摘 要 隨著社會(huì)不斷發(fā)展，科技不斷進(jìn)步，司法面臨的形勢(shì)也不斷變化。波斯納所著《波斯納法官司法反思錄》一書(shū)道出了美國(guó)司法所面臨的內(nèi)在復(fù)雜性和外在復(fù)雜性，指明繁雜的司法及其司法體制如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的挑戰(zhàn)。波斯納的主張為：現(xiàn)實(shí)主義。將波斯納的主張與我國(guó)現(xiàn)行司法體制改革相聯(lián)系，縱然中美兩國(guó)在司法方面差異顯著，但我們也可以從波斯納的思考中得到一些啟示。

關(guān)鍵詞 現(xiàn)實(shí)主義 內(nèi)部復(fù)雜性 外部復(fù)雜性 啟示

作者簡(jiǎn)介：劉力暢，中共江蘇省委黨校法政教研部。

中圖分類(lèi)號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.291

林達(dá)在《近距離看美國(guó)之三——我也有一個(gè)夢(mèng)想》中寫(xiě)道：“從建國(guó)開(kāi)始，‘挑戰(zhàn)司法就是體制內(nèi)尋求社會(huì)改革的一個(gè)正常程序。在這個(gè)制度下，要推動(dòng)改革的人們，也就會(huì)立即進(jìn)入這個(gè)制度所設(shè)定的程序。” 與林達(dá)的描述不盡相同的是，在《波斯納法官司法反思錄》一書(shū)中，波斯納從自身經(jīng)歷出發(fā)，在闡述其司法之路的同時(shí)，指出了美國(guó)司法變化的復(fù)雜性，娓娓道來(lái)，旁征博引，以一種較為平和又不失風(fēng)趣的教誨性的表達(dá)，向讀者展示了其對(duì)美國(guó)司法所面臨的復(fù)雜性問(wèn)題的思考，展現(xiàn)了司法如何穿越錯(cuò)綜復(fù)雜。

一、波斯納筆下的司法復(fù)雜性

波斯納以刑法和量刑為例，說(shuō)明了司法內(nèi)部復(fù)雜性和外部復(fù)雜性，指出內(nèi)部復(fù)雜性的原因有將簡(jiǎn)單、直覺(jué)的定義進(jìn)行闡述，也有把多質(zhì)現(xiàn)象簡(jiǎn)化為單一術(shù)語(yǔ)，內(nèi)部復(fù)雜性主要體現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部人員的增長(zhǎng)，尤其是法官和法官助理的關(guān)系方面，是否由法官親自撰寫(xiě)司法意見(jiàn)書(shū)是其中的一個(gè)重要構(gòu)成，而司法意見(jiàn)書(shū)的冗長(zhǎng)繁雜則是其另一個(gè)重要體現(xiàn)。而外部復(fù)雜性則主要來(lái)源于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使人們的生活日新月異，不僅對(duì)于司法帶來(lái)了諸多新變化，對(duì)于生活各方面都產(chǎn)生了巨大影響，生物化學(xué)、電子監(jiān)控、在線服務(wù)等已成為人們生活中的一部分。并不是所有的案件法官都熟知其所闡述的內(nèi)容和背景知識(shí)，聯(lián)邦法官面臨的復(fù)雜性所帶來(lái)的困難，不出自案件總量，而出自案件內(nèi)容。波斯納所闡述的“復(fù)雜性”并不是指“困難”，而是整體是由多個(gè)不同的、相互依賴(lài)的變量構(gòu)成的，一個(gè)變量會(huì)牽涉諸多因素，引發(fā)一個(gè)鏈條式的變化，會(huì)對(duì)整體造成遠(yuǎn)超過(guò)一個(gè)變量應(yīng)有的影響。

二、從實(shí)用主義司法哲學(xué)到現(xiàn)實(shí)主義司法觀

（一）波斯納實(shí)用主義司法哲學(xué)

從波斯納的諸多作品中可以看出，他對(duì)實(shí)用主義法學(xué)具有極高的推崇。有學(xué)者稱(chēng)：“實(shí)用主義是波斯納司法哲學(xué)的核心?！?波斯納的實(shí)用主義裁判思想深受托馬斯·格雷、霍姆斯等現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)流派思想的影響，他認(rèn)為，實(shí)用主義最核心的觀點(diǎn)在于關(guān)注方法的有效性，它注重與經(jīng)驗(yàn)之間的關(guān)聯(lián)度，但是又必須保證經(jīng)驗(yàn)可以“為我所用”。波斯納將實(shí)用主義的特點(diǎn)概括為“實(shí)踐的、工具性的、向前看的、能動(dòng)的、經(jīng)驗(yàn)的、懷疑的、反教義的、重視經(jīng)驗(yàn)的”。 他提倡的實(shí)用主義強(qiáng)調(diào)在動(dòng)態(tài)的過(guò)程中探求新的可用性強(qiáng)的處理方法，并不以牢固的哲學(xué)基礎(chǔ)或神明信條作為塑造過(guò)程的必要條件，是一種在變化的過(guò)程中追求進(jìn)步的態(tài)度。

