摘 要 期房轉(zhuǎn)讓在民間是一種普遍性的操作方式，審判實務(wù)中，經(jīng)常出現(xiàn)結(jié)果迥異的判決結(jié)果。在物權(quán)法出臺之前，法律對此基本是持否定態(tài)度。隨著物權(quán)法的出臺，物債兩分原理得以確認(rèn)，但對于期房轉(zhuǎn)讓行為的效力認(rèn)識仍舊存在一定的爭議。對于不動產(chǎn)領(lǐng)域嵌入極深的公證行業(yè)，期房轉(zhuǎn)讓是一個無法回避的問題。本文試圖以公證視角，對期房轉(zhuǎn)讓的合法性爭端進(jìn)行比較評析，并從公證價值出發(fā)，為此問題的解決提出一條可行的實施路徑。

關(guān)鍵詞 期房轉(zhuǎn)讓 物權(quán) 債權(quán)

作者簡介：熊靜，云南省昆明市國信公證處。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.433

隨著福利分房政策的取消，我國住房體制改革逐步走上商品化、貨幣化、社會化之路，社會民眾也逐步接受了以期房購買的方式來解決住房問題。然而由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，社會資源配置的不合理，幾年間出現(xiàn)了這樣的情形，各個地方通過單位集資建房的方式，變相給予職工福利，以低于市場價的標(biāo)準(zhǔn)將住房通過預(yù)售的方式出售給單位職工。前幾年，國家叫停了集資建房，但集體購房，團(tuán)體購房等不同名義的購房方式又如雨后春筍般紛紛涌現(xiàn)。在這些購買方式中，購房人的購房單價都是低于市場價，購房人為了將利益變現(xiàn)，將尚未登記所有權(quán)證的期房向外轉(zhuǎn)讓，于是期房轉(zhuǎn)讓隨之紛紛涌現(xiàn)，大有方興未艾之勢。在這樣的背景下，承受風(fēng)險的受讓人希望公證為其剔除風(fēng)險，本著這樣的信賴，這些受讓人大都寧愿支付公證費也要將期房轉(zhuǎn)讓協(xié)議進(jìn)行公證。

公證行業(yè)內(nèi)部對此類新型業(yè)務(wù)是否應(yīng)當(dāng)受理，爭論得十分激烈，本文的撰寫旨在以一孔之見，簡要分析一下爭議的兩個焦點，并在此基礎(chǔ)上，談一談公證對此類新型爭議性業(yè)務(wù)的如何應(yīng)對。

一、 轉(zhuǎn)讓標(biāo)的之爭——物權(quán)還是債權(quán)

期房轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的法律性質(zhì)，在理論及實踐界并無通說，比較有代表性的觀點分為兩派。一是物權(quán)說。持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，期房轉(zhuǎn)讓屬于物權(quán)轉(zhuǎn)讓。預(yù)購人對尚未登記產(chǎn)權(quán)的目標(biāo)房屋享有一種期待權(quán)，這種期待權(quán)是一種準(zhǔn)物權(quán)。二是債權(quán)說或權(quán)利義務(wù)說。該學(xué)說認(rèn)為，期房由于未進(jìn)行所有權(quán)登記，并不具備物權(quán)效力，此時對期房的轉(zhuǎn)讓，僅是對期房債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)讓。在實踐中一些審判機關(guān)對類似案例的判決書中也將轉(zhuǎn)讓標(biāo)的界定為購買權(quán)，如，2008年昆明市盤龍區(qū)人民法院對何**訴何**、張**房產(chǎn)所有權(quán)確認(rèn)糾紛一案中，其判決書就明確界定為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的為房屋購買權(quán)，這種認(rèn)定也是對債權(quán)說的實踐支持。

