲罰類型還包括司法處罰，即對違反司法程序(主要是審判程序和執(zhí)行程序)的行為也可以處罰。例如，《民事訴訟法》第110條第2款規(guī)定：“人民法院對違反法庭規(guī)則的人，可以予以訓誡，責令退出法庭或者予以罰款、拘留?！彪m然該法將這種司法拘留和罰款界定為“妨害民事訴訟的強制措施”，但這類措施帶有終局性質(zhì)，因而應視為懲罰的一種。對違反法律規(guī)制的行為予以行政處罰，可以看做是維護經(jīng)濟秩序的體現(xiàn)。不過，對何種并達到何種程度的違反規(guī)制行為規(guī)定為犯罪，以及應否適用現(xiàn)行刑法進行懲罰，則是比較復雜的問題。前者屬于立法問題，后者屬于司法問題，但兩者的通約之處在于：違反規(guī)制與刑罰權適用的關系，即刑罰權調(diào)整違反規(guī)制行為的邊界在哪里？換個角度發(fā)問，以刑罰相威嚇的、違反規(guī)制的行為應具備哪些條件？與此相似的問題就是，行政處罰權指向的違法行為范圍與刑事司法權指向的犯罪行為范圍應當如何界分？不過，兩者并非同一個問題：前者分析的基點是規(guī)制本身，行政處罰被視為規(guī)制的后置手段，而從規(guī)制這一基點考察刑罰權的適用，可以更為便利地分析和探究將違反經(jīng)濟規(guī)制行為作為犯罪處理的正當性問題；后者只是對兩種公權力適用空間的實然區(qū)分，區(qū)分的尺度是“量”，即將行為導致危害程度輕重作為區(qū)分兩者適用范圍的根據(jù)，這實際上就是比例性原則的適用。

本文試圖解決的問題是，將哪些違反經(jīng)濟規(guī)制的行為作為犯罪加以規(guī)定(立法層面)或依照刑法進行處罰(司法層面)才是正當?shù)?。這里所說的正當性判斷，并非在現(xiàn)有法制之外尋求標準或者觀念上的可接受性，而是在現(xiàn)行法制框架內(nèi)，依循現(xiàn)行體制下的分權原則進行分析。借以分析的尺度首先是刑法的而非行政法的，這當然是基于專業(yè)角度作出的選擇。

二、基于刑法調(diào)整利益類型的判斷

學理上認為，現(xiàn)行刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”的客體或者法益是社會主義市場經(jīng)濟秩序。從整體法制角度觀察，這一秩序首先是由國家制定法律、政府通過行政規(guī)制形成的。*這里存在的問題是，民商法律是否具有規(guī)制性？商法顯然具有規(guī)制性，因為政府對商事主體的行為具有明顯的規(guī)制性，而且恰恰是依靠行政許可(批準)等手段進行規(guī)制的。一般而言，民法并不具有規(guī)制性，但是其關于民事主體(如法人)權利能力和行為能力的規(guī)定，多少也帶有一定的規(guī)制色彩。這一秩序的形成過程，是對自主經(jīng)濟行為運用法律進行規(guī)范，借此形成相應的法定條件、標準，進而通過行政許可授權個體(自然人或者單位)從事經(jīng)濟活動。從這個過程看，規(guī)制的本質(zhì)在于將自主經(jīng)濟行為予以法律化，進而對經(jīng)濟主體的資格、行為等進行控制和約束，以保障經(jīng)濟活動的平穩(wěn)進行、有序發(fā)展。這個過程同時也可看做是將依靠自治和道德規(guī)范約束行為轉(zhuǎn)換為主要依靠法律規(guī)范約束行為的過程。對經(jīng)濟行為進行規(guī)制的正當理由，主要是管控自主經(jīng)濟活動可能具有的風險：經(jīng)濟活動是財產(chǎn)流動和分配的過程，因而這種活動可能會影響他人的財產(chǎn)安全，例如商業(yè)欺詐；經(jīng)濟活動的終端在于各種形式的消費，而生產(chǎn)、經(jīng)營活動所具有的風險可能最終在消費環(huán)節(jié)出現(xiàn)，例如涉及衣食住行等方面的產(chǎn)品欺詐乃至健康權侵犯；貨幣是經(jīng)濟活動的“血液”，保障其正常流通是維系經(jīng)濟運轉(zhuǎn)的關鍵環(huán)節(jié)，保持這種“商品”供應的穩(wěn)定、有序，自然也十分重要；政府要維持國內(nèi)市場秩序、保持國內(nèi)就業(yè)和經(jīng)濟發(fā)展，勢必要對域外經(jīng)濟的進入加以控制，尤其是對有可能嚴重影響國內(nèi)市場波動的外來經(jīng)濟行為進行必要監(jiān)管。經(jīng)濟活動中的風險客觀存在，但某種經(jīng)濟活動中風險存在的程度以及轉(zhuǎn)換為實際損害的可能性，對其判斷卻又有主觀性，而如果為了保護特殊利益群體或者形成壟斷，那么，有關經(jīng)濟活動的風險判斷就會被人為操縱，進而通過公權力進行規(guī)制。從刑法的角度看，違反規(guī)制行為的入罪或定罪問題，不能僅僅將違反規(guī)制本身作為適用刑罰權的根據(jù)，而是要更多地考慮違反規(guī)制行為對個體性權益構(gòu)成威脅的程度。

