文/吳雨菲 編輯/韓英彤

Finance Practice 金融實(shí)務(wù)

3 依據(jù)仲裁解除國(guó)內(nèi)保函擔(dān)保責(zé)任案

文/吳雨菲 編輯/韓英彤

盡管保函中的索賠條款系采用獨(dú)立擔(dān)保的表述，但是鑒于最高人民法院曾以判決的形式否認(rèn)國(guó)內(nèi)保函的獨(dú)立性，因此銀行在處理國(guó)內(nèi)保函業(yè)務(wù)時(shí)，仍應(yīng)基于謹(jǐn)慎原則應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)中的各種潛在可能性。

案例背景

2012年5月，J銀行為乙公司開(kāi)立一筆金額為2000萬(wàn)元人民幣的履約保函，作為乙公司履行與甲公司簽訂的《重組意向書(shū)》的保證。此后，重組遇挫，甲公司向J銀行索賠。隨后乙公司提起仲裁。2014年年初，上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)終止甲公司行使保函項(xiàng)下權(quán)利。后甲公司向法院上訴要求撤銷裁決，但被駁回。2014年9月25日，J銀行撤銷該筆保函。

甲公司為深圳證券交易所A股上市公司，因其2004年—2006年連續(xù)三年虧損，2007年5月25日，其A股股票被深圳證券交易所暫停上市。2012年4月25日，甲公司為提高資產(chǎn)質(zhì)量，增強(qiáng)持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力和資產(chǎn)的盈利能力，同乙公司簽署《重大資產(chǎn)重組合作意向書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱“意向書(shū)”），甲公司同意通過(guò)資產(chǎn)置換和向乙公司股東非公開(kāi)發(fā)行股份的方式置換和購(gòu)買乙公司的全部資產(chǎn)。2012年9月27日，甲乙雙方簽訂《非公開(kāi)發(fā)行股份購(gòu)買資產(chǎn)協(xié)議》，約定新股發(fā)行價(jià)格為甲公司董事會(huì)重組公告前20個(gè)交易日的均價(jià)。由于此時(shí)甲公司股票仍處于暫停交易當(dāng)中，根據(jù)2007年5月25日停牌前甲公司股價(jià)及之后除權(quán)情況計(jì)算，甲公司向乙公司發(fā)行股票價(jià)格應(yīng)為3.8元/股。

為保證乙公司正確履行意向書(shū)中規(guī)定的義務(wù)，甲公司要求乙公司向其提供3000萬(wàn)元人民幣的保證金，其中1000萬(wàn)元在簽訂意向書(shū)時(shí)以現(xiàn)金支付，2000萬(wàn)元由乙公司開(kāi)立以甲公司為受益人的履約保函。

為此，2012年5月9日，乙公司向J銀行申請(qǐng)開(kāi)立以甲公司為受益人、擔(dān)保金額為2000萬(wàn)元人民幣的履約保函，以保證乙公司正確履行意向書(shū)中規(guī)定的義務(wù)。該保函自開(kāi)立之日起生效，有效期至意向書(shū)約定的重大資產(chǎn)重組事項(xiàng)實(shí)施完畢或因甲公司違約或不符合重組上市條件導(dǎo)致乙公司單方終止意向書(shū)之日后15天，但最晚失效日為2013年5月31日。

2012年10月，甲公司第三次臨時(shí)董事會(huì)議未審議通過(guò)與乙公司的重大資產(chǎn)重組方案，導(dǎo)致交易無(wú)法按意向書(shū)的約定實(shí)施，且甲公司在簽署意向書(shū)后，仍積極實(shí)施恢復(fù)其A股上市的工作。

乙公司認(rèn)為，此時(shí)外部市場(chǎng)已經(jīng)知曉甲公司即將進(jìn)行重組，一旦甲公司股票恢復(fù)上市，其價(jià)格必然上漲，原定3.8元/股的定向發(fā)行價(jià)格也將無(wú)法獲得甲公司股東大會(huì)批準(zhǔn)。乙公司曾多次聯(lián)系甲公司，要求其向深交所申請(qǐng)繼續(xù)暫停交易，但甲公司未予理會(huì)。2013年2月1日，甲公司發(fā)布公告稱其股票將于2013年2月8日恢復(fù)上市。

