文/王晨姝 周子煒 編輯/靖立坤

基于履約案例的內(nèi)保外貸風險分析

文/王晨姝 周子煒 編輯/靖立坤

境內(nèi)企業(yè)可以利用內(nèi)保外貸“事實上”向境外無關聯(lián)企業(yè)貸款，使之可能成為資金流出的新渠道。

《跨境擔保外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)[2014]29號，下稱29號文）的實施，有效簡化了行政審批流程，規(guī)范了跨境擔保行為。但近兩年的業(yè)務實踐也表明，其并沒有完全消除消極“盡職審查”和資金轉移等風險。本文以外匯局大連市分局轄內(nèi)某企業(yè)的內(nèi)保外貸履約為例，深入分析現(xiàn)行政策中的風險點和政策模糊區(qū)，為完善政策和防范跨境資金異常流動提出建議。

內(nèi)保外貸履約案例

2012年，D銀行大連分行開立備用信用證，擔保D銀行新加坡分行向境外GT公司提供3.09億元人民幣貸款；2015年，M銀行大連分行開立備用信用證，擔保M銀行香港分行向境外LC公司提供6440萬美元貸款。這兩筆備證均由大連SQ公司申請開立，并以足額的人民幣存款質(zhì)押方式提供反擔保。被擔保的兩項貸款均用于收購澳大利亞KMG礦業(yè)公司的股權及后續(xù)經(jīng)營。然而由于GT公司和LC公司無力還款，D銀行新加坡分行和M銀行香港分行分別于2016年1月和3月向境內(nèi)開證行索賠，開證行隨即使用開證申請人SQ公司的質(zhì)押款進行賠付。

上述同一家企業(yè)的兩筆內(nèi)保外貸履約有三處值得注意的“關聯(lián)”：一是開證行與受益人（債權人）分別為同一銀行的境內(nèi)分行和境外分行。二是境內(nèi)備證申請人與境外被擔保人“關聯(lián)”。被擔保人境外GT公司和LC公司均由自然人杜某絕對控股；備證申請人SQ公司雖由兩名自然人100%控股，但這兩名自然人為杜某另一企業(yè)的員工，為其代持股份，故杜某是SQ公司的實際控制人。三是經(jīng)營的“關聯(lián)”。被擔保人境外GT公司和LC公司的重要收入來源是澳大利亞KMG礦業(yè)公司的鐵礦石銷售，最主要的買方是唐山TS公司，而該公司也由杜某絕對控股。同時，開證申請人SQ公司是TS公司的經(jīng)銷商（見附圖）。

案例風險分析

主客觀原因使銀行難以完成對被擔保交易的“盡職審查”

在主觀上，銀行天然缺乏“盡職審查”的動力。一方面?zhèn)溆眯庞米C的開立一般需要開證人提供足額的抵押或質(zhì)押物，即使發(fā)生履約風險，銀行也無損失。另一方面?zhèn)渥C的開立能夠獲得手續(xù)費和質(zhì)押存款。前文的兩筆備證均以足額的人民幣存款為質(zhì)押，開證費為擔保金額的0.1%左右，且開證行要求TS公司進行連帶責任擔保，進一步提高了銀行資金的安全。另外，在風險評估報告中對于第一還款來源，即境外公司鐵礦石銷售收入的評估篇幅相對較短，而大篇幅描述質(zhì)押品的情況和連帶保證人TS公司的經(jīng)營情況，這也從側面反映出銀行“重質(zhì)押，輕還款”的態(tài)度，可能會使“盡職審查”成為“走過場”，在一定程度上助長擔保履約的發(fā)生。

客觀因素有兩方面，一是“內(nèi)?！迸c“外貸”國內(nèi)外隔離。境內(nèi)外匯局和開證銀行均缺乏有效手段和渠道直接了解境外企業(yè)融資需求、資金使用情況和還款能力等重要信息。二是審核標準模糊。29號文未明確資料審核和“盡職審查”的標準，特別是缺乏對還款來源的范圍、履約擔保可能性評估方法和閾值等項目的規(guī)范，致使銀行“自由發(fā)揮”余地過大，可能使“盡職審查”成為“走形式”。

跨境擔保合同生效要求放松或助長“逆向選擇”和“道德風險”