（二）波斯納現(xiàn)實(shí)主義司法觀

波斯納在引論部分說(shuō)明了其拒絕形式主義的法律進(jìn)路，點(diǎn)明“我的進(jìn)路是個(gè)人性的”。 在本書(shū)中，波斯納主張司法要更為現(xiàn)實(shí)主義。除了司法實(shí)用主義外，波斯納指出，法官在判決時(shí)要在可能導(dǎo)致不同后果的法律方法中選擇最“說(shuō)的通”的結(jié)果，不僅要達(dá)到邏輯上的通順，也要符合實(shí)用主義的要求。

法官大衛(wèi)·漢密爾頓（David Hamilton）認(rèn)為，法律必須致力于日益為技術(shù)和技術(shù)進(jìn)步推動(dòng)的社會(huì)生活。對(duì)于科學(xué)和人文這兩種文化的任何質(zhì)疑，法官和律師都沒(méi)有當(dāng)職業(yè)文盲（functional illiteracy）的福分。從認(rèn)知方面來(lái)看，律師和大多數(shù)法官法律是一門(mén)很窄的人文，而非科學(xué)。波斯納認(rèn)為，“法律不是一種藝術(shù)或一門(mén)科學(xué)，而就是一種服務(wù)?！?對(duì)于法律服務(wù)性的認(rèn)識(shí)也被納入現(xiàn)實(shí)主義的范疇。波斯納認(rèn)為，法律現(xiàn)實(shí)主義的全部含義，即為通過(guò)對(duì)法律的打磨和適用，使得其可以為民眾帶來(lái)理解程度和實(shí)用效力上的便利。

三、現(xiàn)實(shí)主義在應(yīng)對(duì)司法復(fù)雜性中的運(yùn)用

為了回應(yīng)對(duì)前文所述司法復(fù)雜性問(wèn)題的解決路徑，波斯納對(duì)上訴審層級(jí)和初審的決策過(guò)程進(jìn)行了闡述，將問(wèn)題歸于形式主義和現(xiàn)實(shí)主義之間。他指出，有關(guān)復(fù)雜性的挑戰(zhàn)，如果法官打算面對(duì)這一挑戰(zhàn)，就需要回歸現(xiàn)實(shí)主義。而現(xiàn)實(shí)主義也包括了形式主義，那是一種很特別的現(xiàn)實(shí)主義——因?yàn)閷?duì)于許多案件來(lái)說(shuō)，最現(xiàn)實(shí)主義的進(jìn)路就是形式主義的。

（一）形式主義法官與現(xiàn)實(shí)主義法官之較

波斯納對(duì)形式主義的法官和現(xiàn)實(shí)主義的法官分別進(jìn)行了描述。他在書(shū)中寫(xiě)到，“形式主義的法官習(xí)慣了法律為給定的，自己的工作就是對(duì)某案具體事實(shí)適用法律，而這法律是見(jiàn)于權(quán)威文本的——制定法與法令，以及司法意見(jiàn)書(shū)。對(duì)于一位形式主義法官來(lái)說(shuō)，一份‘很博學(xué)、‘很學(xué)術(shù)的司法意見(jiàn)就是概括了下層級(jí)法院的決定和上訴各方的論點(diǎn)，細(xì)細(xì)復(fù)述法律將針對(duì)適用的那些事實(shí)……要展示專(zhuān)門(mén)的法律術(shù)語(yǔ)，嚴(yán)格遵循形式使用手冊(cè)規(guī)定的引證格式，以及全文始終保持一種枯燥、正式、莊重、嚴(yán)肅、端著和‘官方的風(fēng)格，避開(kāi)縮寫(xiě)和口語(yǔ)?！?/p>

波斯納認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)主義的法官所要追求的是通過(guò)自身的判決，可以解說(shuō)得讓一位外行人也信服。同時(shí)，作為“寬松釋法者”，現(xiàn)實(shí)主義法官應(yīng)堅(jiān)持用對(duì)文本目的的理解來(lái)解釋法律，而非僅是將對(duì)文本字面含義的解讀當(dāng)作法律的指導(dǎo)意見(jiàn)?，F(xiàn)實(shí)主義法官對(duì)于司法決定引發(fā)的后果具有包容性，并不截然區(qū)分法律和政策、判決和立法、法律推理和常識(shí)，試圖通過(guò)自身對(duì)于美國(guó)司法體制缺陷的觀察和理解，用司法判決來(lái)加以彌補(bǔ)，減少這些缺陷帶來(lái)的不利。