在期房轉(zhuǎn)讓標(biāo)的為何物的問題上，學(xué)界始終熱衷于對這兩種觀點進(jìn)行激烈的辯駁，然而在實踐中不會有當(dāng)事人在轉(zhuǎn)讓協(xié)議中明確寫清楚標(biāo)的的性質(zhì)，他們對轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的書寫一般都很模糊。事實上可以從不同階段來看待兩種標(biāo)的：在轉(zhuǎn)讓方僅僅獲得認(rèn)購資格，尚未和開發(fā)商簽訂正式的房屋購買合同的情形下，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的應(yīng)為“購買權(quán)”，實踐中將團(tuán)購房的購買權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓就屬于此例，在筆者接觸的幾個案例中也是如此，轉(zhuǎn)讓方大都僅僅具備認(rèn)購資質(zhì)，所購房產(chǎn)位置尚未確認(rèn)，甚至房產(chǎn)尚未開始建造，此種情形下轉(zhuǎn)讓的僅是購買權(quán)。而一旦所購房產(chǎn)的位置得以確認(rèn)，同時房產(chǎn)也已開始建造，轉(zhuǎn)讓雙方之間的協(xié)議往往會將標(biāo)的描述為具體的房產(chǎn)。

筆者認(rèn)為，標(biāo)的的不同，并不會必然影響到雙方之間交易合同的合法性與否。對轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的分析，只不過能夠讓我們更加清晰的看到期房轉(zhuǎn)讓的不同形式，能夠多角度的來看待期房轉(zhuǎn)讓的合法性問題。對期房轉(zhuǎn)讓持否定觀點的人認(rèn)為，依照不動產(chǎn)物權(quán)理念，沒有經(jīng)過所有權(quán)登記則房屋所有權(quán)未經(jīng)確認(rèn)，對尚無所有權(quán)的房產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，應(yīng)屬于無權(quán)處分。從這個角度看，標(biāo)的為物權(quán)也好，為購買權(quán)（債權(quán)）也罷，對于交易雙方來說，都是為了完成目標(biāo)房產(chǎn)的交易，轉(zhuǎn)讓方要獲得轉(zhuǎn)讓對價，受讓方要最終獲得目標(biāo)房產(chǎn)的所有權(quán)，無論如何都是繞不開這個否定觀點的。

二、合法性之爭——肯定還是否定

在筆者對期房轉(zhuǎn)讓合法性問題進(jìn)行檢索之后發(fā)現(xiàn)，業(yè)界對此問題基本分為對立的兩派，而兩派之間的法律依據(jù)及觀點理由均能自圓其說。下面將兩派的主要觀點理由一一列舉：

（一）否定派的理由

1.我國《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條中第（六）項明確規(guī)定，“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。”而《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。期房轉(zhuǎn)讓因違反《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條（六）項的強制性規(guī)定，故會導(dǎo)致合同無效。

2.《物權(quán)法》第九條規(guī)定，“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！睕]有經(jīng)過所有權(quán)登記則房屋所有權(quán)未經(jīng)確認(rèn)，對尚無所有權(quán)的房產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，應(yīng)屬于無權(quán)處分。

3.期房交易不同于期貨交易，在進(jìn)行期房轉(zhuǎn)讓時，很多時候期房尚未建好，作為“物”的期“房”尚未實際存在，對標(biāo)的物都未存在的東西進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，是很難認(rèn)定其合法性的。

4.期房轉(zhuǎn)讓大多出現(xiàn)于單位團(tuán)購房之中，而開發(fā)商在將團(tuán)購房出售于購買人之時，大都沒有辦理預(yù)售審批手續(xù)，開發(fā)商往往要求購買方簽署認(rèn)購協(xié)議之后，就先行向購買方收取名目為“購買誠意金”的一部分購房款，在這種情形下，開發(fā)商和購買人之間的預(yù)售關(guān)系由于未經(jīng)審批應(yīng)屬違法，而購買人再行轉(zhuǎn)讓期房，其實是一個違法關(guān)系的延續(xù)，由于根源違法當(dāng)然導(dǎo)致期房轉(zhuǎn)讓也違法。

