陳俊華　王景

摘 要：針對恐怖主義活動的防治，《刑法修正案（九）》對刑法第一百二十條、一百二十條之一進行了修改，并在刑法第一百二十條之一后增加了五條進行補充，新增設的五個條文將恐怖活動的預備、宣揚、煽動甚至是非法持有相關(guān)資料等一系列行為明確定性為犯罪，只要實施了上述行為，即構(gòu)成犯罪，但恐怖主義犯罪中的預備行為應否犯罪化及其合理性、規(guī)定是否符合刑法的謙抑性原則等問題，卻值得認真探究。本文試圖以抽象危險犯理論及刑法謙抑主義，來探討此次刑法立法將恐怖主義預備行為犯罪化的合理性。

關(guān)鍵詞：恐怖主義；前置保護；抽象危險犯；刑法謙抑主義

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）35-0067-02

作者簡介：陳俊華（1992-），男，湖北仙桃人，中南財經(jīng)政法大學，2014級刑法學專業(yè)研究生，研究方向：中國刑法；王景（1989-），男，山東菏澤人，中南財經(jīng)政法大學，2014級刑法學專業(yè)研究生，研究方向：中國刑法。

2014年，“伊斯蘭國”（ISIS）異軍突起，迅速躥升為國際恐怖主義勢力的“領頭羊”。在國內(nèi)，恐怖襲擊也頻頻發(fā)生：4·23新疆巴楚縣暴力恐怖、10·28暴力恐怖襲擊、5·22烏魯木齊爆炸案、3·01云南昆明火車站暴力恐怖案件等等。應當認識到，中國面臨的恐怖主義威脅已不容小覷，且這些威脅的種類與特征隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展在不斷的變化，國內(nèi)反恐形勢嚴峻，有必要將打擊恐怖主義作為保障國家安全的重要內(nèi)容。正是在這一背景下，第十二屆全國人民代表大會委員會第十六次會議審議并于2015年8月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）對刑法第一百二十條、第一百二十條之一進行了修改，并在一百二十條之一后一次性增加了五條，作為第一百二十條之二、第一百二十條之三、第一百二十條之四、第一百二十條之五、第一百二十條之六（156）。其中第一百二十條之二將恐怖活動的預備行為犯罪化，第一百二十條之三將煽動恐怖活動的行為犯罪化。

在懲治恐怖活動犯罪中，刑法的保護無疑被前置了。那么《刑法修正案（九）》將刑法保護前置的合理性何在呢？

一、明晰犯罪預備與犯罪預備行為犯罪化

我國《刑法》將犯罪預備規(guī)定在第22條：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備?！薄皩τ陬A備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰?！痹谶@里，我們先明確一下犯罪預備與預備犯這兩個概念。預備犯由馬克昌教授在《論預備犯》首次提出，馬克昌教授指出，犯罪預備是立法關(guān)于犯罪預備行為要件的描述的概念，而預備犯則是由犯罪預備成立的犯罪形態(tài)，因而其犯罪構(gòu)成中至少但不僅僅包括了犯罪預備行為要件。①至于犯罪預備行為犯罪化，則是指將某些犯罪的預備行為在刑法典中直接上升規(guī)定為犯罪。且看此次《刑法修正案（九）》增設的刑法第一百二十條之二，刑法明確將恐怖活動的犯罪預備行為上升規(guī)定為犯罪，這種犯罪預備行為犯罪化在我國目前的刑事立法活動中是十分罕見的。