現(xiàn)行刑法中將單純違反經(jīng)濟規(guī)制行為直接作為犯罪進行規(guī)定的情形很少，只有虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪、擅自設立金融機構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、違法運用資金罪、違法發(fā)放貸款罪、吸收客戶資金不入賬罪、違規(guī)出具金融票證罪、逃匯罪、非法經(jīng)營罪、非法買賣、轉(zhuǎn)讓土地使用權罪、逃避商檢罪。這類犯罪的共同特點是，行為人違反國家法律法規(guī)所確立的經(jīng)濟規(guī)制秩序，在沒有造成其他利益損害的情況下，當達到一定程度(數(shù)額、數(shù)量、情節(jié))時，即作為犯罪處理。*這些犯罪的構(gòu)成要件中并沒有“造成其他損失”的規(guī)定。但一些司法解釋或者準司法解釋，為個別犯罪增加了帶有其他經(jīng)濟損失性質(zhì)的成立要素，如逃避商檢罪。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第83條規(guī)定，逃避商檢的進出口貨物價值金額在300萬元以上的和多次逃避商檢的，屬于違反規(guī)制行為，而“導致病疫流行、災害事故的”以及造成損失等情形，并不屬于單純違反規(guī)制行為。而該章其他犯罪雖然也是以違反規(guī)制作為犯罪成立要件的條件，但同時也將其他損失作為犯罪成立的要素，或者犯罪既遂必然對他人的利益形成危險或者實害。例如，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪一節(jié)的九個犯罪都具有一定的欺詐性質(zhì)，都會對消費者的財產(chǎn)權形成不同程度的侵犯，其中藥品、食品、醫(yī)用器材、電器等產(chǎn)品、化妝品的造假、售假行為，還會對消費者的人身健康、財產(chǎn)帶來危險或者造成損害；走私罪的存在，不僅是為了保護國內(nèi)經(jīng)濟穩(wěn)定，也是為了確保國家的稅收，而稅收是國家財政收入的主要來源，可以說，走私行為會直接導致國家稅收的減少。*當然，刑法有關走私罪的規(guī)定存在較大的問題，其中有些走私罪行不屬于經(jīng)濟犯罪，如走私武器、彈藥、核材料的行為應歸入危害國家安全罪中，因為走私行為實際上屬于運輸形式的一種；走私假幣應放入破壞金融管理秩序罪中，與貨幣犯罪歸入一類。除走私普通貨物、物品罪外，其他類型的走私犯罪也可以在刑法分則其他章節(jié)中找到“歸宿”。立法機關將走私毒品罪放在毒品犯罪中，是較為妥當?shù)摹?/p>

結(jié)合以上列舉，可以將經(jīng)濟犯罪分為單純違反規(guī)制的經(jīng)濟犯罪和非單純違反規(guī)制的經(jīng)濟犯罪，出于行文便利的考慮，本文將兩者簡稱為“單純規(guī)制犯”和“非單純規(guī)制犯”。從如上列舉可以看出，刑法中非單純規(guī)制犯要遠遠多于單純規(guī)制犯。*刑法其他章節(jié)中的單純規(guī)制犯也不多，具體包括：危險駕駛罪，非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪，非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材,竊聽、竊照專用器材罪，擾亂國家機關工作秩序罪，組織、資助非法聚集罪，非法集會、游行、示威罪，組織他人偷越國(邊)境罪，運送他人偷越國(邊)境罪，偷越國(邊)境罪，非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪，倒賣文物罪，非法出售、私贈文物藏品罪，非法組織賣血罪，非法占用農(nóng)用地罪，非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊制式服裝罪。有些犯罪表面上看具有單純規(guī)制犯的特征，但實質(zhì)上并非如此。例如，非法狩獵罪以違反規(guī)制為前提，但并非單純規(guī)制犯，因為野生動物資源的所有權歸屬國家，非法狩獵的行為同時也是侵犯國家財產(chǎn)權的行為。非單純規(guī)制犯的成立，要考慮對其他自然人的人身、財產(chǎn)利益或者單位乃至國家的財產(chǎn)利益的危害，這些利益都屬于重大利益，本來就屬于刑法確認和保護的范圍；單純規(guī)制犯，雖然最終也可以與財產(chǎn)利益建立起“微弱”的聯(lián)系，但僅僅表現(xiàn)為一種對經(jīng)濟秩序的違反，而不是直接表現(xiàn)為對個體性利益的損害。*在這里，對國家財產(chǎn)權的侵犯，是將國家作為個體加以看待的，這種看法受到了民事侵權法的啟發(fā)。從目前有關立案標準或者定罪量刑標準的法律、司法解釋或準司法解釋的規(guī)定看，非單純規(guī)制犯的定罪或者追訴“門檻”多以造成財產(chǎn)損失或者人身健康損害作為標準，而單純規(guī)制犯的“門檻”是從事違反規(guī)制行為的“量”，如經(jīng)營數(shù)額等。*有的非單純規(guī)制犯也會以經(jīng)營數(shù)額或者相類似的數(shù)額為定罪標準，但該經(jīng)營數(shù)額也可以看做造成他人損失數(shù)額或者對應著一定的損失數(shù)額。例如，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的定罪數(shù)額為銷售金額5萬元人民幣，該金額即對應著(并不一定等于)消費者的損失金額。如此，就可以提出一個在立法論和解釋論上都值得思考的問題：如何確保單純規(guī)制犯與非單純規(guī)制犯的比例關系？