乙公司認(rèn)為甲公司恢復(fù)上市的單方面行為，使得發(fā)行股票的交易價(jià)格無(wú)法按照先前約定的價(jià)格執(zhí)行，從客觀上導(dǎo)致乙公司履行意向書(shū)確定的交易條件無(wú)法實(shí)現(xiàn)，交易無(wú)法繼續(xù)履行。2013年2月7日，乙公司向甲公司發(fā)送解除意向書(shū)的解約函，要求解除意向書(shū)并返還保證金，但甲公司仍未予理會(huì)。

隨后，乙公司未再履行意向書(shū)中規(guī)定的義務(wù)，甲公司認(rèn)為乙公司已違約，于是，2013年2月18日甲公司向J銀行送達(dá)書(shū)面索賠通知書(shū)并要求J銀行全額賠付。經(jīng)審核，該索賠通知符合保函要求。J銀行立即啟動(dòng)重大風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)處理機(jī)制，要求乙公司立即備妥賠付資金，并將賠付資金轉(zhuǎn)入保函保證金賬戶。

2013年2月18日，乙公司向上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)提出仲裁請(qǐng)求并同時(shí)向J銀行當(dāng)?shù)胤ㄔ禾岢鲐?cái)產(chǎn)保全，法院于2013年2月26日向J銀行出具《民事裁定書(shū)》與《協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)》要求止付保函，停止期限為2013年8月25日。J銀行于2013年2月27日向甲公司出具拒付通知書(shū)，理由為收到法院的協(xié)助執(zhí)行通知，停止支付上述保函。2013年8月20日、11月20日J(rèn)銀行分別收到法院的協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)繼續(xù)凍結(jié)保函支付，因此J銀行一直未能在保函項(xiàng)下進(jìn)行賠付。

2014年1月29日，上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)認(rèn)定甲公司股票恢復(fù)交易引發(fā)“情勢(shì)變更”，導(dǎo)致乙公司無(wú)法按原定價(jià)格購(gòu)買甲公司股份，因此乙公司解除原重組意向書(shū)不屬于違約行為。委員會(huì)裁定，裁決甲公司向乙公司返還保證金1000萬(wàn)元，并終止行使J銀行向其開(kāi)具的履約保函項(xiàng)下的全部權(quán)利。

2014年2月7日，甲公司以“仲裁違反法定程序”及“乙公司隱瞞了足以影響仲裁公正的證據(jù)”為由向上海市第二中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷上述仲裁裁決。

2014年2月10日，乙公司根據(jù)仲裁結(jié)果向J銀行申請(qǐng)撤銷該筆保函，J銀行以協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)未撤銷為由拒絕。2014年2月13日，J銀行當(dāng)?shù)胤ㄔ簩?duì)上述保函進(jìn)行了解凍，2014年2月17日，乙公司向J銀行出具律師函，稱“根據(jù)我國(guó)《仲裁法》第9條，‘仲裁實(shí)行一裁終局的制度’，《民訴法》第216條‘發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行’之規(guī)定”，要求J銀行為其辦理保函撤銷并退還保函項(xiàng)下全額保證金。在綜合權(quán)衡了客戶風(fēng)險(xiǎn)、保函撤銷的依據(jù)以及乙公司在基礎(chǔ)合同下的抗辯權(quán)之后，J銀行決定暫不撤銷保函、不釋放保證金。J銀行對(duì)乙公司進(jìn)行了多層次的解釋工作，同時(shí)通過(guò)其他金融產(chǎn)品解決了乙公司的部分資金需求，最終乙公司對(duì)J銀行立場(chǎng)表示了理解并主動(dòng)撤回律師函，等待上海市第二中級(jí)人民法院的判決結(jié)果。2014年9月9日，上海市第二中級(jí)人民法院駁回甲公司請(qǐng)求。9月25日，J銀行撤銷保函。

案件分析

1.在J銀行當(dāng)?shù)胤ㄔ撼蜂N協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)到上海市第二中級(jí)人民法院駁回甲公司撤銷仲裁裁決請(qǐng)求期間，J銀行是否可以憑仲裁裁決對(duì)抗甲公司的相符索賠？