案例中企業(yè)的關聯(lián)情況

根據(jù)29號文第二十九條，“外匯局對跨境擔保合同的核準、登記或備案以及本規(guī)定明確的其他管理事項與管理要求，不構成跨境擔保合同的生效要件”。這表明外匯局事實上放棄了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋[2000]44號）第六條第一、二款就審批權限提出的“未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的……對外擔保合同無效”的要求，也意味著即使不符合29號文的相關要求，跨境擔保合同簽約也能生效。在29號文放松了對跨境擔保生效要求的同時，開證銀行又在主客觀上缺乏“盡職審查”的動力，這就會帶來兩類風險：一是被擔保人的“逆向選擇”。規(guī)則放松和審核不嚴導致開證行和申請人之間的信息不對稱加劇，容易使資金用途不明、第一還款來源不實和履約概率高的境外貸款積極申請擔保，并且獲得通過。這一方面擠占了合規(guī)“實需”擔保的信貸資源，另一方面增加了資金流出的風險。二是境外債權人的“道德風險”。擔保人與被擔保人、收益人的地理隔離加劇了信息不對稱，并且易生效的擔保合同削弱了境外債權人（貸款銀行）對借款人還款能力、需求真實性“盡職審查”的動力，可能將貸款發(fā)放給高風險企業(yè)。這也進一步導致高風險擔保項目被“逆向選擇”。

“關聯(lián)”擔保可能帶來資金轉移和“風險傳染”的風險

通過場景分析，前述的三處“關聯(lián)”可能造成的風險，主要有以下兩方面。

一是企業(yè)惡意轉移資金（經(jīng)過嚴格審查，本文案例中跨境擔保業(yè)務不存在惡意轉移資金的情況。這里借用其企業(yè)關系和設定，假設企業(yè)善意、惡意的場景下，分析29號文對其行為的約束和結果）。假設前文中杜某向境外轉移資產(chǎn)1億元人民幣，可通過備證內(nèi)保外貸履約實現(xiàn)：杜某安排境外GT公司從D銀行境外分行借款1億元，并要求境內(nèi)“關聯(lián)”的SQ公司以1億元存款質(zhì)押申請D銀行境內(nèi)分行開立備證為其擔保。一方面由于開證申請人與被擔保人“關聯(lián)”或“隱性關聯(lián)”（指實際控制人委托他人持股，但不簽訂正式代持協(xié)議，而通過血緣、制度和財務安排等方式控制企業(yè)），申請擔保的相關材料可能被“合謀”粉飾，增加銀行審核的難度；另一方面，在全額質(zhì)押的情況下，境外貸款利率、質(zhì)押存款和開證費帶來了幾乎無風險的收入，因此，開證行和境外貸款銀行存在“合謀”的動機，降低資料審核標準，開立備證，發(fā)放貸款（特別是在開證行和貸款行相“關聯(lián)”的情況下，“合謀”更容易達成）。獲得貸款和擔保后，由于貸款人GT公司和TS公司“經(jīng)營關聯(lián)”，杜某指示境內(nèi)TS企業(yè)減少與境外GT公司的經(jīng)營往來，使GT公司收入下滑，無法償債。D銀行海外分行向境內(nèi)索償，隨后D銀行境內(nèi)分行用質(zhì)押款向境外支付。如此，杜某便通過內(nèi)保外貸履約將1億元人民幣轉移至境外，而且相對于境外投資，其過程可控、時間短、成本低。值得注意的是，29號文降低了擔保合同生效、簽約和履約支付等方面的要求，在一定程度上也削弱了外匯局對此類行為的監(jiān)控能力。

二是企業(yè)善意下的“風險傳染”。沿用上文的例子，若杜某無轉移資產(chǎn)的意愿，而境外GT公司確實遇到了經(jīng)營困難，無力還款，因此，境內(nèi)開證申請人SQ公司需用1億元存款向境外賠付。由于各公司之間“關聯(lián)”或“經(jīng)營關聯(lián)”，SQ公司的資金缺乏可能導致杜某名下其他企業(yè)資金緊張，使風險從境外“傳染”至境內(nèi)，從不良企業(yè)“傳染”至健康企業(yè)。同時，由于銀行之間“關聯(lián)”，境內(nèi)外銀行可能“合謀”從企業(yè)“抽貸”，加劇企業(yè)的財務壓力。

內(nèi)保外貸可能使企業(yè)“變相”突破境外放款額度

《國家外匯管理局關于境內(nèi)企業(yè)境外放款外匯管理有關問題的通知》（匯發(fā)[2009]24號，下稱《通知》）第五條規(guī)定，“放款人境外放款余額不得超過其所有者權益的30%，并不得超過借款人已辦妥相關登記手續(xù)的中方協(xié)議投資額。如企業(yè)確有需要突破上述比例的，由放款人所在地外匯局初審后報國家外匯管理局審核”。然而，實際操作中，企業(yè)可以通過內(nèi)保外貸的方式“變相”突破額度和審核的要求。

