路鵑

摘要垃圾郵件、短信是伴隨著個人信息可商品化而產(chǎn)生的、電子商務(wù)時代利用網(wǎng)絡(luò)使用者的個人信息進(jìn)行的一種營銷行為，并隨著新媒體應(yīng)用的豐富化和移動互聯(lián)網(wǎng)在技術(shù)終端上的發(fā)展，給用戶的信息、財產(chǎn)安全和用戶空間隱私權(quán)造成了嚴(yán)重侵害。對垃圾郵件、短信進(jìn)行定義能為精微的法律規(guī)制提供理論支援；對其有效的防控治理，應(yīng)將技術(shù)管理與法律規(guī)制結(jié)合起來；在實質(zhì)性規(guī)制上，必須確立新媒體環(huán)境下空間隱私權(quán)與現(xiàn)實物理空間同等的法律保護(hù)界限。

關(guān)鍵詞新媒體；垃圾郵件；垃圾短息；空間隱私權(quán)；法律規(guī)制

一、新媒體環(huán)境下垃圾郵件、垃圾短信的泛濫

新媒體形態(tài)的豐富與發(fā)展，使隱私空間從有形的物理空間轉(zhuǎn)向無形的虛擬空間。美國判例法已經(jīng)承認(rèn)了非物理空間應(yīng)受到實體空間同樣的保護(hù)，我國2000年10月頒布的《電信條例》規(guī)定“電信用戶依法使用電信的自由和通信秘密受法律保護(hù)”，可以擴(kuò)大理解為對互聯(lián)網(wǎng)上私生活空間的保護(hù)。電子郵箱具有雙重隱私性質(zhì)，它即是存儲私人信息數(shù)據(jù)的載體，本身也是受隱私權(quán)保護(hù)的對象。發(fā)送垃圾郵件、短信，采用非法手段訪問他人電腦系統(tǒng)和數(shù)據(jù)資料，是對私人領(lǐng)域的嚴(yán)重侵害。近年來，垃圾郵件在新媒體應(yīng)用中已成泛濫之勢，互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會發(fā)布的2015年《中國網(wǎng)民權(quán)益保護(hù)調(diào)查報告》顯示，網(wǎng)民因垃圾郵件、詐騙信息和個人信息泄露等現(xiàn)象，導(dǎo)致人均遭受經(jīng)濟(jì)損失124元，總體損失達(dá)805億人民幣，網(wǎng)民在使用網(wǎng)絡(luò)社交工具的過程中遇到的侵權(quán)現(xiàn)象排名第一的是“垃圾廣告郵件多”（70.8%），垃圾郵件已經(jīng)超越病毒成為互聯(lián)網(wǎng)第一大公害。

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)在技術(shù)終端上的便攜性及新媒體應(yīng)用的豐富化，垃圾短信給用戶信息安全、財產(chǎn)安全帶來的威脅已經(jīng)超越了垃圾郵件?！吨袊苿踊ヂ?lián)網(wǎng)安全報告》顯示，截至2015年6月，全國垃圾短信的總量為199億條，每月人均接收垃圾短信7條。尤其值得關(guān)注的是，偽基站短信數(shù)量在2015年急劇增長，僅半年時間已達(dá)7億條之多。垃圾短信通常都是使用特殊的短信群發(fā)器材，通過電腦操作把短信群發(fā)出去，短信群發(fā)器材屬于非法產(chǎn)品，但價格低廉、極易獲得。一臺短信群發(fā)器每天發(fā)送的垃圾短信達(dá)11萬條，通過偽基站的啟動，干擾和屏蔽一定范圍內(nèi)的運(yùn)營商信號，搜索附近的手機(jī)號，并將短信發(fā)送到這些號碼上。我國對于垃圾短信內(nèi)容的界定，凡含有《電信條例》第五十六條規(guī)定的“任何組織或者個人不得利用電信網(wǎng)絡(luò)制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有下列內(nèi)容的信息”的9條標(biāo)準(zhǔn)中的內(nèi)容，即可歸為垃圾短信。

