王葆蒔

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

國際追逃工作中“本國人不引渡原則”的對策研究*

王葆蒔

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

“本國人不引渡”是引渡法中的一項重要原則。各國關(guān)于本國人是否可以引渡的立場受本國立法的制約。本國人不引渡原則在一定條件下會導(dǎo)致犯罪逃脫處罰。為防止當(dāng)事人濫用該原則逃避刑罰、促進(jìn)國際追逃工作，我國應(yīng)采用“相對不引渡”代替“絕對不引渡”；在條約中應(yīng)盡可能地明確規(guī)定取得新國籍的時間，并盡量將時間節(jié)點提前；可以通過被請求國的國內(nèi)程序宣布被引渡人改變國籍的行為無效；同時適當(dāng)修正《國籍法》的規(guī)定。

國際追逃；本國人不引渡；國籍

“本國人不引渡”是引渡法中的一項重要原則，是雙邊引渡條約中列位第一的拒絕引渡理由*黃風(fēng).國際引渡合作規(guī)則的新發(fā)展[J].比較法研究,2006,(3):38.。我國和其他國家簽訂的引渡條約中，一般均規(guī)定了“本國人不引渡”條款，例如中韓引第5條規(guī)定“雙方有權(quán)拒絕引渡其本國國民”。同時，我國國籍法第9條規(guī)定，我國公民定居國外且加入外國國籍的，自動喪失中國國籍。雖然第12條規(guī)定：“國家工作人員和現(xiàn)役軍人，不得退出中國國籍”，但結(jié)合第10條、第11條和第14條*《國籍法》第10條：中國公民具有下列條件之一的，可以經(jīng)申請批準(zhǔn)退出中國國籍：一、外國人的近親屬；二、定居在外國的；三、有其他正當(dāng)理由。第11條：申請退出中國國籍獲得批準(zhǔn)的，即喪失中國國籍。第14條：中國國籍的取得、喪失和恢復(fù)，除第九條規(guī)定的以外，必須辦理申請手續(xù)。未滿十八周歲的人，可由其父母或其他法定代理人代為辦理申請。的規(guī)定來看，該限制性規(guī)定僅針對“申請退出”的行為，故國家工作人員在加入外國國籍后仍自動喪失中國國籍。另一方面，許多國家為了擺脫金融危機的影響，采取投資移民的方式刺激國內(nèi)經(jīng)濟，降低了對申請人資金合法性來源的審查。一旦我國外逃人員進(jìn)入外國并獲得當(dāng)?shù)貒?，即自動喪失中國國籍，被請求國就會基于“本國人不引渡原則”拒絕我國的引渡請求，妨礙了追逃追贓工作的開展。因此，有必要重新審視該原則，分析其內(nèi)在機理和發(fā)展趨勢，尋求應(yīng)用對策。

一、 本國人不引渡原則及其對我國追逃工作的妨礙

(一) 本國人不引渡原則的理論基礎(chǔ)

對于本國國民能否引渡給外國，理論上存在兩種對立觀點*〔5〕黃亞英.論對本國人的引渡問題[A].載趙秉志.國際刑事司法協(xié)助專題整理[C].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007.191.。反對引渡本國人的學(xué)者認(rèn)為：(1)引渡本國人實質(zhì)上剝奪了一國對本國公民的審判權(quán)。因為刑法中規(guī)定的屬人管轄是國家主權(quán)的體現(xiàn)，如果不能依照該原則對本國人在外國的犯罪行為進(jìn)行審理，就會影響主權(quán)的完整。(2)國家對其國民有特別的保護責(zé)任，不應(yīng)將本國人交由外國審判。(3)本國人在外國受審會面臨語言不通、遠(yuǎn)離親友的不利，且外國司法人員也可能因不了解當(dāng)事人文化和社會背景而錯誤判決。(4)本國人在外國受審和服刑不利于其改造和回歸社會，只有在本國接受處罰才能最大限度實現(xiàn)刑罰目的。