從刑法立法的維度分析，非單純規(guī)制犯的犯罪化問題本身不會引起太大爭議，可能引發(fā)質(zhì)疑的僅僅在于將其獨立規(guī)定為犯罪的必要性問題，如有沒有必要在詐騙罪之外規(guī)定金融詐騙罪。[8](P3)對于單純規(guī)制犯的犯罪化問題，其爭議相對而言就比較大。例如，《公司法》(2013年12月28日經(jīng)過全國人大常委會決定修改)修改前，有關虛報注冊資本罪、抽逃注冊資金罪的討論就屬于這種情形。有論點認為，將這類行為規(guī)定為犯罪不妥。*關于虛報注冊資本罪存廢的討論，在新公司法出臺前就有廣泛討論。參見丁若：《關注“虛報注冊資本罪”：權威之間的激烈爭論》，載《21世紀經(jīng)濟報道》，2003-09-11。在新公司法出臺后，也有一些論者提出廢除虛報注冊資本罪的觀點。參見王志祥、韓雪：《論與公司資本制度有關的犯罪圈——以公司資本制度的重大調(diào)整為視角》，載《法治研究》，2014(2)；蔣安杰：《公司法定資本制度改革的解讀與思考——專訪中國政法大學教授、中國商法研究會常務副會長趙旭東》，載《法制資訊》，2014(3)；劉凱湘、張其鑒：《公司資本制度在中國的立法變遷與問題應對》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》，2014 (5)。對于非法經(jīng)營罪、非法吸收公眾存款罪也存在同樣的爭議。對于單純規(guī)制犯而言，在立法上討論其存在的正當性，往往會從社會危害性程度上進行比較，或者從刑法的補充性或謙抑性角度進行論證；在解釋論層面討論，實際上也從危害程度判斷，哪些單純違反規(guī)制行為可以作為犯罪處理，哪些則只應作為經(jīng)濟違法行為進行行政處罰。

從社會危害性程度判斷，對于違反經(jīng)濟規(guī)制行為而言，實際上要綜合考慮四個方面的因素：(1)侵犯秩序性利益的重要性。例如，一般認為，金融秩序作為一種利益看待，要比一般市場秩序所體現(xiàn)的利益重要，這可以看做是非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪中有關證券、期貨、保險業(yè)務、結(jié)算業(yè)務規(guī)定的立法理由。(2)對特定經(jīng)濟秩序的不當影響范圍。對此，主要從市場影響規(guī)模來判斷。由于單純規(guī)制犯并沒有直接的受害人群，因而其主要是對正常經(jīng)濟秩序的影響。例如，非法吸收公眾存款的情形，主要看吸收存款的金額和存款來源所涉及的人數(shù)，由此大致推斷對正常的存貸款秩序的影響。(3)對最終利益產(chǎn)生威脅的遠近程度。如上所述，單純規(guī)制犯雖然不直接表現(xiàn)為對個體性利益的侵犯，但會影響到個體性利益，如果違反經(jīng)濟規(guī)制行為與形成利益損害之間的“距離”相對較近，則入罪或定罪的可能性就大，反之就小。例如，在飼料和動物飲用水中加入有害的添加劑，最終會影響到人體健康，司法解釋將這種行為規(guī)定為犯罪。*最典型的例子就是，2002年8月16日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中的相關規(guī)定。(4)社會輿論的影響。對此，當社會輿論關注度較高，尤其是“予以嚴懲”的呼聲較高時，入罪和定罪的可能性較大，反之較小。