從垃圾郵件、短信給用戶造成的危害來看，“浪費(fèi)時間”始終是用戶認(rèn)為造成的最大危害.據(jù)2007年的數(shù)據(jù)，用戶每周處理垃圾郵件所需時間12.67分鐘，中國網(wǎng)民在垃圾郵件處理方面浪費(fèi)的時間就高達(dá)1330億分鐘，大量垃圾郵件充斥郵箱，會導(dǎo)致郵箱引爆，嚴(yán)重破壞網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行，對企業(yè)用戶來說，需要調(diào)用大量時間、人力和財力對郵件“網(wǎng)塞”進(jìn)行處理，嚴(yán)重影響服務(wù)質(zhì)量。此外，垃圾郵件也是病毒擴(kuò)散的幫兇，2003年爆發(fā)的Sobig.F（蠕蟲病毒）病毒通過從網(wǎng)頁或中毒計算機(jī)內(nèi)通訊簿上搜集到的電子郵件地址傳播，病毒會自我復(fù)制，然后附著在主題列有“內(nèi)詳”、“回復(fù)：同意”和“謝謝！”這類字眼的電子郵件信息，將被感染的電腦變成垃圾郵件的搜索引擎，自動傳到上述的地址。同時，病毒也會自我復(fù)制到與中毒計算機(jī)聯(lián)機(jī)的共享網(wǎng)絡(luò)硬盤，使垃圾郵件的比例超過了50%。如果病毒郵件不小心被用戶點(diǎn)擊，就會造成病毒運(yùn)行、泛濫、使系統(tǒng)崩潰等嚴(yán)重后果。為了提高郵箱的安全性，目前郵箱服務(wù)在向有償化轉(zhuǎn)化。相較之下，針對垃圾短信還缺乏類似防御機(jī)制，利用垃圾短信進(jìn)行勒索、詐騙、敲詐等誘騙方式的違法犯罪活動極其猖獗，在傳播不實消息和謠言給公眾制造大面積恐慌方面，垃圾短信也扮演了主要角色。

二、對垃圾郵件、短信在法律上的認(rèn)定

目前對于垃圾郵件有兩種定義方法，其一是通過列舉垃圾郵件在行為上的特征，即“不請自來”（unsolicited）和“大宗”（bulk），只要符合這兩個條件，就作為垃圾郵件在法律上予以禁止，這兩個構(gòu)成要件排除了“非大宗群發(fā)”及“用戶自愿加入郵件列表”兩種情況。如美國弗吉尼亞州2003年的《反計算機(jī)犯罪法》就采用了“不請自來的大宗郵件”來定義垃圾郵件，所謂的“未經(jīng)請求”，指電子郵件的發(fā)件人同收件人在未曾有過關(guān)系尤其是商務(wù)關(guān)系的情況下向收件人發(fā)送的實質(zhì)上相同的電子郵件消息，或指在收件人或其代理人未曾肯定的要求收到從某一消息源發(fā)送的通信消息的情況下，由該消息源向收件人發(fā)送的電子郵件；另一種定義只針對大宗不請自來的商業(yè)性電子郵件，此定義對垃圾郵件的內(nèi)容進(jìn)行了限制，如美國2003年聯(lián)邦《反垃圾郵件法》中所稱的“商業(yè)電子郵件”，指任何以盈利為目的，旨在宣傳和促進(jìn)產(chǎn)品或者服務(wù)的具有商業(yè)價值的電子郵件消息，或是那些誘導(dǎo)收件人瀏覽因商業(yè)目的而設(shè)立的電子郵件消息。

垃圾郵件、短信是伴隨著個人信息可商品化而產(chǎn)生的、電子商務(wù)時代利用網(wǎng)絡(luò)使用者的個人信息進(jìn)行的一種營銷行為。垃圾信息的泛濫也帶來了商業(yè)利益的擴(kuò)張，以及商業(yè)利益的損害。現(xiàn)有法律對于電子郵箱的法律地位，都側(cè)重對其“財產(chǎn)性”的保護(hù)，廣告營銷郵件包括色情網(wǎng)站的廣告營銷郵件的規(guī)范就成為垃圾郵件治理的重點(diǎn)。美國將垃圾郵件限定在商業(yè)性電子郵件范圍內(nèi)，主要原因是憲法第一修正案對言論自由的嚴(yán)格保護(hù)，政府對垃圾郵件的管制經(jīng)常會涉及到違憲的問題，而規(guī)范商業(yè)性電子郵件所涉及的只是商業(yè)性言論的范圍，政府對其管制造成違憲的可能性較低，其立法思路借鑒了普通法上的“非法入侵動產(chǎn)規(guī)則”。