而贊同引渡本國人的觀點則認(rèn)為：(1)在跨國犯罪的背景下，如果犯罪地和嫌犯被捕地分屬兩個國家，可以借鑒國際私法中的最密切聯(lián)系原則，由犯罪行為發(fā)生地法院進(jìn)行審理，并適用該地法律。(2)引渡制度本身建立在對外國司法的相互信任上，如果因為不信任外國司法而拒絕引渡本國人，就會動搖引渡制度本身的存在。(3)對英美法系來說，不引渡本國人可能會導(dǎo)致犯罪逃脫處罰。因為英美法系國家在刑事訴訟中采屬地主義，對于發(fā)生在本國之外的犯罪不予追訴。(4)跨國犯罪中，同一案件的多個嫌犯可能具有不同國籍，如果堅持本國人均在本國接受審判，就會使同一案件在不同國家審理并出現(xiàn)不同結(jié)果，這樣不僅浪費司法資源，也有損司法公正性和權(quán)威性。(5)在犯罪地國法院審判，有利于法院收集證據(jù)和證人出庭作證，可以迅速有效地判決和執(zhí)行刑罰。

之所以存在兩種對立觀點，其根源在于各國的刑事司法管轄標(biāo)準(zhǔn)不同。英美等普通法國奉行屬地刑事管轄權(quán)，除了法律明文規(guī)定的重罪，對本國人在外國的犯罪行為一般不主張管轄權(quán)，故允許將本國人引渡給犯罪地國，而不認(rèn)為其會影響本國的司法主權(quán)。反之，歐洲和拉丁美洲各國基本采用屬人刑事管轄權(quán)，認(rèn)為本國人在外國也要受本國刑法的約束，在外國觸犯刑法后也應(yīng)回到本國接受審判，故一般不同意將本國人引渡給外國。相應(yīng)的，國內(nèi)管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的變化也會影響一國在本國人不引渡問題上的立場變化。例如，以色列曾采用刑法屬地管轄，允許對外引渡本國人，英國和以色列的1960年引渡條約中規(guī)定雙方相互引渡本國人。但1978年以色列修改了國內(nèi)刑法，增加了屬人管轄原則，隨即修訂了和英國的引渡條約，規(guī)定雙方“有權(quán)拒絕引渡本國國民”。以色列和美國的引渡條約中也有允許引渡本國人的規(guī)定，但以色列1978年修改刑法管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)后，就無法履行和美國簽訂的引渡條約。例如，擁有美國和以色列雙重國籍的Samuel Sheinbein在馬里蘭州犯下一級謀殺罪后逃往以色列，以色列拒絕了美國的引渡請求*Yaffa Zilbershats，Extraditing Israeli Citizen to the United States—Extradition and Citizenship Dilemmas，21 Michigan Journal of International Law 297.。

(二) 各國立法和引渡條約的規(guī)定

各國關(guān)于本國人是否可以引渡的立場受本國立法的制約〔5〕，相關(guān)國內(nèi)立法大致可以分為三類：(1)大陸法系國家和大多數(shù)拉美國明確禁止引渡本國人。如法國1927年《引渡法》第3條規(guī)定“不得引渡法國人”；德國《基本法》第16條2款規(guī)定德國人不得被引渡；荷蘭1967年的《引渡法令》規(guī)定不得引渡荷蘭人。(2)大多數(shù)英美法系國家在引渡中不考慮當(dāng)事人的國籍，即不會基于國籍而拒絕引渡。(3)某些國家原則上拒絕引渡本國人，除非存在國際條約的特別規(guī)定。例如1968年意大利刑法第14條規(guī)定：除國際條約明示承諾外，本國人不得引渡。日本在1964年的《逃亡罪犯引渡法的修訂法》中規(guī)定：日本籍的逃犯不予引渡，除非引渡條約另有規(guī)定外。