（二）現(xiàn)實(shí)主義應(yīng)對(duì)司法內(nèi)部復(fù)雜性

司法意見(jiàn)不清晰，不夠坦誠(chéng)、使用術(shù)語(yǔ)太多、表達(dá)不經(jīng)濟(jì)是司法內(nèi)部復(fù)雜性的重要體現(xiàn)，形式主義的司法意見(jiàn)有相對(duì)較為固定的格式和內(nèi)容，有時(shí)并不能切實(shí)符合案件需要。而由于內(nèi)部復(fù)雜性的另一個(gè)表現(xiàn)，即由法官助理撰寫(xiě)司法意見(jiàn)稿，法官助理的地位和心理導(dǎo)致其司法意見(jiàn)稿多為形式主義的。波斯納為撰寫(xiě)良好的司法意見(jiàn)提出了幾條建設(shè)性意見(jiàn)：不要過(guò)于術(shù)語(yǔ)性；想著自己是寫(xiě)給聰明的外行人看的，即要使文本“說(shuō)得通”；要說(shuō)清該判決依據(jù)的任何教義的目的；到司法意見(jiàn)結(jié)束之際才宣布決定；避開(kāi)腳注，且不僅是那些同反對(duì)方?jīng)Q斗的腳注等。可以看出，波斯納的建議是在司法意見(jiàn)書(shū)的撰寫(xiě)過(guò)程中堅(jiān)持現(xiàn)實(shí)主義的思路，結(jié)合事實(shí)，抓住重點(diǎn)，寬松釋法。為了更為形象地表達(dá)，波斯納以莫里斯案為例，對(duì)司法意見(jiàn)的撰寫(xiě)進(jìn)行了闡述。

（三）現(xiàn)實(shí)主義應(yīng)對(duì)司法外部復(fù)雜性

外部復(fù)雜性的主要來(lái)源在于科技的發(fā)展，如何讓法官更好地掌握科技發(fā)展所帶來(lái)的新變化是應(yīng)考慮的重點(diǎn)。波斯納建議，“在涉及任命聯(lián)邦法官或篩選有志于法官者的公私機(jī)構(gòu)，在決定法官任命或認(rèn)可有志于法官者之際，應(yīng)將其擁有適度技術(shù)能力或至少是技術(shù)興趣視為一個(gè)加分因素”。 而對(duì)于法官助理的選拔，也同為重要。畢竟絕大多數(shù)的法官并不親自撰寫(xiě)司法意見(jiàn)書(shū)，法官助理的司法意見(jiàn)初稿具有重要作用。因此，法官助理的技術(shù)能力也是影響案件判決的重要因素。波斯納還指出，復(fù)雜性的挑戰(zhàn)使法官需要更多培訓(xùn)，包括初任法官培訓(xùn)和繼續(xù)教育培訓(xùn)。

四、波斯納現(xiàn)實(shí)主義進(jìn)路對(duì)我國(guó)司法改革的啟示

波斯納所提及的這種內(nèi)部和外部復(fù)雜性，也同樣是我國(guó)司法所面臨的挑戰(zhàn)。近半個(gè)世紀(jì)，尤其是改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的司法人員數(shù)量和質(zhì)量不斷提高，同時(shí)也逐步享受著數(shù)字科學(xué)發(fā)展帶來(lái)的變化。在這一變化的背后，如何更好地適應(yīng)和運(yùn)用是帶給我們的重要思考。如果將波斯納所提倡的現(xiàn)實(shí)主義進(jìn)路照搬至我國(guó)，也許并不能很好地解決我國(guó)的司法問(wèn)題，但是其在制度創(chuàng)新和人員培養(yǎng)等方面的構(gòu)想與我國(guó)近年來(lái)逐漸展開(kāi)的司法體制改革的某些內(nèi)容有著異曲同工之妙，值得我們深思。