我國法律也將“未經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)電子郵件接收者明確同意，向其發(fā)送包含商業(yè)廣告內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)電子郵件”界定為危害網(wǎng)絡(luò)安全和信息安全（《互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務(wù)管理辦法》（第十三條第二款）。相關(guān)的行政法規(guī)，主要有2000年《垃圾郵件處理辦法》、2002年《關(guān)于制止垃圾郵件的管理規(guī)定》、2003年《中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會反垃圾郵件規(guī)范》、2004年《關(guān)于開展垃圾郵件電子郵件專項治理工作的通知》。它們對垃圾郵件的定義，包括以下幾個共同點(diǎn)：1.未經(jīng)用戶主動請求或同意發(fā)送至用戶郵箱，或是用戶無法拒收；2.一般是電子郵件廣告、電子刊物、各種形式的宣傳品、病毒等內(nèi)容的電子郵件；3.具有批量發(fā)送的特征；4.隱藏發(fā)件人身份、地址、標(biāo)題的電子郵件，或是含有虛假信息源、發(fā)新地址、路由內(nèi)容或收信人不存在。

相比之下，垃圾短信的法律規(guī)制滯后嚴(yán)重，《電信條例》的內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)只是概要性的劃分。2012年，全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》規(guī)定，未經(jīng)接收者同意或者請求，不得向其固定電話、移動電話發(fā)送商業(yè)性電子信息，這為治理垃圾短信提供了基本的法律依據(jù)，但是對于用戶拒絕接收短信息的方式、短信息服務(wù)提供者的義務(wù)、管理措施以及法律責(zé)任等具體問題，仍缺乏明確的規(guī)定。2015年6月30日起正式實施的工信部《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》，細(xì)化了垃圾短信的類型、短信服務(wù)提供者的義務(wù)、垃圾短信的管理制度和懲罰措施。如第十八條中規(guī)定：“任何組織和個人未經(jīng)接受者同意或者請求，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息?！痹摋l規(guī)定將公益性的短信從垃圾短信中劃分出去。第二十六條規(guī)定工業(yè)和信息化部委托12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報受理中心受理短信息服務(wù)舉報，舉報機(jī)制的建立有利于調(diào)動社會監(jiān)督治理垃圾短信?！锻ㄐ哦绦畔⒎?wù)管理規(guī)定》還將短信的范圍從單純的手機(jī)短信擴(kuò)到了微信、微博等新型社交媒體的信息服務(wù)。

對電子郵件法律地位的討論，我國有兩種主流觀點(diǎn)，一種認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間及其衍生利益都是網(wǎng)絡(luò)上的財產(chǎn)，在法律上應(yīng)當(dāng)是一種物，但這種物不同于現(xiàn)實中的一般物，法律應(yīng)當(dāng)有專設(shè)規(guī)定反映出其特殊性。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為其在法理上相當(dāng)于傳統(tǒng)物權(quán)法上的物，服務(wù)器空間可以儲存數(shù)據(jù)、處理信息，是擁有者的私人財產(chǎn)。服務(wù)器空間類似于現(xiàn)實環(huán)境中沒有形體存在的空間，在性質(zhì)上完全一樣，可以用援引現(xiàn)行的物權(quán)法進(jìn)行規(guī)制。

這兩種觀點(diǎn)對垃圾郵件的法律規(guī)制提供了理論支援，但是都存在著一定的缺陷?；ヂ?lián)網(wǎng)飛速發(fā)展，垃圾郵件的發(fā)送從內(nèi)容和類型上講已經(jīng)極大豐富，除了垃圾郵件、短信，微博、微信的垃圾信息刷屏，廣告騷擾電話也構(gòu)成了對個人隱私空間的侵?jǐn)_，僅以特定內(nèi)容（商業(yè)性郵件）作為垃圾郵件的定義方式已經(jīng)無法應(yīng)對復(fù)雜的新媒體垃圾信息治理問題。如近年來極為猖獗的蠕蟲病毒郵件、網(wǎng)絡(luò)釣魚郵件等垃圾郵件，其形式上或是沒有內(nèi)容，或是內(nèi)容是隨機(jī)產(chǎn)生（如隨機(jī)地把感染的計算機(jī)上的文件作為附件發(fā)送），內(nèi)容或是無意義的，或是欺騙性的，很難將這類郵件歸為商業(yè)性郵件。再比如“釣魚郵件”是打著營銷的旗號，目的是套取用戶銀行或信用卡的密碼，這種郵件符合大宗發(fā)送和不請自來的標(biāo)準(zhǔn)，同樣很難歸類為商業(yè)性郵件。將廣告營銷郵件包括色情網(wǎng)站的廣告營銷郵件的規(guī)范成為垃圾郵件治理的重點(diǎn)，是由于許多國家和地區(qū)的反垃圾郵件立法較早，那時常見的垃圾郵件形式就是廣告營銷類郵件，發(fā)送垃圾郵件利潤巨大而成本低廉，成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和電子郵箱用戶的主要困擾形式，那時對于目前常見蠕蟲病毒郵件和釣魚郵件等垃圾郵件形式還沒有出現(xiàn)。因此，擴(kuò)大垃圾郵件的規(guī)制范圍，重點(diǎn)在于調(diào)整垃圾郵件的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。如取消對垃圾郵件商業(yè)性內(nèi)容的限制，而從“大宗發(fā)送”和“不請自來”這兩方面的特征來定義垃圾郵件，能更多保護(hù)垃圾郵件受害人的利益。