和上述三種類型相對應(yīng)，引渡條約中關(guān)于本國人是否可以引渡的規(guī)定也分為三類：(1)締約雙方的國內(nèi)法均拒絕引渡本國人*有的國家對本國人的確定超出了國籍范疇，甚至包括在本國永久居住的外國人。例如，1957年《歐洲引渡公約》第6條規(guī)定：締約國有權(quán)拒絕引渡本國國民……各締約國可以對此處“國民”一詞的含義作出聲明。而瑞典政府參加該公約時聲明，將“國民”一詞解釋為：除瑞典本國人外還包括居住在瑞典的外國人和丹麥、芬蘭、冰島、挪威人以及居住在上述四國的外國人。作為締約國的丹麥也作過同樣的聲明。瑞典和丹麥作出上述聲明的直接原因是包括這兩國在內(nèi)的北歐五國曾在1962年訂立了一項條約，該條約要求各締約國進(jìn)行合作，以便“最大限度”地達(dá)到對其境內(nèi)的所有斯堪地納維亞公民司法方面的平等待遇。就一般原因來講，這種將引渡中的本國“公民”的范圍擴大到包括在本國境內(nèi)永久居住的居民，其目的是促使與罪犯改造和回歸社會聯(lián)系最為密切的住所地國來審判和處罰罪犯。參看黃亞英.論對本國人的引渡問題[A].載趙秉志.國際刑事司法協(xié)助專題整理[C].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007.191.的，在引渡條約中亦明確規(guī)定本國國民不引渡。如1953年《匈保司法協(xié)助條約》第57條(被請求引渡的人如系被請求締約國的國民，則不予引渡)。同時，這些條約往往規(guī)定被請求國對犯有可引渡罪行的本國人應(yīng)予以起訴。如1951年聯(lián)邦德國和法國的引渡條約規(guī)定：締約雙方不引渡本國人，但被請求國一方必須予以起訴。(2)締約雙方國內(nèi)法均允許引渡本國人的，在引渡條約中也會明確允許引渡本國國民。如1972年美英引渡條約第1條規(guī)定：“締約雙方按照本條約規(guī)定的條件將在其領(lǐng)土內(nèi)發(fā)現(xiàn)的而因本條約第3條規(guī)定的罪行被對方指控或判刑的任何人引渡給對方。”這里的“任何人”顯然包括本國國民。(3)若締約國一方的國內(nèi)法允許引渡本國人，而另一方國內(nèi)法禁止引渡本國人，引渡條約一般采“選擇條款”，即規(guī)定雙方無義務(wù)引渡國民，但不引渡本國國民是相對的，在特定條件下可以不適用(相對的本國人不引渡原則)。如1933年《美洲國家間引渡公約》規(guī)定：如果被請求引渡的是本國國民，由移交國依本國法律或情況酌情決定。1978年美墨引渡條約第9條規(guī)定：雙方均無義務(wù)引渡本國人，但被請求國的主管機關(guān)在不違反其法律的情況下，有權(quán)確定是否引渡；如果引渡被拒絕，被請求國應(yīng)將案件交給主管機關(guān)追訴。此種選擇條款所體現(xiàn)出的靈活立場意義重大，可以有效調(diào)節(jié)各國國內(nèi)法的不同立場。

(三) 本國人不引渡原則對追逃工作的負(fù)面影響

本國人不引渡原則在一定條件下會導(dǎo)致犯罪逃脫處罰。例如在1877年，瑞士要求英國將英國人威爾遜引渡到瑞士受審，因其在瑞士有盜竊行為。審理此案的英國法院指出，根據(jù)1874年的英瑞引渡條約第3條：“瑞士不引渡瑞士人給英國；英國也不引渡英國人給瑞士”，因此拒絕將威爾遜引渡到瑞士。同時，英國對犯罪采用屬地管轄，即對于當(dāng)事人在外國的犯罪行為不主張管轄權(quán)。這樣一來，威爾遜就同時逃避了英國和瑞士兩方面的法律制裁。這樣一來，我國《引渡法》奉行的本國國民絕對不引渡原則就會在一定程度上阻礙追逃工作：(1)我國采取絕對的“本國人不引渡”原則，同時對判定國籍的時間節(jié)點沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致外逃人員可以輕易通過移民改變國籍，從而逃避我國的刑事處罰。(2)我國和部分國家簽訂的雙邊引渡條約中雖然規(guī)定了“中國有權(quán)決定是否引渡本國國民”，但由于我國引渡法第8條規(guī)定不得引渡本國國民，我國必須拒絕外國提出的引渡中國人請求，那么基于互惠原則，當(dāng)我國作為請求國要求另一方引渡其本國國民時，對方也極有可能拒絕我國的請求，從而使允許引渡本國國民的例外規(guī)則實質(zhì)上被架空。(3)我國向不存在條約關(guān)系的國家請求引渡其本國國民時，由于第8條的存在，即使有關(guān)國家原則上允許引渡本國國民且引渡無損其實際利益*汪镕.“本國國民不引渡”下外逃腐敗罪犯引渡制度的完善[J].哈爾濱學(xué)院學(xué)報,2011,(12).，也會認(rèn)定雙方不存在互惠關(guān)系而拒絕我國的引渡請求。