不過，對上述因素的判斷都具有相當?shù)闹饔^性。就利益的重要性判斷來講，不同類型經(jīng)濟秩序之間是否存在位階關系，很難說有一致而明確的標準，甚至可以說刑法中所保護的經(jīng)濟關系也不見得比其他經(jīng)濟關系更重要。例如，刑法中沒有將房地產(chǎn)市場秩序、公共建設工程管理秩序、為嬰幼兒等易受害個體提供服務方面的市場秩序等納入其中，違背這類規(guī)制的行為只有造成嚴重損害的情況下，才可能被刑事追究，而僅僅違反規(guī)制的行為并不能構(gòu)成犯罪。*筆者曾提出，對建筑工程中偷工減料的行為可以按照刑法第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。參見時延安、徐麗娟：《建筑工程中嚴重偷工減料行為的定性》，載《中國檢察官》，2013(4)。該看法得到一些基層司法機關的關注，但迄今沒有以此觀點處理案件的例子。其主要原因在于，現(xiàn)行法律并未清晰地給出適用根據(jù)，因而法官不太愿意主動“試水”。再如，有關糧食安全*區(qū)別于食品安全(food safety)。方面，刑法中只有生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪(第147條)，但涉及開發(fā)、種植、物流、儲存等方面，刑法基本上不聞不問。如此比較，并非主張所有涉及民生的違反規(guī)制行為統(tǒng)統(tǒng)入罪，而只是想強調(diào)立法者判斷利益的重要性時具有較強的主觀性，而且在提出立法建議和制定草案的過程中，部門利益不可忽視地影響到立法決策。違反規(guī)制行為產(chǎn)生不利影響范圍大小，也不一定與社會危害性有關。例如，非法吸收公眾存款行為，會否對正常的存款秩序形成侵犯，缺乏足夠的實證研究予以說明。對于銀行等金融機構(gòu)而言，這充其量是一種不正當競爭行為，因為非法吸收存款行為會承諾更高的利率，而銀行等金融機構(gòu)的利率要受到央行的制約。至于非法吸存行為是否會造成“投資人”的財產(chǎn)損失問題，應當說如此投資行為顯然風險很大，但投資人難道不是甘愿冒險嗎？*當然，這里有個問題，就是很多非法吸存行為帶有一定欺詐性，主要表現(xiàn)在對風險說明不夠的情況。對最終利益形成威脅的遠近程度，在判斷上同樣具有主觀性，因為從違反規(guī)制到造成實際損害的因果關系判斷(或者蓋然性判斷)，在很多情形下，對其判斷缺乏足夠的科學支持。例如，在“毒豆芽”案件中，雖然行為人在豆芽生長環(huán)節(jié)中加入了未被許可添加的生長添加劑，但科學證據(jù)不能證明“毒豆芽”有毒、有害。*同樣的問題也存在于“地溝油”案件中。或許有觀點認為，只要是違背公序良俗的食品生產(chǎn)、加工行為即可構(gòu)成犯罪，因為“民以食為天”。但刑法第144條畢竟將“有毒有害”作為定罪的根據(jù)之一，而有毒有害顯然不是一個憑情感判斷的問題，而要依據(jù)科學來判斷，如果沒有科學證據(jù)能夠證明食品“有毒有害”，則很難予以定罪。對社會輿論訴求合理性的判斷過程也具有相當大的主觀性，如果要做到客觀準確，也需要實證研究予以佐證。

通過以上簡要分析，可以大致得出結(jié)論，單純規(guī)制犯的社會危害性證成，與非單純規(guī)制犯相比要更為困難。對此，是否可以說單純規(guī)制犯缺乏立法正當性呢？在已經(jīng)入罪的情況下，在具體適用時是否要大幅度限縮其適用范圍呢？

三、單純規(guī)制犯的刑事懲罰必要性論證

對這一問題的討論，首先要解決的疑惑是，刑法有沒有規(guī)制經(jīng)濟的功能。如果說刑罰對經(jīng)濟主體有所威懾，進而使其不敢或者輕易不敢違反經(jīng)濟規(guī)制的話，則刑法具有“規(guī)制”經(jīng)濟的功能。不過，這時刑法所發(fā)揮的作用，與對其他公民的作用是一樣的。這時的“規(guī)制”并非是建立秩序，而僅僅是穩(wěn)定秩序；這時刑法也沒有告訴經(jīng)濟主體應該如何從事經(jīng)濟活動，而只是告訴他們做了什么事情可能受到懲罰。此時的“規(guī)制”也是二次性的，而且刑法根本無法修復被破壞的經(jīng)濟秩序，具有修復功能的法律是民法和商法。所以說，刑法中的“規(guī)制”與經(jīng)濟規(guī)制中的“規(guī)制”意思已然不同。更為重要的是，刑罰的適用帶有強烈的人格譴責性，而規(guī)制的目的僅僅在于經(jīng)濟秩序的正常運轉(zhuǎn)?？赡艿膯栴}是，經(jīng)濟性行政處罰是否具有規(guī)制功能呢？對這個問題的回答會困惑于應然與實然的區(qū)分。從現(xiàn)行法律看，由于我國刑法認可單位犯罪，經(jīng)濟性行政處罰與刑罰在適用標準上是很難區(qū)分的，而且前者的懲罰效果并不低于后者，如此就存在一個比較明顯的比例性失調(diào)的問題。*如此結(jié)論會極大地削弱單位犯罪存在的正當性。不過，如果將單位犯罪的存在視為對自然人犯罪罪責的減輕，似乎可以解決其正當性的問題，但帶來的另一個質(zhì)疑就是，對單位完全可以進行嚴厲的經(jīng)濟行政制裁，同樣緩和對自然人犯罪的刑事責任負擔。不過，如果將視線集中在自然人犯罪來看，兩者目的是不同的，因為前者并沒有明顯的人格譴責性，而僅僅是對違反經(jīng)濟規(guī)制行為的糾偏，所以說，經(jīng)濟性行政處罰還是輔助于經(jīng)濟規(guī)制的，而且由于是行政權的作為范圍，可以看做是政府進行經(jīng)濟規(guī)制的組成部分；而刑罰則屬于司法權，對經(jīng)濟秩序維持而言，其發(fā)揮作用的“點”與經(jīng)濟秩序維持的“線”之間距離太遠了。所以，可以簡單地說，刑法沒有直接規(guī)制經(jīng)濟的功能。

