文/李力 編輯/丁小珊

透視國際工程項目投資糾紛

文/李力 編輯/丁小珊

在推進國際工程承包項目投資前，相關(guān)工程企業(yè)應注意匹配股權(quán)比例與融資籌措義務，盡早適應“投資主體”的角色轉(zhuǎn)變，而且要加倍注重工程合同條款的合理設置。

近年來，國際工程項目投資糾紛屢見報端，重要原因之一是中國企業(yè)對相關(guān)國際慣例和法規(guī)的理解不夠深入。企業(yè)可以通過深入剖析糾紛個案背后的法律問題，學習經(jīng)驗、吸取教訓，為之后的出海行掃除障礙。

項目糾紛概況

巴哈馬項目為大型海島度假村項目（下稱“項目”），該度假村規(guī)劃建于巴哈馬首都拿騷。項目開發(fā)商為巴哈馬有限公司（Barha Mar Ltd.）（下稱“BML”）；實際控制人為巴哈馬當?shù)馗簧蹋ㄏ路Q“實際控制人”）；總承包商為我國工程承包企業(yè)A（下稱“A集團”）的美國（巴哈馬）公司B（下稱“B公司”）；開發(fā)貸款由我國銀行C（下稱“C銀行”）提供。項目投資總額約為35億美元，其中，C銀行提供24.5億美元抵押貸款，A集團通過其巴哈馬持股公司認購1.5億美元優(yōu)先股，實際控制人認購8.5億美元普通股。

然而項目建設過程并不順利，完工日期被一再拖延。2014年5月16日，BML就工期延誤等問題向技術(shù)專家組成的爭議解決委員會提起裁決申請，請求確認B公司違約。2015年3月底，BML與B公司沖突升級，項目工程在完工量達到97%的掃尾階段停工。

2015年6月29日，BML通過其位于美國的子公司向美國特拉華州破產(chǎn)法院提出了破產(chǎn)保護申請，并于次日在巴哈馬最高法院提交動議請求，要求承認美國破產(chǎn)法院管轄權(quán)并協(xié)助執(zhí)行相關(guān)法院命令。同時，BML在英國高級法院對A集團提起履約保函索兌之訴。至此，巴哈馬項目正式擱淺。

2015年7月16日，巴哈馬政府基于特許權(quán)協(xié)議等權(quán)益在巴哈馬最高法院申請對BML進行破產(chǎn)重組。9月15日，美國破產(chǎn)法院駁回所有設立在美國以外的債務人的破產(chǎn)申請，由于BML的核心資產(chǎn)均在位于巴哈馬的公司名下，因此BML寄予重望的美國破產(chǎn)保護程序自此流產(chǎn)。10月30日，根據(jù)巴哈馬最高法院的命令，C銀行作為項目最大的擔保債權(quán)人，正式指派德勤為破產(chǎn)接管人，全面接管巴哈馬項目。

糾紛背后的法律邏輯

本次項目糾紛前后涉及了多個跨國法律程序，對這些程序關(guān)鍵點的探討，有助于企業(yè)看清糾紛產(chǎn)生的實質(zhì)。

首先，工程仲裁顯露了糾紛產(chǎn)生的初始動因。根據(jù)現(xiàn)有資料，BML在施工中途撤換了項目設計師，并多次變更酒店管理品牌，這導致項目設計文件交付遲延、設計變更頻繁。同時，從總包合同條款來看，B公司主要存在以下問題：一是在簽約之初對項目造價估算并不精確；二是沒有引入獨立的監(jiān)理方參與項目；三是沒有針對變更洽商或者意外成本上升設定必要的“停工止損閥”；四是除此之外又接受了總價封口、按比例結(jié)算以及無條件執(zhí)行單方變更指令等不利條款。這些因素糾纏在一起，導致總包商長期墊資施工，以致后期不得不通過極端手段索賠，最終導致項目在剩余3%工程量的掃尾階段整體爛尾。根據(jù)初步裁決的內(nèi)容，爭議解決委員會認定B公司在跟蹤施工進度、修正工期預算方面違約，在項目的“會議中心”方面投入的人力不足；遂要求B公司保證人力投入量、確保工程進度。

其次，BML不行使“業(yè)主方自由解約權(quán)”可能有深層次的原因。項目工程總包合同顯示，AIA范本合同（美國建筑師協(xié)會提供的范本合同）中關(guān)于“業(yè)主方自由解約權(quán)”的條款在最終簽署版中被刪除。由此可以推測，在項目融資階段，為了獲得C銀行的資金，BML明確放棄了“業(yè)主方自由解約權(quán)”，而且很可能將B公司出任總包商、承攬主要施工工作作為特殊的履約條件寫進了融資協(xié)議。在這種情況下，一旦B公司出局或者總包合同被BML單方終止，C銀行即可宣布債務人違約，從而終止放貸，甚至提前宣布貸款到期。