二、本國人不引渡原則的松動趨勢

隨著跨國犯罪的增加和國際刑事司法合作關(guān)系的發(fā)展，越來越多的國家對本國人不引渡原則的立場呈現(xiàn)出松動趨勢，并積極探索利用替代性方法限制該原則帶來的弊端。

(一) 本國國民不引渡不再是絕對原則

在雙邊引渡條約中，德國在1977年之后締結(jié)的引渡條約中，采取了“締約國不承擔(dān)引渡本國國民義務(wù)”的靈活態(tài)度。1990年美國和瑞士簽訂的雙邊引渡條約第8條第1款規(guī)定，被請求方不應(yīng)僅以被請求引渡者是本國國民而拒絕引渡；若拒絕引渡，就應(yīng)當(dāng)對于引渡請求所涉及的犯罪行為行使司法管轄權(quán)。2005年加拿大和意大利的引渡條約也規(guī)定，被請求國不得僅因為當(dāng)事人為本國國民而拒絕引渡。

在多邊引渡條約中，1981年《美洲引渡公約》第7條第1款規(guī)定：不能以被通緝者的國籍為由拒絕引渡，除非被請求國法律另有規(guī)定者。1957年《歐洲引渡公約》第6條的規(guī)定，締約國可以自行決定是否引渡本國國民。1996年《歐盟成員國間引渡公約》明確提出廢除本國國民不引渡原則，并要求歐盟各國在5年內(nèi)修改本國的有關(guān)立法，以與該公約的規(guī)定保持一致。德國據(jù)此修改了《基本法》第16條：在保障法制基本原則的前提下，德國公民可以被引渡到歐盟成員國或國際組織。

2002年歐盟理事會通過了《成員間適用歐洲逮捕令和緝捕制度的框架性決定》旨在建立更加簡易快速的引渡程序，以取代歐盟成員之間復(fù)雜費時傳統(tǒng)的引渡制度。“歐洲逮捕令制度”對限制本國國民不引渡原則提出了更為具體的規(guī)定，完全廢除了本國國民不引渡的原則*〔9〕黃風(fēng).國際引渡合作規(guī)則的新發(fā)展[J].比較法研究,2006,(3):38.39.?？蚣軟Q定規(guī)定，如一個成員國基于檢控目的而對其他成員國國民出具歐洲逮捕令，被請求方應(yīng)當(dāng)移交本國國民，但可以附加當(dāng)事人受審后回國服刑作為條件?？梢?，基于尋求共同的價值、相同的法律傳統(tǒng)以及對彼此刑事司法制度的合理運作的信任，地區(qū)性國際組織在成員國之間已經(jīng)確立了“可以引渡本國國民”的規(guī)則，這對于消除成員國之間傳統(tǒng)的引渡障礙來說，具有非常重要的意義。

(二)防止濫用本國人不引渡原則的措施

在適用本國人不引渡原則時，國籍判定的時間節(jié)點尤為重要，即依據(jù)犯罪時的國籍還是請求引渡時的國籍確定“本國人”身份。在一些重大的引渡案件中，犯罪嫌疑人采取各種手段在躲藏地獲得當(dāng)?shù)貒瑥亩柚緡癫灰稍瓌t對抗引渡請求〔9〕。例如，意大利人左爾茲(Delfo Zorzi)曾涉嫌策劃1969 年意大利米蘭噴泉廣場附近的爆炸案，案發(fā)后左爾茲移居日本并于1989年提出入籍申請，變成了日本國民。意大利司法機關(guān)于2000年3月向日本提出引渡請求，但日本基于本國人不引渡原則拒絕了意大利的請求。此外，有的國家為了擴大對本國僑民的保護，將該原則延伸適用于那些已經(jīng)喪失該國國籍的移民或僑民。例如，日本人藤森加入秘魯國籍后當(dāng)選為該國總統(tǒng)，后于2001年利用參加國際會議的機會逃往日本并宣布辭去總統(tǒng)職務(wù)。2003年7月，秘魯政府以謀殺罪等罪名要求引渡藤森，日本政府依據(jù)本國法中規(guī)定的本國人不引渡原則拒絕了該引渡請求。