如此認識，是否意味著對違反經(jīng)濟規(guī)制行為只以行政處罰就足夠了？如果經(jīng)濟性行政處罰會發(fā)揮足夠的遏制效果或者預防“再次”違反規(guī)制行為，那么，對于單純違反經(jīng)濟規(guī)制的行為只給予經(jīng)濟行政處罰就足夠了，而且，如此對經(jīng)濟主體的損害最小，也有利于其再生。但從我國的實踐看，經(jīng)濟行政處罰的預防功能比較弱，因為其針對違反經(jīng)濟規(guī)制行為本身，對經(jīng)濟主體經(jīng)濟活動的限制能力是有限的，因而刑罰被賦予了更多期待。比較而言，刑罰的預防功能要強得多，而且功能也更為多元，經(jīng)濟主體由此付出的代價更大，而且再生的可能性極小。因為刑罰適用帶有強烈的譴責性，必然會對經(jīng)濟主體賴以存在的信譽形成毀滅性的打擊。從這個角度分析，單純規(guī)制犯的正當性主要建立在預防的基礎上，即是為了防止違反規(guī)制的經(jīng)濟主體再次犯錯，以施以刑罰的方式進行預防?？梢哉f，對于單純規(guī)制犯而言，適用行政處罰即可達到懲罰效果，但刑法卻沖到了前頭。

對這一認識的可能質(zhì)疑是：單純規(guī)制犯確實對現(xiàn)行法律秩序構(gòu)成了侵犯，對其追究刑事責任不也是實現(xiàn)報應嗎？不過再次追問會發(fā)現(xiàn)，單純規(guī)制犯并沒有對一個具體的、現(xiàn)實的、可歸屬的*可歸屬，這里指具有明確的所有者或者利害關系人。利益構(gòu)成危險，而只是違反了抽象的秩序。這就涉及對報應的理解問題。對此，存在三種學說：(1)被害報應論，認為刑罰的正當化根據(jù)在于，刑罰是被害人因犯罪而遭受的具體損害的代償；(2)秩序報應論，認為法秩序被犯罪所攪亂；(3)罪責報應論，認為犯罪人基于自己的意思選擇了犯罪行為，刑罰就是對這種選擇追究責任。*三種學說并非一個層次上的，前兩種學說在討論報應的倫理根據(jù)，主要是對立法論進行指導，而罪責報應討論的是哲學根據(jù)，主要著眼于對解釋論進行指導，因為前兩種學說可以作為將某一危害行為予以犯罪化的根據(jù)，而罪責報應論則沒有這樣的功能。[9](P3-4)對于單純規(guī)制犯的懲罰根據(jù)問題，顯然是基于秩序報應而非被害報應的。不過，從秩序報應論出發(fā)來證成單純規(guī)制犯存在的正當性，其基礎是比較弱的。理由有三點：(1)如果一項秩序缺乏道德基礎，則單純違反秩序而沒有妨害其他個體性利益行為的可譴責性是十分微弱的；(2)如果一項秩序不以利益保護為目的，則違反秩序行為的可譴責性無法得以支撐；(3)單純違反秩序的行為，對具體個體利益不會造成不當影響，實際受損的是政府權威，對此，以行政權進行干涉就可以了，沒有必要動用本質(zhì)上屬于司法權的刑罰權。當然，如果將刑罰的正當化根據(jù)建立在預防基礎上，也會認為對單純規(guī)制犯的懲罰根據(jù)更多地在于實現(xiàn)預防：在特殊預防上，為克服行政處罰在預防上的弱勢，通過刑罰處罰首先會使行為人喪失(短期的或長期的)犯罪能力，甚至通過刑法和其他法律的“配合”達到職業(yè)禁止的效果*刑法第37條之一、《公司法》等法律的規(guī)定。；在一般預防上，會對其他“不守規(guī)矩”的人形成心理威懾。不過，如此論證很容易引發(fā)刑罰功利主義的聯(lián)想，也容易引來康德式的批評：將人作為手段，而不是目的。

從懲罰必要性角度論證單純規(guī)范犯的正當性，會發(fā)現(xiàn)其基礎是比較弱的。同樣，從犯罪化理論角度分析，會發(fā)現(xiàn)單純規(guī)制犯的懲罰根據(jù)也是比較弱的。關于犯罪化的根據(jù)，按照美國學者范伯格的觀點，犯罪化正當性的根據(jù)及界限有四個：(1)損害原則，以對他人福利性權利利益的不法損害為界限；(2)冒犯原則，以不可避免的深度冒犯為界限；(3)法律家長主義原則，以自愿性不足為界限；(4)法律道德主義原則，以固有的非道德性為界限。[10](P111-121)從這些原則判斷，也很難認為單純規(guī)制犯符合上述犯罪化的正當性原則。關于犯罪化理論，美國學者胡薩克強調(diào)最后手段性(last resort)[11](P217)、英國學者安德魯·艾什沃思在“最小主義路徑(minimalist approach)”中將最后手段性作為判斷標準之一[12](P31-35)，其實也都意在強調(diào)，如果其他手段能夠發(fā)揮作用的話，沒有必要予以犯罪化。而就我國而言，在行政權如此強勢的情況下，動用行政處罰手段來對付違反規(guī)制行為，其實是可以達到控制效果的；在懈怠行政權的同時，發(fā)揮刑罰權的“鎮(zhèn)壓”作用，并無積極意義可言。

