劉 旋

(安徽大學(xué)法學(xué)院,安徽 合肥230000)

1 軟法的概念

經(jīng)濟的快速向前推進(jìn),社會的不斷進(jìn)步,普通百姓了解政治參與其中的積極性日漸提高,于是以往只依靠國家硬性實施的針對經(jīng)濟領(lǐng)域以及生活上的政府計劃形式已越來越受到來自群眾的挑戰(zhàn),政府規(guī)制的正當(dāng)性受到質(zhì)疑。目前的社會已經(jīng)由以往的規(guī)制形式逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹卫硇问?由之前的“善制”轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧浦巍?推動了政府規(guī)制思想以及實際操作的轉(zhuǎn)變。

在政府規(guī)制中引入軟法治理,是政府規(guī)制模式的重要轉(zhuǎn)型,是硬法的軟化。若想由善制轉(zhuǎn)化為善治,就一定要逐漸使機關(guān)所擁有的權(quán)力下放到個體權(quán)力,反過來,個體權(quán)力得到擴大進(jìn)行相關(guān)事宜的參與也能夠使機關(guān)的權(quán)力更加合法和正當(dāng)。

按照現(xiàn)行立法體制,包括四大類：法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)和自治條例或規(guī)章,這些統(tǒng)一稱之為法。它們具有國家法的基本特征：它們都是通過國家機關(guān)制定的,約束所有人的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn),國家利用強制手段保障執(zhí)行。

除此之外,社會現(xiàn)實生活中,其實仍然有諸多具有約束力、調(diào)整人們之間各種關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn),例如行業(yè)準(zhǔn)則、企業(yè)制度、專業(yè)行為規(guī)范以及國際宣言等。這些標(biāo)準(zhǔn)不一定都是通過國家而設(shè)立,亦或是通過國家制定但不是法律范疇,然而卻在各個行業(yè)或領(lǐng)域表現(xiàn)出同法律具有同樣功能的作用,給予人們一個規(guī)定：哪些是允許的,哪些是限制的。這些行為規(guī)范究竟約束力如何?需不需要實際執(zhí)行?這些規(guī)范又同國家制定的法律有何種聯(lián)系?只需從實際出發(fā)便不難發(fā)現(xiàn),在如今經(jīng)濟逐漸向全球發(fā)展以及改革開放以來,以往法律的定義已經(jīng)無法對目前的社會現(xiàn)象進(jìn)行合理的解釋,它受到了來自社會的挑戰(zhàn)。

假如跳出傳統(tǒng)的法的概念,將其置于一種更廣泛的語境之下,可以將法分為更大的兩類,一類為硬法,就是我們所認(rèn)識的國家制定的法律體系,在我國的表現(xiàn)形式為法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)和自治條例或規(guī)章。另一類便是軟法,可概括為國家法之外的、具有相當(dāng)于或類似于法律的約束力的行為規(guī)范體系。這一體系通過其具有的針對性內(nèi)容以及獨有的形式對社會中的各種關(guān)系進(jìn)行調(diào)節(jié),對大眾的言行加以規(guī)范,最終形成在社會治理過程中起到作用的軟法機制。

2 軟法的缺陷

隨著社會飛速發(fā)展,社會大眾對自身利益的訴求水平也逐漸朝著多元化的趨勢邁進(jìn),為了能夠達(dá)到這些訴求,只靠硬法的單方力量是根本達(dá)不到的,因此就需要各種形式的法規(guī)予以保證,共同協(xié)作來實現(xiàn)多方利益的需求。軟法依靠其獨特作用,在法律規(guī)范這個龐大體系中的重要性日益凸顯,但是在法律概念之外提出一個頗為新異的軟法概念,在其尚未發(fā)展成熟的現(xiàn)階段,仍是不可避免的存在著一些缺陷：

2.1 理論基礎(chǔ)不足

軟法為什么可以被視作法?針對這一問題,學(xué)界眾說紛紜,其中最具代表性的為功能理論與接近理論。

功能理論強調(diào)的是,雖然軟法沒有傳統(tǒng)意義上的法律的約束力,但是實際上發(fā)揮著與傳統(tǒng)法律相同的功能,讓人們普遍的去遵守與實施,并確立和提高行動者對其行為安排的預(yù)期。既然軟法同樣具有與傳統(tǒng)法律相類似的規(guī)范行為及維持秩序等功能,那么其就可以被視為具有法律的地位。

接近理論強調(diào)的是由于軟法和硬法有著特殊聯(lián)系或關(guān)聯(lián)性,所以才給予了它與硬性法律相似的地位。這一理論的觀點是軟法目前正處于向正式法律過渡時期,它最終也會變成正式的法律。同時,軟法為正式法律規(guī)則提供解釋依據(jù),通過解釋,軟法與正式法律規(guī)則的規(guī)范內(nèi)容發(fā)生關(guān)聯(lián),從而享有較高的特殊地位。因為它們之間存在著這種密切的、多方位的特別聯(lián)系,有些規(guī)范更是成立正式法律在實踐中不能缺少的必要前提,軟法因此享有法律或準(zhǔn)法律的性質(zhì)。

雖然上述兩種理論在軟法為何是法的問題上有很強的說服力,然而依然都存在著各自弊端。?