為防止當(dāng)事人濫用本國人不引渡原則逃避刑罰，各國考慮從兩個方面采取措施：(1)由于某些國家的國籍很容易取得*例如以色列1950年《回歸法》第1條規(guī)定：每個猶太人都有權(quán)作為移民進(jìn)入以色列；而1952年以色列的《國籍法》第2條又規(guī)定：每個按回歸法移民以色列的人都可成為以色列公民。有的國家甚至可以通過購買的方式獲得國籍。，如果以“被請求國就引渡請求做出決定時”來判定國籍，就容易使嫌犯逃脫懲罰。如果在引渡條約中明確規(guī)定國籍的判定時間，并盡量將時間節(jié)點提前，例如規(guī)定為“引渡請求所針對的犯罪行為發(fā)生時”，就能有效防止對本國人不引渡原則的濫用。實踐中，墨西哥在國際引渡法第15條即規(guī)定：“如果墨西哥國籍是在引渡請求所針對的行為實施之后取得的，將不構(gòu)成引渡的障礙。”(2)對于已經(jīng)取得了被請求國國籍的逃犯，可以借助被請求國的國內(nèi)法，通過審查嫌犯的移民申請材料、尋求移民程序中的瑕疵來撤銷其已經(jīng)取得的新國籍。如上述左爾茲引渡案中，如果能掌握其在取得國籍過程中的違規(guī)證據(jù)，就可以申請日本主管部門撤銷其國籍，從而消除引渡障礙。

三、 我國消除“本國人不引渡原則”之弊端的措施

(一)采取“選擇條款”，用“相對不引渡”代替“絕對不引渡”

絕對的“本國人不引渡原則”會增加我國對外追逃的困難，故在腐敗犯罪引渡領(lǐng)域應(yīng)對該原則進(jìn)行修正，對本國人引渡問題采取靈活規(guī)定。從比較法角度來看，為了防止罪犯逃脫處罰，很多國際引渡條約均采取靈活態(tài)度，規(guī)定締約國有權(quán)自行決定是否引渡本國人。有學(xué)者分析了在聯(lián)合國登記的163個引渡條約，發(fā)現(xiàn)其中采用“不引渡本國人條款”的有98個，規(guī)定“引渡本國人條款”的有8個，而采用“選擇條款”的有57個*日本國際法學(xué)會編.國際法辭典(中譯本)[M].北京：世界知識出版社，1985.14.。如1978年美墨引第9條規(guī)定：“雙方均無義務(wù)引渡本國人，但被請求國的主管機關(guān)在不違反其法律的情況下，有權(quán)確定是否引渡；如果引渡被拒絕，被請求國應(yīng)將案件交給主管機關(guān)追訴。”1978年美日引渡條約第5條規(guī)定：“被請求方?jīng)]有引渡本國國民的義務(wù)，但有權(quán)自行裁定是否引渡?！?/p>

我國締結(jié)的大部分雙邊引渡條約采納了與我國引渡法一致的態(tài)度，即規(guī)定本國人絕對不引渡原則，約有三成條約采納了本國人相對不引渡原則，即被請求國自行決定是否引渡本國國民。如我國與納米比亞、南非和萊索托三國分別締結(jié)的雙邊引渡條約中，均將被請求引渡人是本國國民作為相對禁止引渡的情形，允許被請求國主管機關(guān)根據(jù)具體情況行使一定的自由裁量權(quán)。但這一規(guī)定在實踐中難以實現(xiàn)預(yù)期目的，因為根據(jù)我國引渡法第3條規(guī)定的互惠原則，若我國期望外國引渡其本國人，則在該外國向我國提出引渡中國人時，我國應(yīng)本著互惠原則同意引渡，這樣卻會與我國《引渡法》第8條規(guī)定的絕對不引渡本國人原則相違背；如果我國不同意引渡本國人，則也無法期望外國會同意我國引渡該國國民。有學(xué)者認(rèn)為，唯有將第3條第1 款的互惠原則解釋為不適用于“本國人引渡”問題，才能化解二者的矛盾，但這種解釋極為牽強，有損引渡法中規(guī)定的互惠原則*〔13〕周洪鈞,石育斌.完善中華人民共和國引渡法的若干思考[J].法商研究,2002,(3):82.。