而且，處罰犯罪預備雖然是刑法的一種原則，但在各國的司法實踐中，只有在極其罕見的情況下才會處罰犯罪預備。根據(jù)張明楷教授的觀點，對犯罪預備的成立范圍應進行嚴格限制，理由如下：（1）犯罪預備行為對法益的威脅并不緊迫，只有極少數(shù)的情形才具有值得科處刑罰的實質(zhì)違法性。（2）日常生活中的一些行為與犯罪預備行為從表面上來看是相差無幾的，大量處罰犯罪預備行為，就必然會致使非犯罪預備的日常生活行為也附著上犯罪預備行為的嫌疑，最終導致普通的日常生活行為卻受到了刑罰的嚴厲制裁。（3）在犯罪預備的行為實施過程中，行為人是否一定會去實施犯罪是存在不確定性的，他隨時可能在預備階段中止犯罪行為，大規(guī)模的處罰犯罪預備行為，可能導致行為人鋌而走險，繼續(xù)實施犯罪活動。②從刑事政策的角度來看，只有在某些犯罪十分嚴重需要提前預防的時候，犯罪預備的處罰才具有必要性。此外，還要求行為人的犯罪故意確定而強烈，不會輕易放棄。毫無疑問，結(jié)合恐怖主義犯罪活動的特征，恐怖主義預備行為對國家的安全和人民的人身財產(chǎn)存在緊迫的威脅，一旦恐怖主義犯罪活動開始實施，必將造成嚴重的后果；總結(jié)各國發(fā)生的恐怖主義犯罪活動的特點，恐怖主義犯犯罪是一般有組織的犯罪，恐怖主義活動成員一般依附于組織或國家，經(jīng)過秘密培訓和精密計劃后，才會著手實施，在實施之前，其成員的行蹤一般不被掌握，而恐怖主義犯罪的預備行為與日常生活行為是存在較大差異的；此外，恐怖主義組織一般是基于民族或者宗教甚至是政權(quán)的原因而實施恐怖活動，其成員實施恐怖活動的信念十分堅決，不太具有中止恐怖活動的可能性。綜上恐怖主義犯罪預備是符合上述三點要求的。因此，筆者對處罰恐怖主義犯罪活動的犯罪預備不存在異議。

雖然對處罰恐怖主義犯罪的預備行為不存在疑問，但是將恐怖主義犯罪活動的犯罪預備行為進一步犯罪化，是否顯得突兀或多此一舉呢？

事實上，將預備行為犯罪化在西方國家是有例可循的。如德國刑法就對單純的預謀行為和準備行為規(guī)定了處罰，在總則和分則中均有規(guī)定。德國刑法第三十條，在多人參與的情況下，例外地一般性處罰共犯的特定的初級階段。對共犯預備的處罰是在在1876年刑法的修訂中增加的，1943年進一步將對犯重罪的約定、嚴肅的協(xié)商和無結(jié)果的幫助犯的處罰擴大為重罪，并加重了處罰。③在德國司法實踐中，重點受處罰的主要是“與他人約定實施重罪”，這種約定行為主要出現(xiàn)在恐怖主義犯罪、綁架、搶劫等暴力犯罪之中。除了在總則中規(guī)定處罰重罪的“約定”行為外，德國刑法在分則中也規(guī)定了獨立的預備罪。在國家法益層面，如德國刑法第八十條“準備侵略戰(zhàn)爭罪”，第八十三條“準備從事內(nèi)亂活動罪”，以及2009年7月29日最新的刑法修正增加的第八十九條a“對嚴重危害國家的暴力犯罪的預備罪”、第八十九條b“為了實施嚴重危害國家的暴力犯罪而建立關(guān)系罪”、第九十一條“引導實施嚴重危害國家的暴力犯罪”等三項獨立的預備罪罪名。④

此外，在意大利刑事法治框架下，也存在將預備行為上升為犯罪處罰的模式。意大利刑法經(jīng)常將特定的未遂行為本身規(guī)定為一種犯罪，其次，意大利刑法典和其他法律有許多刑事規(guī)范會對下面這種行為科處刑罰：該行為對法益的侵害性完全是建立在一個推斷之上，換句話說，該行為造成了被告人或者其他人在未來實施進一步犯罪的危險。⑤近年來，意大利面對恐怖主義與有組織犯罪的威脅，刑法的側(cè)重點已經(jīng)從對已經(jīng)造成的危害結(jié)果科處刑罰的“傳統(tǒng)”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤邦A防”對作為整體的人民或社會造成損害。

既然有前車可鑒，而結(jié)合我國恐怖活動發(fā)生次數(shù)頻繁、危害后果嚴重的實際情況來看，此次《刑法修正案（九）》將恐怖主義犯罪的預備行為上升為犯罪，至少從形式上看，可謂符合了社會現(xiàn)實與刑事政策的需要。

二、犯罪預備行為犯罪化的理論支撐

在恐怖主義犯罪中提前介入刑法的保護，無論多么符合社會現(xiàn)實與刑事政策的需求，都需要探尋這一立法行為背后的理論支撐是否牢固。依筆者看來，在恐怖主義犯罪中將犯罪預備行為犯罪化可以從抽象的危險犯理論中來尋求支撐。

抽象的危險犯在我國刑法中主要有放火罪、決水罪、爆炸罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等罪名，關(guān)于抽象的危險犯的立法的具體理由，刑法理論并沒有形成一致的觀點。大致看來，理論界對抽象危險犯的立法原因主要有純粹的不服從說，危險擬制說，安全保護說，一般危險說，法益保護說等不同觀點。