對于上述分析，可能會有學者舉英美刑法中“規(guī)制性犯罪”的例子，從比較法上證成單純規(guī)制犯處罰的必要性。規(guī)制性犯罪，是指本質(zhì)上并不屬于惡害，但因法律禁止而具有違法性質(zhì)。[13]這類犯罪又被稱為“公共性侵權”、“公共福利犯罪”、“禁止性犯罪”、“被禁止行為”、“行政性微罪”、“民事犯罪”、“準犯罪”。[14](P832)這類罪行并非真正意義上的犯罪，例如非法販賣食物、非法販賣酒類、向未成年人兜售彩票等。[15](P83)與我國法律進行比較，英美法中的規(guī)制性犯罪基本上屬于行政處罰調(diào)整的范圍。

總之，單純規(guī)制犯的懲罰必要性是微弱的，其犯罪化根據(jù)也不充分。在我國現(xiàn)有法制框架內(nèi)，在存在行政處罰這一懲罰類型的情況下，將單純違反規(guī)制行為作為犯罪處理的正當性是不足的。即便如有的學者建議取消刑法第13條規(guī)定的“門檻”[16](P141-143)，那也不能直接將違反經(jīng)濟規(guī)制的行為統(tǒng)統(tǒng)納入刑法當中。*以限制行政權為理由來擴張司法權，其立論是明顯不足的，這只是簡單套用“三權分立、權力制衡”理論而已。將治安管理處罰法所規(guī)定的行為納入刑法當中，主要是因為刑事法律可以提供更多的法律保障，尤其是刑事程序保障，進言之，是出于保護人權的考慮。而對于違反經(jīng)濟規(guī)制行為而言，以財產(chǎn)處罰為主，因而不必有人權方面的過度擔憂。

四、對單純規(guī)制犯適用的限縮解釋

從以上分析看，筆者反對將單純違反經(jīng)濟規(guī)制的行為作為犯罪來規(guī)定，并主張立法機關不要在刑法中增添新的類似條款。不過，在刑法還沒有將這類犯罪廢止之前，為解決單純規(guī)制犯懲罰正當性薄弱的問題，可通過法律解釋來限縮這類犯罪的適用。這種帶有“二次立法性”的做法，并不違反罪刑法定原則，而且可以從刑法第13條規(guī)定獲得支持。*經(jīng)濟犯罪的司法解釋帶有明顯的“二次立法性”，就是刑法規(guī)定不能直接確定具體的處罰范圍，需要司法解釋進一步作出規(guī)定。例如，貨幣犯罪、金融詐騙罪中有關犯罪數(shù)額的規(guī)定，本屬于立法事項，卻由司法解釋予以確定。對于像非法經(jīng)營罪這類“口袋罪”，司法解釋的“二次立法性”就更為明顯。司法解釋的“二次立法性”是我國刑事司法實踐的現(xiàn)實，在我國目前法律體制下，可以認為是來自于立法機關的授權。限縮解釋不是解釋方法，而是解釋后結(jié)論給出的印象，即比對構(gòu)成要件字面的基本含義(小于可能含義)的范圍還要狹窄。限縮解釋運用的解釋方法主要是目的解釋，具體方式包括*將刑法分則條文中模糊的定量要素通過司法解釋予以明確，可以限制相關犯罪的適用范圍，但這種情形并非是解釋，而是一種準立法行為。：(1)增加構(gòu)成要件要素。例如，刑法關于偽造貨幣罪的規(guī)定看似“只要偽造貨幣就可以構(gòu)成該罪”，但司法解釋為該罪成立設定了數(shù)額和數(shù)量的要素*參見2000年9月8日最高人民法院《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條。，通說還認為該罪成立要求行為人以“流通(或使用)為目的”[17](P243)。(2)提升不法程度，即將行為犯解釋為抽象危險犯*本文無意對有關行為犯和抽象危險犯方面的爭論進行評析并作出選擇。本文在使用“抽象危險犯”一詞時，是指雖然刑法分則條文中并沒有明確規(guī)定“危險”要素，但法官在適用法律時，在行為符合構(gòu)成要件時，仍要特別考慮是否已經(jīng)形成對個體性利益的潛在性危險；對于“行為犯”，則不需要特別考慮是否存在這類危險。，將抽象危險犯解釋為具體危險犯，將具體危險犯解釋為實害犯。(3)縮小法條規(guī)定中的語詞指涉范圍，例如，將刑法第213條假冒注冊商標罪中注冊商標的范圍限定在商品商標，而將服務商標、集體商標和證明商標排除在外。*現(xiàn)行《商標法》規(guī)定的商標種類包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標(第3條)。刑法中的商標犯罪只包括商品商標，如此解釋的根據(jù)是從相關條文規(guī)定得出結(jié)論的。對于單純規(guī)制犯的限縮解釋，即可以通過上述方式達到盡可能少地適用這些犯罪的目的。