三、垃圾郵件、短信對空間隱私權(quán)的侵害

從隱私空間的構(gòu)成角度，將虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間完全視同為一種財產(chǎn)或是傳統(tǒng)物權(quán)法的物，也有違空間隱私權(quán)的本質(zhì)意涵。隱私空間不是單純外在于人的客觀存在，空間同時具有自然性和社會性的二元特點(diǎn)，自然性中的空間，具有具體的物質(zhì)形態(tài)，在習(xí)慣上屬于物權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容。而社會性的空間是通過人的活動而人化了的空間，而人化的過程使其承載了人格利益的元素，從而具備了人格權(quán)法上的可保護(hù)性。從比較法來看，承認(rèn)空間的二元性對于接受空間隱私權(quán)的存在具有標(biāo)志性的意義，虛擬空間的產(chǎn)生，例如電子儲存介質(zhì)和網(wǎng)絡(luò)更加強(qiáng)調(diào)人格性而不是自然性，從而擴(kuò)展了人格空間的應(yīng)用范疇，當(dāng)公民在活動空間或信息空間中所從事的活動具有隱私內(nèi)容，則該空間可以成為空間隱私權(quán)的保護(hù)對象。濫發(fā)垃圾郵件和短信，無論內(nèi)容是否涉及商業(yè)性，目的是否是竊取用戶的財產(chǎn)利益，都不影響侵權(quán)行為的成立，其實質(zhì)是對個人所希冀的“不受干擾的權(quán)利”的侵害。

“不受干擾的權(quán)利”遲至1960年代才真正因為科技的急遽變革引起高度重視和嚴(yán)肅辯論，在歷經(jīng)幾十年來的種種傳播通訊科技后，個人隱私權(quán)保障的核心理念，仍然應(yīng)該被活在世紀(jì)之交的我們所珍視。新媒體技術(shù)改變了侵入隱私空間的方式，但其核心價值并未因此而改變，即新技術(shù)并沒有改變“私人空間”的隱私的期望值。以出于真正自主意志選擇為出發(fā)點(diǎn)的“不受干擾的權(quán)利”，還必須包括非出于自主意志選擇即不受任何形塑的自由，才較能夠從權(quán)利的觀點(diǎn)妥善說明空間隱私權(quán)保護(hù)的理論，以公私領(lǐng)域的劃分出發(fā)所建構(gòu)起來的所謂個人在屬于自己的有形無形私密空間里，應(yīng)該保有不受侵?jǐn)_、監(jiān)視和跟蹤的自由的說法。應(yīng)該更進(jìn)一步精致化，才能真正處理網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)時代的隱私權(quán)保護(hù)問題。

四、確立空間隱私權(quán)的法律地位是有效治理的前提

我國至今未制定全國性的治理垃圾郵件和短信的專門法律，目前的治理手段主要依靠行業(yè)自律，已有的“辦法”、“通知”、“規(guī)范”、“規(guī)定”在反垃圾郵件和短信的過程中能起到一定作用，但其本身不具有法律的強(qiáng)制力，對垃圾郵件的發(fā)送者起不到約束作用。只有通過法律手段明確發(fā)送垃圾郵件、短信的行為的性質(zhì)，賦予用戶發(fā)起訴訟的權(quán)利，才是根本的有效解決手段。此外，應(yīng)將技術(shù)治理與法律規(guī)制結(jié)合起來，即法律在用戶和網(wǎng)絡(luò)之間制定關(guān)于隱私保護(hù)的強(qiáng)制性協(xié)議，當(dāng)然這種強(qiáng)制性協(xié)議能否奏效，其前提是在實質(zhì)性規(guī)制上，必須確立空間隱私權(quán)的保護(hù)界限。目前侵權(quán)行為的多元化以及侵權(quán)后果的嚴(yán)重性，必須要求立法對空間隱私權(quán)的二元性進(jìn)行充分消化，即空間隱私權(quán)不僅是原有財產(chǎn)權(quán)保護(hù)邏輯的自然延伸，還是人格空間觀的體現(xiàn)。它不僅是物理意義上的場所和地點(diǎn)，還應(yīng)包括新媒體環(huán)境下的新型隱私空間。