純粹的不服從說的基礎是規(guī)范違反說，將抽象危險犯歸屬為純粹不服從犯這一類別。純粹不服從犯處罰的是這一行為類型：該行為違反了概括的禁止，而這一禁止是為了防止某種法益侵害或者說某種惡害結(jié)果。因此，純粹的不服從犯的行為，有危險者，也有不危險者，而不是原則上抑或是普遍的危險行為。

危險擬制說認為，只要某種行為存在部分符合構(gòu)成要件的行為，法律就擬制該行為存在抽象危險，不用理會是否會發(fā)生危險。這種預防是出于立法上的動機。⑥

安全保護說由德國學者提出，他們認為，考慮到抽象危險犯的目的，抽象危險犯提供的是一種“安全”，并不涉及保護法益的層面，安全是一種在法律上充分的通過預防措施而受到保護的狀態(tài)。⑦

一般危險說將“抽象危險”定義為依據(jù)日常生活中的經(jīng)驗法則，對生活中的某一類行為進行歸納，倘若可以判斷出某種行為造成損害后果的幾率較大，則可認為該行為存在抽象危險。

法益保護說認為抽象危險犯的以對法益的提前為其構(gòu)成要件，核心就是前置對法益的保護。如果只在絕對的報應思想下創(chuàng)立刑法，無疑具有很大的局限性，不應該只對危害結(jié)果做出被動的反應，還應該具有積極預防作用。

在上述學說中，筆者較為贊同的是法益保護說。法益保護說看中刑法規(guī)范在某些實害結(jié)果發(fā)生之前的預防作用，符合恐怖主義犯罪的特征。蓋因恐怖主義犯罪，不論是有組織的還是個人的，在實施之前很難為人察覺，而一旦實施，造成的危害與損失是不可估量的。根據(jù)保護法益原則，刑法將恐怖主義犯罪的預備行為上升為犯罪，提前介入刑法的保護，有利于對恐怖主義犯罪進行打擊，保護國家與公民的安全以及財產(chǎn)。將恐怖主義犯罪預備行為犯罪化與風險社會理論中的風險控制觀點也是有異曲同工之處的。風險社會理論源自西方，是一種以風險現(xiàn)象為切入點，來展開對20世紀中期以來（尤其是西方社會）所經(jīng)歷的社會轉(zhuǎn)型的解讀的普遍理論，它是一種關(guān)于后工業(yè)時代的現(xiàn)代性理論。貝克是最早探討風險問題的社會學家之一，他在《風險社會》、《風險社會再思考》、《世界風險社會》等等一系列著作和文章中，詳細闡述了風險社會“風險”的內(nèi)涵，很據(jù)貝克的觀點，風險社會的風險主要包括：核爆炸與核泄漏、有毒物質(zhì)、基因技術(shù)、生態(tài)污染、金融危機、恐怖主義，面對這些風險，傳統(tǒng)社會的風險控制邏輯已然失效。自2008年起，發(fā)生在我國境內(nèi)的恐怖襲擊數(shù)量從每年2起暴增至每年15起，其中不乏震驚世界的嚴重恐怖襲擊事件。在這一背景下，《刑法修正案（九）》將恐怖主義犯罪活動預備行為上升規(guī)定為犯罪，在恐怖主義犯罪中將刑法保護前置，嚴懲恐怖主義犯罪行為的同時也重視對恐怖主義犯罪的預防，從源頭上降低恐怖主義犯罪發(fā)生的風險，是逐步完善我國反恐怖主義犯罪體系的立法舉措，應當認定為具有妥當性。

[ 注 釋 ]

①馬克昌.預備犯比較研究[J].中央檢察官管理學院學報，1993.

②張明楷著.刑法學[M].北京：法律出版社，2011：313.

③陳毅堅.預備罪及其共犯比較研究[J].中國刑事法雜志，2011（09）.

④陳毅堅.預備罪及其共犯比較研究[J].中國刑事法雜志，2011（09）.

⑤[意]弗朗西斯科·維加諾.意大利反恐斗爭與預備行為犯罪化——一個批判性反思[J].吳沈括譯.法學評論，2015（05）.

⑥甘添貴.刑法總論講義[A].臺灣瑞興圖書股份有限公司，1992：66-67.自李林.危險犯研究[C].西南政法大學，2010.

⑦[德]克勞斯·羅克辛.德國刑法總論（第一卷）[M].王世洲譯.北京：法律出版社，2005：279.