如前述推測屬實，業(yè)主方BML在項目停工時自身處境將極其被動：一方面，馬上竣工的項目被擱置，總包商以3%的掃尾工程為籌碼索要工程款；另一方面，項目擱置期間，每個月均會發(fā)生數(shù)百萬美元的運營費用損失，但自身又礙于項目融資協(xié)議約束而無法更換承包商。

再次，BML去美國申請破產(chǎn)而不選擇巴哈馬，可能是希望利用不同法域破產(chǎn)程序差異保留項目控制權(quán)的權(quán)衡結(jié)果。巴哈馬為典型的英聯(lián)邦國家，其破產(chǎn)法體系延承英國法的傳統(tǒng)，保留了“行政接管人”制度。即當債務人破產(chǎn)時，在其全部財產(chǎn)上普遍設定了擔保物權(quán)的擔保債權(quán)人可指定“行政接管人”全面接管破產(chǎn)債務人的資產(chǎn)和業(yè)務。被指定的“行政接管人”擁有非常大的權(quán)限，不但可以繼續(xù)經(jīng)營破產(chǎn)企業(yè)的業(yè)務，還可以直接處置資產(chǎn)。如果BML選擇在巴哈馬申請破產(chǎn)，相當于將項目控制權(quán)讓給項目最大的擔保債權(quán)人——C銀行。

與英國不同，美國破產(chǎn)法更重視“債務重組”對穩(wěn)定經(jīng)濟金融秩序的作用。因此，美國破產(chǎn)法專門創(chuàng)設了“重組程序”，鼓勵債務人向破產(chǎn)法院提交“債務重組方案”而不是“清算方案”；鼓勵經(jīng)理層將面臨危機的企業(yè)帶出債務泥潭，繼續(xù)經(jīng)營下去。援用這一程序，債務人的股東、經(jīng)理可以繼續(xù)保留對公司的經(jīng)營控制權(quán)，獲得所謂的“占有債務人”（Debtor In Possession）地位，一經(jīng)破產(chǎn)法院批準，債務人就可以立即獲得“自動中止權(quán)”（Automatic Stay）的保護，在債務重組期間，任何債權(quán)人都不得繼續(xù)向債務人施加壓力、索償債務。

BML選擇在美國申請破產(chǎn)保護的實際動機，就是利用美國程序中的“自動中止權(quán)”阻隔C銀行和B公司的債權(quán)請求權(quán)，憑借“占有債務人”地位牢牢掌握項目控制權(quán)，之后通過債務重組方案與C銀行和B公司討價還價。這樣對于BML來說，一方面可以盡早完成掃尾工程，另一方面有可能降低融資成本、獲得額外的工程違約賠償。

對我國企業(yè)的啟示

“前事不忘，后事之師。”對于中國其他企業(yè)而言，本次項目糾紛有多方面值得總結(jié)的經(jīng)驗和汲取的教訓。

首先，股權(quán)比例與融資籌措義務需要相互匹配。通過分析該項目各相關(guān)方的權(quán)利義務分配情況，可以找出導致項目陷入“泥潭”的關(guān)鍵不平衡因素：

其一，對于實際控制人來說，項目開發(fā)的后期資金全部靠A集團的優(yōu)先股認購款和C銀行提供的項目貸款解決，自己既無需再投入資金亦無需提供擔保，這就決定了其對成本控制的需求強度較低。同時，分配項目超額利潤的權(quán)利完全掌握在實際控制人手中，A集團和C銀行均只能享有固定收益。所以，實際控制人自然會對設計方案左右斟酌、不斷修改，而并不在意設計變更會如何影響工程造價與進度。

其二，對于A集團來說，其核心著眼點在如何賺取工程承包款，而并不在于項目竣工后如何賺取優(yōu)先股股利分紅。所以，A集團將工程索賠放在了首要位置，而沒有太多顧及項目是否會爛尾、貸款如何償還等問題。

其三，C銀行提供了約占投資總額70%的項目貸款，盡管從法律意義上來說，該行是完全獨立于A集團的法人主體，但依據(jù)其業(yè)務宗旨以及項目貸款文件的具體條文均可判斷，C銀行是扶持中國承包商“走出去”的金融力量。在此項目中，C銀行總是以A集團“一致行動人”的角色出現(xiàn)，這就使得其一方面無法限制實際控制人變更設計，另一方面也難以強令A集團完成掃尾工程，最終使自身陷入被動處境。

由此可見，在本項目中，普通股東、優(yōu)先股東、總承包商與貸款銀行四個角色之間的權(quán)利義務分配不夠平衡，特別是融資籌措義務與經(jīng)營收益分配權(quán)及經(jīng)營決策權(quán)不掛鉤，是導致項目建造成本超預算、索賠談判不理性乃至整個項目“爛尾”的核心原因。鑒此，走向海外的中國企業(yè)需要科學理順股權(quán)比例與項目融資籌措義務之間的關(guān)系，盡量使東道國投資人更關(guān)注工程造價控制、承包商更關(guān)注項目運營收益，從而更好地避免問題、化解矛盾。