功能理論沒有充分闡明行動者遵守非法律規(guī)范的原因,自覺、廣泛的遵守表現(xiàn)出的僅僅是人們行為上的事實,本質(zhì)上是無法給予這些規(guī)范以規(guī)范性的力量。也沒有明確的說明非法律的規(guī)范如何變成軟法,無法區(qū)分軟法與其他非法律規(guī)范如道德等的區(qū)別。

“接近理論”的不足在于：軟法不能由于它給硬法提供了本質(zhì)基礎(chǔ)就被賦予法律地位。而且,律進(jìn)行闡明時,軟法只是有時能夠施展出自身的作用,而不能構(gòu)成法律同非法律規(guī)范間明確軟法類型的不可缺少的參照。

綜上所述,功能理論和接近理論均未為軟法的概念給予更充足的依據(jù)。

2.2 理性不足

2.2.1 形式理性不足

法律不是萬能的,軟法具有的彈性、靈活的特征既是其優(yōu)點,也是其軟肋。軟法可以在社會實踐的基礎(chǔ)上迅速做出反應(yīng),它主要體現(xiàn)的是社會大眾的公共意志,所以,相對于法律體系而言缺少一定的邏輯性,而且穩(wěn)定程度也沒有保障,這些都是軟法在形式上的不足之處。與硬法比較,其在制定期間來自各方的制約因素不是很多,但所有制度都是正常程序下產(chǎn)生的,因此軟法在程序上就存在不足,在創(chuàng)制上比較隨意。但是,若一味的照搬硬法的做法,那么軟法也就沒有存在的意義,而彈性、靈活這些恰恰是軟法能夠被接受的價值和意義所在。硬法的制定程序上的嚴(yán)格使得其在形式上的理性非常強,但是軟法由于成立初期的種種不足所體現(xiàn)出的便是形式理性的欠缺。

2.2.2 實質(zhì)理性不足

由于一直在傳統(tǒng)法律觀念氛圍下的熏陶,軟法自始至終都意志沒有得到法學(xué)研究人員的肯定,所以軟法更是欠缺了法治精神的浸染,同時也未受到法治原則的約束。在軟法的制定和實際運行中,一直存在的諸多非理性原因?qū)е缕洚a(chǎn)生了很多負(fù)面效應(yīng)。如今,很多非政府機構(gòu)層出不窮,他們所體現(xiàn)出的作用是不可否認(rèn)的,然而他們同樣也有自己的不足,通常缺少責(zé)任體系或監(jiān)督制衡體系,所以創(chuàng)制出的軟法時常帶有非理性色彩。

軟法在實際使用過程中,無論是制作階段還是執(zhí)行階段均未嚴(yán)格的歸納到法治體系里。同時也沒有體現(xiàn)出法治的精神,而且違背了科學(xué)理性的規(guī)定。所有的法律一定要體現(xiàn)出法治這一準(zhǔn)則,但是軟法經(jīng)常體現(xiàn)出的是同法治原則相背離,它所體現(xiàn)出的負(fù)面效應(yīng)便不可避免了。

2.3 責(zé)任制度缺失

傳統(tǒng)法律責(zé)任是如果行為人違犯法律時應(yīng)必須承受的不良后果,但是軟法的責(zé)任制度則應(yīng)是當(dāng)軟法創(chuàng)制者出于各種因素造成不良后果時所需承擔(dān)的法律責(zé)任。軟法由于其自身特點,很多問題都無法躲避,比如：創(chuàng)制的主題不明確,創(chuàng)制過程比較隨意,內(nèi)容重疊現(xiàn)象層出不窮,這些特點導(dǎo)致在追究責(zé)任時困難重重,相關(guān)主體在問題產(chǎn)生時可隨意制定軟法,這一做法必然使很多軟法滋生卻并無價值,權(quán)責(zé)不對等、責(zé)任認(rèn)定失序以及責(zé)任機制設(shè)置不合理等問題也將隨之涌現(xiàn),這于法治社會的建設(shè)絲毫無益,同時也會損害公共利益。傳統(tǒng)法律的執(zhí)行是通過國家強制力來保障的,只要違背了它便會受到相應(yīng)的懲處。然而軟法的實施卻沒有國家強制力的保障,缺乏責(zé)任機制將使軟法創(chuàng)制者肆意專行,只顧自身利益而根本不考慮社會公眾利益。