考慮到很多國家均選擇了相對的本國人不引渡原則，為加強與其他國家的國際刑事司法合作、促進(jìn)追逃追贓工作，我國可以適當(dāng)修訂引渡法第8條，將“本國人不引渡”的規(guī)定從第8條(應(yīng)當(dāng)拒絕引渡的情形)調(diào)整到第9條(可以拒絕引渡的規(guī)定)，即在國內(nèi)法上采取相對的本國人不引渡原則〔13〕，這樣就可以化解上述矛盾，并和我國引渡條約的立場保持一致。

(二)提前判定國籍的時間點

在國際引渡法中，各國在國民身份的判定時間上采取不同標(biāo)準(zhǔn)*陳君.中國與非洲六國雙邊引渡條約比較研究[D].湘潭大學(xué)碩士論文,2009.汪镕.“本國國民不引渡”下外逃腐敗罪犯引渡制度的完善[J].哈爾濱學(xué)院學(xué)報,2011,(12).：(1)以犯罪實施之時為判定國籍的時間節(jié)點。唯有當(dāng)行為人在引渡請求針對的犯罪完成時具有被請求國的國籍，被請求國才能拒絕引渡。如墨西哥《國際引渡法》第15條規(guī)定：當(dāng)事人在引渡請求所針對的行為發(fā)生后才取得墨西哥國籍的，不構(gòu)成拒絕引渡的理由。1974 年法國與塞內(nèi)加爾簽訂的《司法合作協(xié)定》第60 條規(guī)定，應(yīng)依照引渡請求所針對的犯罪行為的發(fā)生日期確定國民身份*黃風(fēng).中國引渡制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.102.。(2)以針對引渡請求作出決定的時間為準(zhǔn)。只要被請求引渡者在被請求國就引渡請求作出決定之前取得當(dāng)?shù)貒?，被請求國可拒絕引渡。1973 年西班牙與意大利簽訂的《關(guān)于刑事司法協(xié)助和引渡的條約》第25 條即采取此種標(biāo)準(zhǔn)。(3)以被請求國收到引渡請求的時間為準(zhǔn)。只要被請求引渡人在被請求國收到引渡請求之前取得當(dāng)?shù)貒徽埱髧删芙^引渡。例如波蘭與敘利亞簽訂的1985 年《關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定》第32 條。

我國《引渡法》和大部分早期締結(jié)的雙邊引渡條約中，均沒有明確規(guī)定時間節(jié)點，只有三項條約以“作出引渡決定時”為時間節(jié)點(中保引第3條、中烏茲引第3條、中宛引第3條)。在2005 年至2010年簽訂的雙邊引渡條約中，多數(shù)條約均采用“收到引渡請求時”作為時間節(jié)點(如中塞引第3條)，中法引和中印尼引則采用“引渡請求所針對的犯罪發(fā)生時”為判定國籍的時間點。還有一些條約規(guī)定“根據(jù)被請求方法律，被請求引渡人是被請求方國民的，應(yīng)當(dāng)拒絕引渡”(如中巴引第3條、中老引第3條、中坦引第3條)，這意味著，國籍判定取決于被請求國法律的具體規(guī)定。

為了有效實現(xiàn)對外逃人員的引渡，我國在雙方引渡條約中應(yīng)盡可能地明確規(guī)定取得被請求國國籍的時間，并盡量將時間節(jié)點提前，即規(guī)定為“引渡請求所針對的犯罪完成時”。這一方法的優(yōu)勢在于：(1)可以有效遏制外逃人員通過改變國籍逃避刑罰。在通過“投資移民”方式取得外國國籍時，外逃人員首先通過投資移民計劃取得臨時居留或永久居留身份，借助該身份合法入境，然后在一定條件后取得該國國民身份*汪镕.“本國國民不引渡”下外逃腐敗罪犯引渡制度的完善[J].哈爾濱學(xué)院學(xué)報,2011,(12):53.。這意味著，外逃人員在實施犯罪時尚沒有取得外國國籍。故如果將國籍判定時間提前，就可以在很大程度上消除本國人不引渡原則的障礙。(2)采取這一方法，和《引渡法》第8條規(guī)定并無沖突，無需啟動修法程序。(3)不違反“本國人不引渡”的基本理念，不影響嫌疑人所在國的主權(quán)和屬人管轄，實現(xiàn)難度較小。因為該原則主要基于國家對其公民的特別保護責(zé)任。該種保護責(zé)任限于那些真正的國民，而不包括通過非法手段和欺詐方式取得國籍的人。(4)我國簽訂的引渡條約中已有在國籍判定上設(shè)立時間節(jié)點的先例。如中法引和中印尼引采用“引渡請求所針對的犯罪發(fā)生時”為時間節(jié)點。在今后的締約工作中，應(yīng)進(jìn)一步推行類似條款。