在額度方面，內(nèi)保外貸是或有債務，僅在履約賠付后才會形成對境外關聯(lián)企業(yè)的債權（即產(chǎn)生境外放款的結果），不符合《通知》中關于“境外放款是指境內(nèi)企業(yè)（金融機構除外）在核準額度內(nèi)，以合同約定的金額、利率和期限，為其所在境外合法設立的全資附屬企業(yè)或參股企業(yè)提供直接放款的資金融通方式”的描述，而且29號文未限制內(nèi)保外貸額度，因此，境內(nèi)關聯(lián)企業(yè)不會提前申請境外放款額度或在放款限額內(nèi)進行擔保。同時，由于境外銀行不受外匯局監(jiān)管,如果按擔保額度向境外企業(yè)進行貸款，金額顯然能超過放款額度。

在審核方面，29號文第八條和第十四條允許相關當事人“自行簽訂內(nèi)保外貸合同”，“如發(fā)生內(nèi)保外貸履約，擔保人為銀行的，可自行辦理擔保履約項下對外支付”，對關聯(lián)企業(yè)內(nèi)保外貸的簽約和賠付也未加以嚴格限制，所以境內(nèi)企業(yè)基本可以自主申請開立備證，由銀行使用抵押和質(zhì)押物被動履約賠付，而無需外匯局審批。在這個過程中，“事實上”境外銀行代替境內(nèi)關聯(lián)企業(yè)完成了向境外企業(yè)的放款，突破了境外放款的額度限制，繞過了外匯局審核。本文案例中，SQ公司2014年末所有者權益為8852萬元人民幣，而開證擔保境外關聯(lián)企業(yè)貸款為9321萬美元，在履約時，實際上完成了7倍于所有者權益的境外放款。

值得注意的是只要不發(fā)生違約，企業(yè)不會發(fā)生《通知》中所述的“境外放款”。而對于境內(nèi)企業(yè)履約付款產(chǎn)生的“實際”境外放款債權超過額度的情況，目前《通知》中暫無明確要求。此外，利用內(nèi)保外貸，境內(nèi)企業(yè)可以“事實上”向境外無關聯(lián)企業(yè)貸款，可能成為資金流出的新渠道。

對外債權登記的相關規(guī)定模糊可能影響統(tǒng)計數(shù)據(jù)質(zhì)量和對償債資金回流的監(jiān)管

一是“無關聯(lián)”和“隱性關聯(lián)”企業(yè)的對外債權登記規(guī)定模糊。29號文第十五條規(guī)定，“內(nèi)保外貸業(yè)務發(fā)生擔保履約的，成為對外債權人的境內(nèi)擔保人或反擔保人應當按規(guī)定辦理對外債權登記手續(xù)”。但目前，僅有《通知》對境內(nèi)企業(yè)“在境外合法設立的全資附屬企業(yè)或參股企業(yè)”的債權登記做了相關約定，即“關聯(lián)”企業(yè)間的境外放款登記；而對于“無關聯(lián)”和“隱性關聯(lián)”企業(yè)對外債權辦理登記的具體方法、系統(tǒng)和內(nèi)容等關鍵內(nèi)容，在現(xiàn)行《資本項目外匯業(yè)務操作指引》中并無明確規(guī)定。值得注意的是,“隱性關聯(lián)”本質(zhì)與“關聯(lián)”相同，卻可能規(guī)避境外放款關于凈資產(chǎn)和登記等要求。

二是人民幣對外擔保規(guī)定模糊。《中國人民銀行關于簡化跨境人民幣業(yè)務流程和完善有關政策的通知》（銀發(fā)[2013]168號）要求，跨境擔保和境外放款需向人民幣跨境收付信息管理系統(tǒng)報送信息。但是外匯局發(fā)布的29號文并未明確跨境擔保幣種，可能使企業(yè)“鉆空子”逃避外匯局對人民幣跨境擔保履約債權的登記，也可能導致外匯局對人民幣跨境擔保其他環(huán)節(jié)的管理與人民銀行的管理要求發(fā)生“摩擦”。

由于前述兩類對外債權登記規(guī)定的模糊，外匯局難以全面掌握企業(yè)對外債權情況，一方面不利于對未來償債資金回流的監(jiān)管，另一方面可能降低我國《國際投資頭寸表》統(tǒng)計的準確性。