3 我國軟法完善之路

在法治這個大環(huán)境下,軟法無論是制定還是執(zhí)行都必須遵守法律至上,與法治精神相統(tǒng)一。法治化并不是說一定是硬法化,法治化軟法指的是通過適合軟法的辦法,將法治精神以及法治價值納入軟法制定以及執(zhí)行過程中,只有這樣才能使軟法的理性得到整體的提升。

3.1 軟法規(guī)范法治化

3.1.1 轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念

若想實現(xiàn)“法治化”軟法,首先就需要大家在根源上改變對軟法的看法。對傳統(tǒng)法的思想逐漸扭轉(zhuǎn),將軟法同樣歸納到法律的范圍里。即使軟法在實際運用中發(fā)揮著無可替代的作用,卻仍因硬法的傳統(tǒng)觀念直接使得軟法由于產(chǎn)生形式的差異被法律之門拒之千里。然而通過此種狹隘的方式來解析法律,顯然同越來越復(fù)雜且表現(xiàn)方式越來越多樣的現(xiàn)代法治發(fā)展的實際情況不相符。若要使法律在實際的運用與理論脫軌的現(xiàn)象得到處理,就必須把法治發(fā)展同中國實際國情相互結(jié)合,第一件要做的事情便是改變“法即硬法”這一過時法律觀點,硬法并非法律僅有的表現(xiàn)形式。將軟法納入法律范疇,認(rèn)可軟法與硬法相同,均為法律的基本表現(xiàn)形式,以此將軟法和硬法彼此對立的形勢逐漸轉(zhuǎn)化成相互作用,并能優(yōu)勢互補。

3.1.2 普及法治精神

軟法“法治化”的中心思想就是普遍推廣法治精神,倡導(dǎo)法治價值,這也是促進(jìn)軟法理性化非常重要的一步。盡管軟法具有其本身的價值和特征,然而都是同硬法比較的結(jié)果,從法治的角度而言,其根本沒有任何特殊之處,不能將其當(dāng)做是法治的例外。既然將其視為法律的基本表現(xiàn)形式,那么軟法必須體現(xiàn)出憲法的精神以及法治的原則,因此無論哪種軟法在制定以及實際執(zhí)行時都要在現(xiàn)存的憲法結(jié)構(gòu)下進(jìn)行。任何法律都源自憲法,任何同憲法相悖的法律均應(yīng)進(jìn)行審查和監(jiān)督,軟法一定要尊崇法律至上,在具有法治價值的同時還要接受具有普遍適用性的法律原則的束縛。優(yōu)化軟法治理的核心在于怎樣把法治原則以及法治精神通過符合軟法的形式作用到軟法的詳細(xì)制定當(dāng)中,利用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊髲亩鞔_制定時要遵守的權(quán)限,合理區(qū)分軟法以及硬法分別作用的界限,形成對協(xié)商有幫助的談話機制以及透明公平的博弈環(huán)境,最終達(dá)到軟法的理性化,逐漸使軟法的內(nèi)部審核機制和外部違憲審查制度更進(jìn)一步改進(jìn)和完備,來減少和扼制軟法的負(fù)面作用。

3.2 創(chuàng)制程序理性化

3.2.1 強化公眾參與過程

在以往的社會中,國家機關(guān)所擁有的權(quán)力被統(tǒng)治階級掌控,隨著經(jīng)濟的迅速發(fā)展,社會公眾的法治意識越來越高,利益的需求日益凸顯,非政府性部門或機關(guān)大量出現(xiàn),推動了社會的多樣化,社會中的某些組織也逐漸掌握了部分機關(guān)擁有的權(quán)力。法治的實際實施過程中的多元化互動需求要求法治的建設(shè)應(yīng)給與積極的回應(yīng),同時要求在軟法的制定期間要更加注重公眾的參與。

若要使公眾參與得到落實,就必須要具備幾個要素：首先,政府信息要公開,使社會大眾清楚同自身利益有密切聯(lián)系的各類信息,這是實現(xiàn)公眾參與的基礎(chǔ);其次,有關(guān)決策性的問題要有一定的參與權(quán)力,以確保公眾能夠有這樣的機會;再次,公民能享受到救濟的權(quán)力,也就是說一旦公民的權(quán)益遭到損害,任何一個人都有起訴的權(quán)利,從而取得賠償或補償。形成一個完整和完善的公眾參與機制,不僅能夠使行政機構(gòu)在社會管理方面遇到的難題得到減輕,同時還可以使有關(guān)決策得到更有效的執(zhí)行和落實。管理方式的敞開以及公眾參與的不斷擴大同經(jīng)過重新組合而形成的軟法共同作用將會得到更多人的肯定和遵守。