（一）以制度為依托，以改革為手段

十八屆四中全會(huì)之后，司法體制改革的進(jìn)程日益加快。針對(duì)內(nèi)部復(fù)雜性所帶來(lái)的人員數(shù)量加多，編制復(fù)雜，司法意見(jiàn)書(shū)撰寫(xiě)不清晰等問(wèn)題，和波斯納在書(shū)中所提及的管理主義帶來(lái)的行政化問(wèn)題，我國(guó)司法體制改革試點(diǎn)地區(qū)采取了針對(duì)性措施。根據(jù)《湖北省司法體制改革試點(diǎn)方案》在完善司法人員分類(lèi)管理方面的規(guī)定，法院、檢察院工作人員分為法官和檢察官、司法輔助人員、司法行政人員三大類(lèi)，并對(duì)不同種類(lèi)的工作人員進(jìn)行數(shù)量比例上的限制。上海、廣東也分別在去行政化和審判機(jī)制方面進(jìn)行改革，以確保法官獨(dú)立辦案，強(qiáng)化責(zé)任落實(shí)，促進(jìn)司法公正。

（二）教育培訓(xùn)兩手抓，完善法官學(xué)習(xí)體系

美國(guó)的法學(xué)教育和中國(guó)有所不同，美國(guó)的法學(xué)教育必須有其他專(zhuān)業(yè)作為基礎(chǔ)，而我國(guó)本科教育階段法學(xué)課程開(kāi)設(shè)十分普遍，水平參差不齊。教育模式的不同對(duì)于法科生的影響也不同。在我國(guó)現(xiàn)行體制內(nèi)，通過(guò)司法考試是從事法律相關(guān)職業(yè)的重要保證，而對(duì)于法律的實(shí)踐經(jīng)歷并非十分重視。我國(guó)教育模式下產(chǎn)生的法學(xué)學(xué)生同樣也存在實(shí)踐能力和對(duì)法律的鉆研能力有所欠缺，創(chuàng)新能力也有待提高的問(wèn)題。同時(shí)政府為了滿足社會(huì)發(fā)展需要，對(duì)于學(xué)術(shù)的資金投入和市場(chǎng)把控的均帶有一定功利性。因此，在法科生培養(yǎng)階段，應(yīng)在保證足夠理論學(xué)習(xí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，注重結(jié)合時(shí)代的進(jìn)步和科技的發(fā)展，注重對(duì)學(xué)生的多角度、多層面教育，擴(kuò)寬其知識(shí)面，并樹(shù)立不斷學(xué)習(xí)的觀念，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展不斷提升法律人的素養(yǎng)，更好地掌握和運(yùn)用法學(xué)這一集學(xué)術(shù)與實(shí)用于一體的學(xué)科。而作為政府一方，“應(yīng)當(dāng)更多促成學(xué)術(shù)市場(chǎng)的發(fā)展和擴(kuò)大，促成學(xué)科傳統(tǒng)的形成，而不是自己參與學(xué)術(shù)市場(chǎng)的活動(dòng)，試圖引導(dǎo)學(xué)術(shù)市場(chǎng)，或是充當(dāng)學(xué)術(shù)的裁判者。”

（三）合理利用專(zhuān)家輔助人，應(yīng)對(duì)外部復(fù)雜性

司法復(fù)雜性，尤其是外部復(fù)雜性的產(chǎn)生，使得法院面臨巨大挑戰(zhàn)。如果沒(méi)有專(zhuān)家證人，可能法官和陪審團(tuán)（英美法系）就不能理解某個(gè)案件的復(fù)雜性。我國(guó)新《刑事訴訟法》第一百九十二條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人出庭，就鑒定人做出的鑒定意見(jiàn)提出意見(jiàn)。……第二款規(guī)定的有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。”在專(zhuān)家輔助人出庭作證的規(guī)則下，值得注意的是，要保證專(zhuān)家輔助人的職業(yè)道德的可靠性，畢竟專(zhuān)家輔助人對(duì)法官的審判起著重要作用，只有其從中立客觀的角度給出專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)，才能推動(dòng)案件得到公正公平的判決。2013年4月16日，被媒體冠以中國(guó)刑事訴訟“專(zhuān)家證人出庭第一人”的同濟(jì)醫(yī)學(xué)院法醫(yī)病理學(xué)教授劉良，受安徽百達(dá)律師事務(wù)所的委托，在安徽含山縣法院出庭，對(duì)兩份分別由安徽省檢察院和最高檢出具的尸檢報(bào)告，發(fā)表自己的意見(jiàn)。雖然目前關(guān)于“具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人”的界定和專(zhuān)家輔助人出庭的具體規(guī)定并不十分完善，但是這一制度的確立已然是一種進(jìn)步，在今后的司法實(shí)踐中，應(yīng)合理加以利用，充分發(fā)揮其作用，應(yīng)對(duì)好外部復(fù)雜性帶來(lái)的“疑難雜癥”。

注釋?zhuān)?/p>

林達(dá).近距離看美國(guó)之三——我也有一個(gè)夢(mèng)想.北京：生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店.2013.111-115.

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