防范風險之策

適時修訂相關政策，完善跨境擔保管理要求。一是細化擔保人審核受理跨境擔保業(yè)務的標準，包括必須審核的文件資料，合格資金來源的范圍、履約還款可能性的判斷方式和受理尺度等。二是完善“無關聯(lián)”和“隱性關聯(lián)”企業(yè)對外債權登記制度，特別要細化跨境擔保履約形成的對外債權的登記方法，同時加強對外債權的后續(xù)管理，對于長期未償還的對外債權進行調(diào)查。三是統(tǒng)一29號文和《通知》的要求。明確境外放款額度和審批要求是否適用于跨境擔保管理，特別是關聯(lián)企業(yè)間的內(nèi)保外貸。

協(xié)調(diào)本外幣跨境擔保要求，推進本外幣一體化監(jiān)管。一是本外幣擔保信息共享，相互補全跨境擔保登記、履約、注銷和對外債權債務信息，防止企業(yè)重復擔保及漏報、錯報信息。二是統(tǒng)一本外幣跨境擔保監(jiān)管要求，包括但不限于被擔保人資質(zhì)、被擔保行為、還款來源履約風險等，防止形成“政策洼地”，導致“監(jiān)管套利”。

建立跨境擔?！昂诿麊巍保晟普餍朋w系建設。一是設立跨境擔?！昂诿麊巍?，嚴防資金轉移和“風險傳染”。以內(nèi)保外貸為例，對于違約達到一定金額或次數(shù)的境外企業(yè)，禁止境內(nèi)機構為其擔保；履約賠付達到一定金額和次數(shù)的境內(nèi)反擔保人和擔保機構，禁止提供對外擔保；非金融機構擔保人或反擔保人不得超額擔保，擔保金額不得超過上年經(jīng)審計的凈資產(chǎn)；同一控制人名下企業(yè)有一家被列入“黑名單”，禁止所有關聯(lián)企業(yè)參與跨境擔保。二是完善征信體系，營造誠信環(huán)境。將跨境擔?！昂诿麊巍迸c人民銀行征信系統(tǒng)相結合，將征信統(tǒng)計范圍擴展到外債、對外債權和跨境擔保違約主體，逐步實現(xiàn)對境外主體的征信統(tǒng)計，最終建立起本外幣和境內(nèi)外統(tǒng)一的征信體系。

加強監(jiān)測分析，嚴防資金轉移和“風險傳染”。一是摸清轄區(qū)跨境擔保的實際情況。了解跨境擔保的行業(yè)、企業(yè)分布情況，掌握擔保金額、履約風險情況，及時根據(jù)國內(nèi)外經(jīng)濟和匯率情況評估轄區(qū)跨境擔保履約風險；重點了解“關聯(lián)”和“隱性關聯(lián)”企業(yè)間的擔保情況。二是建立跨境擔保重點企業(yè)監(jiān)測制度。存在擔保金額大、頻度高、行業(yè)衰退、企業(yè)關聯(lián)和幣種錯配等情況的被擔保人和擔保人，應被列為重點監(jiān)測對象，需定期向當?shù)赝鈪R局提供被擔保資金的使用情況和履約風險評估等相關資料；出現(xiàn)履約風險和傾向時，外匯局應及時約談相關各方，引導控制事態(tài)發(fā)展。三是制定跨境擔保風險應急預案。由于跨境擔保履約易造成跨境資金大進大出，外匯局應未雨綢繆，結合當?shù)貙嶋H，制定跨境擔保履約資金異常流動的應急預案，嚴防在財務上出現(xiàn)“風險傳染”。

抓好“展業(yè)三原則”的落實，強化跨境擔保審核力度。一是銀行既要滿足29號文的要求，又要落實“盡職審查”。對于被擔保人，銀行應對其主體信息、經(jīng)營狀況、被擔保交易背景和還款來源等要素進行綜合分析，利用各種手段審核其真實性和合規(guī)性；對于擔保申請人，銀行應全面了解其與被擔保人的關系、已存在的擔保情況、擔保必要性和質(zhì)押款的來源等；對于擔保受益人，銀行應與其加強溝通協(xié)作，及時了解貸款資金的后續(xù)使用情況。二是加強檢查考核，提升銀行審核效能。通過現(xiàn)場和非現(xiàn)場的方式，對跨境擔保的審核資料、流程和后續(xù)跟蹤情況進行檢查，監(jiān)督銀行做足“規(guī)定動作”；將跨境擔保的履約率作為銀行考核的指標，“獎優(yōu)罰劣”，鼓勵銀行在跨境擔保業(yè)務中落實好“展業(yè)三原則”。

外匯局大連市分局