空間隱私權(quán)是隱私權(quán)多個權(quán)利維度中，性質(zhì)最原始、內(nèi)容最廣泛的一個，在隱私權(quán)概念出現(xiàn)以前，對個人隱私的保護(hù)就借助對不動產(chǎn)空間的保護(hù)來實現(xiàn)。隨著內(nèi)容的不斷充實，空間隱私權(quán)被界定為：權(quán)利人對自己的隱私空間所享有的人格性權(quán)利。伴隨著網(wǎng)絡(luò)的快速普及與深度社會化，以及傳統(tǒng)社會關(guān)系在網(wǎng)絡(luò)中的轉(zhuǎn)移和再造，網(wǎng)絡(luò)新媒體的空間屬性日益明顯，攝影機(jī)、照相機(jī)、遠(yuǎn)程望遠(yuǎn)鏡、竊聽器、夜視鏡、追蹤器等科技設(shè)備以及黑客攻擊、垃圾郵件的轟炸，使空間隱私受到越來越嚴(yán)重的威脅及侵?jǐn)_，探索切實有效的保護(hù)，應(yīng)該在立法中確立空間隱私權(quán)的地位。

由于我國立法沒有明確規(guī)定空間隱私權(quán)概念，空間隱私權(quán)保護(hù)體系完全是通過間接推理的方式形成。憲法第三十九條規(guī)定，中華人民共和國公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅，決定了我國法律對空間認(rèn)定以地方和場所的物理性為標(biāo)準(zhǔn)。憲法第四十條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！本W(wǎng)絡(luò)空間的通信自由和通信秘密應(yīng)該也不例外，2000年10月頒布的《電信條例》明文規(guī)定“電信用戶依法使用電信的自由和通信秘密受法律保護(hù)”，把網(wǎng)絡(luò)用戶信息納入通信秘密范圍。以垃圾信息侵?jǐn)_他人電子郵箱、蓄意偷窺私人通信、侵入個人文檔、郵箱、獲取數(shù)據(jù)資料，或者進(jìn)行篡改、增刪等活動皆構(gòu)成了對他人隱私空間的侵犯。由此可見，我國的法律體系對隱私空間保護(hù)的核心對象仍然是公民的住宅和通信，其他保護(hù)對象主要通過擴(kuò)大解釋和法律的特別規(guī)定完成③，對新媒體環(huán)境下衍生出的新隱私空間，可以援引以上條款進(jìn)行延伸性保護(hù)，但其保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)仍然在于隱私內(nèi)容而非空間與手段，且保護(hù)的對象都是具體的列舉而缺乏一般性的規(guī)定，2000年12月28日實施的《關(guān)于維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全和信息安全的決定》列舉了15種危害信息安全的行為④，其中未對垃圾郵件、垃圾短信的侵權(quán)行為，反映出立法思路上的滯后。

除了電子郵件，電子商務(wù)、物聯(lián)網(wǎng)、社交網(wǎng)絡(luò)、即時聊天工具等新型的隱私空間，受到垃圾信息的侵?jǐn)_日益嚴(yán)重，在實踐中，非常需要規(guī)范調(diào)整而又相對缺乏法律介入，使得技術(shù)強(qiáng)權(quán)取代了法律行使調(diào)整的職責(zé)。而網(wǎng)站服務(wù)運(yùn)營商的收益則是建立在用戶隱私的可能泄露和受損的前提之下的，從權(quán)利義務(wù)相平衡的角度來看，網(wǎng)站應(yīng)該承擔(dān)起保護(hù)用戶隱私權(quán)不被侵犯的義務(wù)。而且作為商業(yè)部門，服務(wù)網(wǎng)站應(yīng)該而且可以有保護(hù)用戶隱私的技術(shù)能力。然而國內(nèi)很少有網(wǎng)站會主動承擔(dān)這一義務(wù)，比如在《搜狐網(wǎng)站保護(hù)隱私權(quán)之聲明》中的規(guī)定，將垃圾郵件、短信、病毒、黑客等可能造成用戶隱私空間被侵犯但技術(shù)上并非完全不能防范的事項歸為不可抗力，顯然是對自身承擔(dān)義務(wù)的推諉。因此，除了網(wǎng)上、網(wǎng)下規(guī)制的同一律以外，還需要針對互聯(lián)網(wǎng)傳播的實際，制訂更具針對性、貫通性的法律規(guī)范，賦予新媒體中隱私空間與物理空間同樣的法律地位。