分析：在本案例中，保函中的索賠條款約定“銀行擔(dān)保在收到甲公司簽署的聲明乙公司未履行意向書(shū)項(xiàng)下義務(wù)的書(shū)面索賠通知紙質(zhì)原件和本保函正本原件后十個(gè)工作日內(nèi)履行賠付責(zé)任，不要求甲公司出具證明或說(shuō)明背景、理由”。 盡管上述條款系采用獨(dú)立擔(dān)保的表述，但是鑒于最高人民法院曾以判決的形式否認(rèn)國(guó)內(nèi)保函的獨(dú)立性，因此銀行在處理國(guó)內(nèi)保函業(yè)務(wù)時(shí)，仍應(yīng)基于謹(jǐn)慎原則應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)中的各種潛在可能性。

基于國(guó)內(nèi)《擔(dān)保法》中有關(guān)擔(dān)保的從屬性規(guī)定，J銀行在保函項(xiàng)下依法享有債務(wù)人（乙公司）的抗辯權(quán)，可以基于乙公司在《重組意向書(shū)》項(xiàng)下的抗辯理由對(duì)抗甲公司索賠。鑒于本案例中J銀行并非仲裁案件的當(dāng)事人或第三人，該裁決并不直接約束J銀行與甲公司之間在保函項(xiàng)下的法律關(guān)系。J銀行是否可以在保函項(xiàng)下拒付，需要結(jié)合保函條款和基礎(chǔ)合同的裁決內(nèi)容等綜合判斷。如果該抗辯事由經(jīng)仲裁裁決認(rèn)可，J銀行依法有權(quán)不予賠付。

本案例中保函索賠條件之一是甲公司聲明“乙公司未履行《重組意向書(shū)》項(xiàng)下義務(wù)”。而上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)的裁決書(shū)主要是認(rèn)定乙公司的“解約行為不構(gòu)成違約”，并未對(duì)乙公司是否履行了基礎(chǔ)合同項(xiàng)下義務(wù)進(jìn)行直接認(rèn)定。

因此，本案例中J銀行應(yīng)進(jìn)一步核實(shí)乙公司在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的義務(wù)內(nèi)容、保函擔(dān)保事項(xiàng)內(nèi)容以及乙公司是否有權(quán)針對(duì)保函索賠事由提出抗辯等，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合裁決書(shū)內(nèi)容綜合判斷銀行是否有權(quán)拒付并要求乙公司補(bǔ)充提供相關(guān)抗辯材料后，J銀行才能憑上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)做出的仲裁裁決對(duì)抗甲公司的相符索賠。

2.在法院對(duì)甲公司要求撤銷仲裁裁決的申請(qǐng)進(jìn)行判決前，J銀行是否有責(zé)任退還乙公司在保函項(xiàng)下的保證金并撤銷保函？

分析：我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定，如果被申請(qǐng)人提出證據(jù)證明仲裁裁決有法定情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行。仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人可以根據(jù)雙方達(dá)成的書(shū)面仲裁協(xié)議重新申請(qǐng)仲裁，也可以向人民法院起訴。同時(shí)《仲裁法》規(guī)定，仲裁當(dāng)事人自收到裁決書(shū)之日起六個(gè)月內(nèi)可向法院申請(qǐng)撤銷裁決。

本案例當(dāng)中，上海市第二中級(jí)人民法院的判決最終下達(dá)前，仲裁裁決是否能夠執(zhí)行具有不確定性，甲公司與乙公司雙方有可能重新進(jìn)行仲裁或訴訟。

一旦保函撤銷，如果仲裁裁決被法院裁定不予執(zhí)行，且基礎(chǔ)關(guān)系經(jīng)仲裁機(jī)構(gòu)或法院重新審查后認(rèn)定乙公司違約，符合保函索賠條件，J銀行須承擔(dān)保函項(xiàng)下的賠付責(zé)任。因此在法院關(guān)于是否撤銷仲裁裁決的判決結(jié)果下達(dá)前，J銀行不能退還保證金并撤銷保函。

作者單位：中國(guó)銀行國(guó)際結(jié)算單證處理中心