我國部分引渡條約中認(rèn)定被引渡人國民身份的時間節(jié)點

(三)通過被請求國的國內(nèi)程序宣布被引渡人改變國籍的行為無效

有的國家對于入籍規(guī)定較為寬松，某些有預(yù)謀的外逃人員很有可能在中國進(jìn)行犯罪時就已經(jīng)取得外國國籍。此種情況下，即使在雙邊條約中規(guī)定“按照犯罪行為發(fā)生時”確定國民身份，也無法達(dá)到引渡目的。這時可以考慮借助被請求國的國內(nèi)法程序撤銷當(dāng)事人取得的外國國籍。因為通過改變國籍而逃脫刑罰的行為，一般不符合外國的入籍規(guī)定，本質(zhì)上是無效的法律規(guī)避行為。

我國向來反對欺詐性改變國籍的行為，公安部曾對某些人在外國或香港高價購買外國護照的行為發(fā)表嚴(yán)正聲明*張志業(yè).少數(shù)公民購買外國護照 公安部稱一律不予承認(rèn)[N].人民日報,1990-02-04.：“中國公民短期出境買得外國護照，或者在國內(nèi)買得外國護照，中國政府一律不承認(rèn)他們具有外國國籍，也不承認(rèn)雙重國籍”；《中華人民共和國國籍法》中關(guān)于“定居外國的中國公民，自愿加入或取得外國國籍的，即自動喪失中國國籍”的規(guī)定，不適用上述買得外國護照的中國公民。這意味著，我國實踐中不承認(rèn)此種通過欺詐手段取得的外國國籍。

因此，我國在追逃工作中應(yīng)當(dāng)善加利用外國的國內(nèi)法程序，撤銷涉案人員的外國國籍，從而消除引渡障礙。例如，美國要求投資移民申請者證明其投資來自合法途徑，如提供合法匯出外匯的證據(jù)，否則會被移民局視為非法資金。加拿大的《移民暨難民保護法》也規(guī)定投資資產(chǎn)必須為合法所得*翁里,田冬.北美投資移民立法之啟迪[J].行政與法,2008,(1):96-97.。一旦發(fā)現(xiàn)被請求人的投資來源不合法，美國和加拿大會根據(jù)反洗錢法和移民法等國內(nèi)法規(guī)定對涉案人員進(jìn)行追訴，同時剝奪入境資格。例如根據(jù)美國移民法的規(guī)定，外國人在其入境后的5年內(nèi)被判定犯有導(dǎo)致道德污點的罪行，或者被判定犯有可判處1年或1年以上監(jiān)禁刑的罪行，將被驅(qū)逐出境；在任何情況下，如果被判定犯有嚴(yán)重罪行，將一律被驅(qū)逐出境。為此目的，需要深入研究外國法律在國籍撤銷方面的實體和程序規(guī)定，精確掌握提起相關(guān)指控的程序、時間和方式，以及如何利用相關(guān)法律提供有力證據(jù)。

(四)適當(dāng)修正《國籍法》的規(guī)定

我國國籍法采用單一國籍制、國籍自動喪失制和國籍恢復(fù)批準(zhǔn)制，這樣就在引渡工作中為我國造成多重不利：(1)我國公民犯罪后加入外國國籍，其中國國籍自動喪失，增加了我國引渡的困難。(2)我國公民加入外國國籍后回到中國居住，實際上和我國有密切聯(lián)系，但外國要求引渡該人時，我國無法根據(jù)“本國人不引渡原則”加以拒絕。(3)我國公民加入外國國籍后，即使外國司法機關(guān)查明其存在欺詐和犯罪行為后剝奪其外國國籍，但該人并沒有自動恢復(fù)中國國籍，不利于引渡工作開展。