其次， 盡早適應從“承建單位”到“投資主體”的角色轉(zhuǎn)變。

縱觀糾紛始末，A集團的自身定位一直停留在“承建單位”，并未真正提升到“投資主體”這一需要通觀全局的戰(zhàn)略位置上來。

其一，A集團對工程建造主導權(quán)的把握不夠扎實，既沒有堅持細節(jié)設計文件的決定權(quán)，也沒有在工程變更方面給自己預留足夠的談判空間和制衡措施，這間接導致了“墊資施工”的不利局面；

其二，A集團完全放棄了對項目運營的控制權(quán)，酒店管理品牌的選擇、設計方案的決定乃至申請破產(chǎn)等所有經(jīng)營事項，均由實際控制人操縱。

其三，“以投資帶動工程承包”，這一戰(zhàn)略原本包含兩層意思：一是以中國資金提供項目融資，引領中國承包商占領海外市場；二是中國承包商以投資人身份和清償次序靠后的股權(quán)投資款來確保項目的經(jīng)濟可行性和投資安全性，從而為中資銀行的債權(quán)投資保駕護航。一旦中國承包商在“投資人”這個角色上缺位，就會連累提供項目融資的中資銀行，使其債權(quán)投資失去必要的主動防衛(wèi)力量，除了主張擔保權(quán)益這種被動防護措施之外，無法采取積極手段避免損失。

再次，充分保證“否決權(quán)”安排能被每一個下屬企業(yè)貫徹落實。

“申請破產(chǎn)”是最嚴肅的經(jīng)營決策之一，這意味著公司停止正常業(yè)務運營，進入特殊的債務重整甚至清算解散程序，幾乎必然被列為需董事會“一致同意事項”。令人驚詫的是，根據(jù)BML提交的破產(chǎn)申請文件，包括BML在內(nèi)的十幾個下屬公司都順利做出破產(chǎn)決議。由此可以推斷，A集團在認購優(yōu)先股的過程中，很可能忽略了 “否決權(quán)”的設置，至少忽略了將破產(chǎn)申請權(quán)這個極其重要的“否決權(quán)”下沉植入基層子公司的章程之中。

公司在設置“否決權(quán)”安排時，一要注意將其下沉到所有基層公司而不能僅停留在控股公司層面；二要注意將其植入公司章程而不能滿足于僅在投資協(xié)議、股東間協(xié)議等合同中設定。下沉到基層公司是為了避免大股東通過“簡單多數(shù)決”控制控股公司，進而間接操縱子公司進行規(guī)避；寫入章程是因為違反章程出具的法律文件“自始無效”，而違反合同只能事后追責。

此外，合理權(quán)衡、安排工程合同條款的設置。

其一是在工程合同談判時，承包商必須在工程變更方面為自己預留充分的調(diào)整空間和必要的反制措施。在此項目中，由于工程合同沒有對設計文件交付做出強有力的約束性規(guī)定，業(yè)主方才會中途撤換設計師；由于合同條款允許業(yè)主方下達單方面變更指令，且承包商必須無條件執(zhí)行，才會導致業(yè)主方肆無忌憚的利用這種不平等條款；由于合同價款采取了總價閉合、按完工比例支付進度款的付款方式，才導致承包商不得不墊資施工。同類型企業(yè)在談判過程中，應充分考慮各條款的實際含義以及潛在影響，盡量在談判階段就將自己的主動性最大化。

其二是充分重視監(jiān)理方的積極意義。在工程合同中引入監(jiān)理方，并非完全不利于承包商，盡管監(jiān)理單位在角色定位上代表業(yè)主方利益，但其主要職責是確保工程合同能夠依約履行，并不是無原則的偏袒業(yè)主方。監(jiān)理單位的內(nèi)部存檔、發(fā)函溝通的內(nèi)部制度往往可以起到固化證據(jù)、澄清事實的作用；具體承擔監(jiān)理任務的工程師有時也會起到搭建溝通橋梁和調(diào)解分歧的作用。

其三是正視訴訟的正面效應。此項目涉及的工程合同充分體現(xiàn)了規(guī)避訴訟的價值取向：在法院訴訟之前設置了友好協(xié)商、專家組裁決、仲裁委調(diào)解三道沒有強制效力的前置程序。這種安排固然可以起到緩釋矛盾、避免訟累的作用，但其代價也不容忽視，那就是犧牲了爭議解決的時機和效率。在本次糾紛中，總包商用掃尾工程向業(yè)主方施壓索賠，這種做法也體現(xiàn)了盡量規(guī)避訴訟的目的和動機，但結(jié)果卻適得其反。

項目糾紛走到今日，C銀行以債權(quán)人身份憑借英聯(lián)邦體系的破產(chǎn)接管制度控制了整個項目，接連幾個法律程序暫時告一段落。但是，接下來如何盤活項目、如何注入新的資金以完成掃尾工程、能否找到各方都能接受的方案落實項目經(jīng)營權(quán)等一系列問題依然棘手。對于企業(yè)來說，更高效的爭議解決方法是事前的充分考量和合理計劃，確保問題出現(xiàn)后有合理、合法的控制措施，避免形勢進一步惡化。

作者單位：北京大成律師事務所