在具體適用過程中，可以考慮確立三條規(guī)則以實質(zhì)性地限縮單純規(guī)制犯的適用范圍：

(一)行為人僅僅違反經(jīng)濟規(guī)制但沒有威脅到個體性權益的，不應作為犯罪處理

當違反規(guī)制行為只對政府規(guī)制的權威形成不利影響，但沒有對其他自然人或者單位造成任何威脅，或者可能存在威脅但缺乏實證根據(jù)的，只應以行政處罰對待，而不應作犯罪處理。例如，虛報注冊資本罪和虛假出資、抽逃出資罪，在現(xiàn)行公司制度下，其刑事懲罰的必要性是極弱的；在刑法還沒有除罪化的情況下，應最大限度地限制其適用；只有當這類行為被用來實施商業(yè)欺詐時，才可以考慮適用這些犯罪。

(二)對于刑法所規(guī)定的單純規(guī)制犯，應從抽象危險犯的角度進行解釋

單純規(guī)制犯的罪狀表述方式，一般就是“違反規(guī)制+特定行為(+情節(jié)嚴重)”。如果違反經(jīng)濟規(guī)制行為并沒有影響到個體性權益，即便次數(shù)多、涉及數(shù)額大，也不應認定為犯罪。如前所述，這種情況僅是對政府規(guī)制權威的冒犯而已，只有同時對其他個體性權益造成威脅時，對行為人進行刑事懲罰才有正當性。例如，非法經(jīng)營行為主要是違反了有關特許經(jīng)營規(guī)制，而這類規(guī)制常常被認為是對重要經(jīng)濟秩序的保護性手段。不過，這一規(guī)制類型也往往會與行政壟斷聯(lián)系在一起，其目的在于限制經(jīng)濟主體從事這類經(jīng)濟活動。眾所周知，非法經(jīng)營罪脫胎于投機倒把罪，實際上這“母子倆”都帶有政府強力干涉經(jīng)濟自由的色彩。在這樣的背景下，非法經(jīng)營罪存在的正當性就令人質(zhì)疑。以2000年5月12日最高人民法院《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》為例，可以明顯看出這點。根據(jù)該解釋，采取租用國際專線、私設轉(zhuǎn)接設備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。將這種行為解釋(實際上是規(guī)定)為犯罪，其意圖就是保證國有公司對國際、跨境電信業(yè)務的壟斷地位，而非法經(jīng)營這類業(yè)務的行為是對這種壟斷地位的挑戰(zhàn)。但客觀來講，這類非法行為會為消費者帶來實益，況且這類活動也未必會給國有電信公司帶來經(jīng)濟損失。*可能會有學者認為，這樣的行為會危及國家安全或者公共安全。以如此觀點主張將非法經(jīng)營電信活動作為犯罪處理，也是缺乏說服力的，因為非法經(jīng)營罪本身并沒有保護國家安全和公共安全的目的。有關非法生產(chǎn)、儲運、銷售食鹽及非法經(jīng)營煙草專賣品的司法解釋也存在類似情形。*例如，2002年9月4日最高人民檢察院《關于辦理非法經(jīng)營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》；2010年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。因此，非法經(jīng)營罪能否成立，不能僅僅將單純的違反特許經(jīng)營規(guī)制行為作為處罰根據(jù)，還應考慮是否會對其他經(jīng)濟主體的利益構(gòu)成威脅。例如，“偽基站”會被用來非法獲取個人信息、實施詐騙等違法犯罪活動，因而將非法生產(chǎn)、銷售偽基站的行為作為犯罪處理是適當?shù)摹?參見2014年3月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部《關于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設備案件的意見》第1條第1段。將非法生產(chǎn)、銷售具有賭博功能的電子游戲設施或者其專用軟件的行為作為非法經(jīng)營罪處理，也是適當?shù)摹?參見2014年3月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》。

(三)合理區(qū)分違反經(jīng)濟規(guī)制行為的風險與危險，對未達到危險程度的違法經(jīng)濟規(guī)制行為不應作為犯罪處理

任何經(jīng)濟活動都存在一定的風險，只要經(jīng)濟主體采取必要而謹慎的措施對風險進行了預測、控制，即便風險最終造成損害，設若能夠證明這種損害是不可避免的，該經(jīng)濟主體就不應該被譴責，在法律責任承擔上，其只應承擔違約的民事責任，而不應承擔侵權的民事責任和行政法上的法律責任。對于單純違反經(jīng)濟規(guī)制行為而言，倘若行為人對可能存在的風險進行了必要的管控，在風險沒有實現(xiàn)或不可避免實現(xiàn)的情況下，不應作為犯罪處理；如果因外力干涉而導致風險實現(xiàn)，則不宜以犯罪論處。例如，由于我國金融管理體制有著較強的計劃色彩，民間借貸成為中小企業(yè)融資的主要渠道，同時，由于國內(nèi)投資環(huán)境較差，為保證自己的資產(chǎn)保值和增值，“地下金融”應運而生。對“地下金融”存在的必然性，在有關“吳英案”的討論中，一些學者即提出要謹慎適用非法吸收公眾存款罪。非法吸收公眾存款行為，實際上也是對國家金融壟斷秩序的侵犯，其本質(zhì)上仍屬于民事借貸關系*在實踐上，對于非法吸存的行為，即便法院判決構(gòu)成犯罪，對于投資人的本金都予以返還。，而且投資人對這種行為存在風險是明知的且自愿承擔的*通過合法金融機構(gòu)投資也存在較大風險，金融機構(gòu)只要告知風險并按照合同約定投資，就可以免責。，是行使其財產(chǎn)權的一種選擇，因而對非法吸存行為本身難以予以強烈譴責。在“孫大午非法集資案”中，孫大午向本單位職工集資且用于本單位生產(chǎn)經(jīng)營，將類似行為作為犯罪處理是難以為公眾所接受的。對于非法吸收公眾存款罪的適用進行限制，就應當認為，行為人以欺詐的方式非法吸收公眾存款且沒有合理控制經(jīng)營風險，進而構(gòu)成對投資人財產(chǎn)損失的危險時，才應考慮對行為人以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任。對于行為人能夠按照承諾從事非法吸存并進行相應投資活動的，因政府職能部門介入而導致無法管控經(jīng)營風險進而造成資金鏈斷裂的，雖然會給投資人造成經(jīng)濟損失，但也不宜以犯罪論處，理由在于：(1)經(jīng)濟損失并非行為人直接導致的；(2)對行為人予以刑事追究，反倒使其償還債務能力下降，不利于挽回投資人的經(jīng)濟損失。對于這種情形，政府職能部門及時糾正并處以行政處罰，并要求行為人積極挽回投資人經(jīng)濟損失，在政策上也不失為理性選擇。