考慮到引渡工作的需要和國籍法的發(fā)展趨勢，應(yīng)當(dāng)在一定限度內(nèi)承認(rèn)雙重國籍，理由如下：(1)否定雙重國籍的歷史基礎(chǔ)已經(jīng)不存在。建國之初，具有中國國籍的華人在東南亞國家有相當(dāng)數(shù)量，占其國家人口的相當(dāng)比例。如果這些僑民繼續(xù)保留中國國籍，會使相關(guān)國家對我國存有很大的疑慮和戒心，成為我國與東南亞國家關(guān)系正?；恼系K。針對這種情況，我國國籍法將“不承認(rèn)中國公民具有雙重國籍”和“定居外國的中國公民，自愿加入或取得外國國籍的，即自動喪失中國國籍”的政策從法律上確定下來?？梢?，制定這一政策的初衷，主要是為了解決當(dāng)時存在的大量華僑的雙重國籍問題，改善我國與有關(guān)國家的關(guān)系*高琳.論中國國籍的自動喪失[J].公安大學(xué)學(xué)報,1996,(6):25.。而現(xiàn)在，國際形勢和外交環(huán)境已發(fā)生了較大的、乃至實質(zhì)性的變化，一些國家( 主要是東南亞國家) 對雙重國籍和華人、華僑問題已不像當(dāng)初那么敏感，堅持單一國籍的歷史基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在。(2)我國國籍法的規(guī)定本身也無法阻止雙重國籍的出現(xiàn)。因為一國只能決定本國國籍的取舍，而不能規(guī)制外國的國籍法。如果某人加入中國國籍，但其原母國法承認(rèn)雙重國籍，該人實際上就可以享有雙重國籍身份。(3)雙重國籍已經(jīng)形成國際趨勢。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前世界上已有93 個國家承認(rèn)了雙重國籍。有些國家雖然在法律上沒有任何規(guī)定或未完成立法程序，但默許雙重國籍*劉銘盛.國際社會國籍法變化趨勢與我國國籍政策調(diào)整[J].廣東行政學(xué)院學(xué)報,2005,(6):61.。在此背景下，應(yīng)當(dāng)逐步放松對雙重國籍的限制，至少應(yīng)當(dāng)規(guī)定我國國籍的自動恢復(fù)，以利于追逃工作的進(jìn)行。

四、結(jié)論

“本國人不引渡”是引渡法中的一項重要原則，我國和其他國家簽訂的雙邊引渡條約一般均規(guī)定了該原則。實踐中，若外逃人員通過投資移民改變國籍，被請求國就可以根據(jù)該原則拒絕我國的引渡請求。對此，我國應(yīng)采取措施加以應(yīng)對：(1)順應(yīng)國際發(fā)展趨勢，用“相對不引渡”代替“絕對不引渡”，給國際追逃工作提供更多的可操作空間。(2)在雙邊引渡條約中明確規(guī)定判定國民身份的時間節(jié)點，并盡量將該時間提前到“引渡請求所針對的犯罪完成時”，有效遏制外逃人員通過改變國籍逃避刑罰。(3)如無法通過改變時間節(jié)點實現(xiàn)引渡目的，應(yīng)借助被請求國的國內(nèi)法程序，撤銷當(dāng)事人取得的外國國籍，同時相應(yīng)修訂我國國籍法的規(guī)定，以利于追逃工作的進(jìn)行。

Countermeasures Research on the Non-Extradition of Nationals in International Pursuit

WANG Bao-shi

(LawSchoolofHunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

The Non-Extradition of Nationals is an important principle in the extradition law. The state’s position towards this principle depends on their domestic legislation. Under certain conditions, the principle of non-extradition of nationals will facilitate the fugitives to escape the punishment. To prevent the misuse of this principle and support the international pursuit, China should adopt the relative approach rather than the absolute approach towards the non-extradition of nationals; clearly stipulate the time node on which the fugitives obtain the new nationality; take advantage of the domestic law of the requested country to invalidate the immigration status of the fugitives; revise the related rules in Nationality Law of China as well.

international pursuit; non-extradition of the nationals; nationality

2016-01-12

王葆蒔，男，湖南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，主要研究方向：國際法學(xué)。

DF979

A

1672-769X(2016)03-0049-07