3.2.2 重視協(xié)商民主機制

傳統(tǒng)決策機制雖然有著會議討論和投票這兩個步驟,但參加投票的人通常都是其部門有關(guān)的人,廣泛的社會民眾很難真正參加到里面,另外有關(guān)學(xué)術(shù)界有影響力的專家以及法律工作者同樣未參與決策,因此最終決策有時可能會缺乏科學(xué)性。決策制定是否科學(xué)合理,每個利益群體彼此的溝通所起到的作用十分關(guān)鍵,在制定軟法時,如果可以達(dá)到每個主體在權(quán)益上的需求,那么在執(zhí)行期間便可充分的體現(xiàn)公眾的權(quán)益。所以,軟法必須要更注重協(xié)商民主性。軟法在制定期間,主體必須要在制定初期進(jìn)行諸多分析,采取咨詢或商討等方法和與權(quán)益有關(guān)人員的探討,通過采取這些舉措,使所作的決議從少到多到最后的全部贊同,這樣做出的決定就能體現(xiàn)全部利益主體的意志,能夠全面的體現(xiàn)公眾的訴求,決策才能更具理性。

3.3 強化軟法監(jiān)督機制

3.3.1 完善內(nèi)部監(jiān)督制度

自我監(jiān)督需要從軟法內(nèi)部實施。同硬法比較而言,軟法具有的公信力以及權(quán)威性并不顯著,所以,可以借鑒目前使用的政府備案制度,構(gòu)建相應(yīng)的備案制度以期適用于其他創(chuàng)制主體所制定的軟法規(guī)范,對于和憲法、法律相違背的軟法,可以要求創(chuàng)制主體對其進(jìn)行更正之后再備案,這樣便能夠從根源對軟法實施有效的監(jiān)督,同時也有助于法制的統(tǒng)一。另外,也可在對懲罰的力度加強以及問責(zé)機制等方面展開內(nèi)部監(jiān)督,由此可以使監(jiān)督對象的違規(guī)程度得到控制并減少,這兩種辦法體現(xiàn)的是優(yōu)先從重,從快懲處嚴(yán)重違法,涉嫌刑事犯罪的相關(guān)人員,由此來改善監(jiān)督環(huán)境,提高處罰率,并同時產(chǎn)生威懾和教育力,減少潛在的違法。同時,對于那些利用自己擁有的權(quán)力而做出重大違法現(xiàn)象,后果嚴(yán)重的,涉案人員同樣要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3.3.2 健全社會監(jiān)督渠道

從軟法的特征上看,軟法不是憑借國家約束力實施的,若違反軟法不一定必須要受到相關(guān)法律的懲處,人們之所以遵守軟法,多數(shù)是建立在自覺以及社會輿論的基礎(chǔ)上實現(xiàn)的。通常,全面的自律應(yīng)包括五種：規(guī)范制定權(quán)、行業(yè)監(jiān)督權(quán)、懲處權(quán)、紛爭解決權(quán)以及起訴權(quán),這些權(quán)利可以保障軟法的順利執(zhí)行,然而這些權(quán)利在具體實施過程中一般都被扭曲或產(chǎn)生變質(zhì),所以社會監(jiān)督對軟法有著非常重要的作用。自律以及他律的有效結(jié)合監(jiān)督機制是保證軟法順利執(zhí)行的基礎(chǔ)?？梢酝ㄟ^增強公眾監(jiān)督和執(zhí)政黨監(jiān)督來強化他律。

盡管社會監(jiān)督并不會形成法律上的作用,然而卻能夠拓寬監(jiān)督的途徑,將社會大眾所監(jiān)督到的事項傳遞到法律的監(jiān)督中,同時使其形成國家強制力。輿論監(jiān)督是大家使用各式各樣的媒介進(jìn)行傳遞以此來陳述自己的想法,最終形成輿論上的壓力,利用此種辦法保證軟法能夠順利執(zhí)行。自律和他律并存的監(jiān)督機制,軟法才能在實際運行中更好地向法治目標(biāo)靠攏并獲得進(jìn)步。

[1]邢鴻飛.軟法治理的迷失與歸位——對政府規(guī)制中軟法治理理論和實踐的思考[J].南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)),2007,(5)：126-133.

[2]程信和.硬法、軟法與經(jīng)濟法[J].甘肅社會科學(xué),2007,(4)：219-226.

[3]王雪.CAFTA法律協(xié)議的軟法性質(zhì)分析[J].河北法學(xué),2012,(3)：85-90.

[4]羅豪才,宋功德.認(rèn)真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐[J].中國法學(xué),2006,(2)：3-24.