以上是合理限定經(jīng)濟型單純規(guī)制犯適用的三條解釋規(guī)則。此外，需要強調(diào)的是，保障經(jīng)濟自由是維護市場經(jīng)濟的基本法則，刑事司法應充分尊重經(jīng)濟規(guī)律，尊重市場經(jīng)濟主體的自治行為，只要經(jīng)濟活動不會給其他經(jīng)濟主體帶來有形財產(chǎn)或者無形財產(chǎn)的損害，原則上就不要運用刑罰權進行干涉。例如，對于在特定時期“哄抬物價、牟取暴利”*2003年5月14日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。的行為，就不應作為犯罪處理。理由在于：市場價格的形成是供需關系的表現(xiàn)，當供給明顯不能滿足需求時，特定商品價格自然會明顯攀升；在市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)濟主體的逐利行為是正常的，即便看起來不那么良善。對此，政府職能部門進行必要行政規(guī)制并施之以行政處罰就可以了，沒有必要由司法機關追究行為人的刑事責任。

從我國現(xiàn)行刑法所確立的犯罪規(guī)?？矗诮?jīng)濟犯罪中，單純規(guī)制犯的數(shù)量不是很大，但諸如非法經(jīng)營罪、非法吸收公眾存款罪的實際適用數(shù)量并不少。無論是從懲罰必要性上看，還是結(jié)合犯罪化理論進行分析，這種犯罪類型存在的正當性都是值得商榷的。刑罰權對經(jīng)濟生活的介入應具有相當?shù)谋Ｊ匦?。以刑罰手段來干預經(jīng)濟，是要通過懲罰經(jīng)濟主體達到特殊預防和積極一般預防的效果。對從事經(jīng)濟活動的主體，無論是個人還是單位，對其刑事追究幾乎會導致其生產(chǎn)、經(jīng)營資格的喪失或者帶來極大困難，進而造成破產(chǎn)、失業(yè)、債權人損失等一系列問題。與其他犯罪相比，對經(jīng)濟主體的刑事追究帶來的副作用要大得多。從這個角度說，對經(jīng)濟主體適用刑罰秉持謙抑性原則是必要的?，F(xiàn)行刑法中有關單純違反經(jīng)濟規(guī)制行為的規(guī)定，潛在地會形成對經(jīng)濟活動的不當干涉或者過度干涉，因而應通過目的解釋來限制其適用。

至于本文進行的討論是否同樣適用于危害公共安全罪(如危險駕駛罪)和妨害社會管理秩序罪(如非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪等)，答案應該是肯定的。不過，由于危害公共安全罪和妨害社會管理秩序罪所保護利益的類型不同，本文對單純違反經(jīng)濟規(guī)制犯的結(jié)論，不能直接運用到這兩類犯罪當中。

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(責任編輯 李 理)

How to Use Criminal Punishment on the Act of Violating Economic Regulation

SHI Yan-an

(School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872)

In China, there are two main punishments by the state: administrative penalty and criminal penalty. Accordingly, punishments on individual's violating economic regulation constitute a penalty system of duality. In current practice, it is indeed a rather tough legal issue how to distinguish economic crimes from economic administrative violation. Referring to the theory of regulation, economic crimes can be divided into two categories: purely regulatory crimes and mixed regulatory crimes. Both of them violate the legal orders formed by the regulation of the state on economic acts, and the latter also violates individual rights. Under the current framework of legal system, upmost vigilanceandprudence is required to provide a new article in criminal code on violating the economic regulation, as such behaviors can be punished by administrative penalty. For those provisions already in criminal code, they should be applied with cautiousness by using teleological method of interpretation.

purely regulatory crimes; economic crimes; unlawful business operation; teleological method of interpretation

時延安:法學博士，中國人民大學法學院教授，博士生導師，刑事法律科學研究中心特聘研究員 (北京 100872)