5.2005年，國務(wù)院出臺的《建設(shè)部、發(fā)展改革委、財政部、國土資源部、人民銀行、稅務(wù)總局、銀監(jiān)會關(guān)于做好穩(wěn)住房價格工作意見的通知》第七條明確規(guī)定：“根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院決定，禁止商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓。在預(yù)售商品房交付、預(yù)購人取得房屋所有權(quán)證之前，房地產(chǎn)主管部門不得為其辦理轉(zhuǎn)讓等手續(xù)；房屋所有權(quán)申請人與登記備案的預(yù)售合同載明的預(yù)購人不一致的，房屋權(quán)屬登記機關(guān)不得為其辦理房屋權(quán)屬登記手續(xù)?！贝藯l規(guī)定雖為行政機關(guān)的規(guī)范性文件，但這是國家在面對不斷上漲的高房價面前所顯示出的打壓房價的決心，如果允許期房轉(zhuǎn)讓合法，則無疑和國家政策背道而馳。

（二）肯定派的理由

1.《物權(quán)法》第十五條規(guī)定，“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！逼诜哭D(zhuǎn)讓的協(xié)議完全符合該條的規(guī)定，并不因物權(quán)有無登記從而影響其合同效力。

2.《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條第（六）項的規(guī)定，是法律對出賣人的強制性要求，這項強制性規(guī)定是管理性的，而不是效力性的，不應(yīng)作為認(rèn)定合同的論據(jù)。同時，該條強調(diào)的是“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的”房地產(chǎn)“不得轉(zhuǎn)讓”，并未規(guī)定轉(zhuǎn)讓期房的合同無效。

3.《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條規(guī)定，“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的末竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。”而國務(wù)院一直未制定具體規(guī)定。這表明預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓不被禁止。同時，國務(wù)院2005年出臺的《通知》不屬于行政法規(guī)范疇，只是一種政策性的規(guī)定，不具有普遍的約束力。

4.在期房轉(zhuǎn)讓關(guān)系中，轉(zhuǎn)讓人一般都是房地產(chǎn)市場中的投機者，而購買人往往是為了解決居住條件的真正購房人，如若認(rèn)定期房轉(zhuǎn)讓無效，則無疑會為轉(zhuǎn)讓人違約大開方便之門，在房價不斷上漲的前幾年，期房轉(zhuǎn)讓人利用合同無效的理由頻頻毀約的情形不斷發(fā)生，受讓人在獲得轉(zhuǎn)讓金返還之后，其利益不能得到很好的保護(hù)，這樣賣房人實際已經(jīng)違約，而以合同無效為借口要求解除合同，從而為自己帶來更大利潤，恰恰是因不當(dāng)行為而獲利，這是對民法公平理念的極大褻瀆。

筆者關(guān)注期房轉(zhuǎn)讓問題已有幾年時間，通過這幾年間的親身感受，筆者認(rèn)為，要在期房轉(zhuǎn)讓的問題上做出合法性與否的唯一抉擇是極其困難的事情，否定派和肯定派的觀點都有值得稱道的地方。期房轉(zhuǎn)讓合法、違法之爭的最終根源在于，我國法律對此問題一直采取回避的態(tài)度，而作為最終認(rèn)定合法性與否的審判者又經(jīng)常做出不一致的判決結(jié)果，在這樣的背景下，與其對此問題進(jìn)行刨根問底的爭論，毋寧跳出爭論的漩渦，認(rèn)真思考一下作為公證機構(gòu)對此應(yīng)如何面對。

三、 公證的抉擇——進(jìn)還是退

事實上，公證界長期以來存在著一種浮躁的風(fēng)氣，《物權(quán)法》出臺之后，一些公證員言必稱物權(quán)，在部分公證事項上，以物權(quán)和債權(quán)是兩種截然不同的法律關(guān)系為由簡單機械的進(jìn)行認(rèn)定處理。期房轉(zhuǎn)讓在公證機構(gòu)幾年的輾轉(zhuǎn)沉浮也是這樣，當(dāng)左右搖擺的審判機關(guān)在某段時間認(rèn)定期房轉(zhuǎn)讓有效時，各種類型的定金協(xié)議、房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、購買權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議就一窩蜂似的開展得如火如荼，反之，當(dāng)審判機關(guān)傾向于無效時，所有有關(guān)期房轉(zhuǎn)讓的公證立刻銷聲匿跡。這種現(xiàn)象一方面透視出公證機構(gòu)急功近利的不良心態(tài)，另一方面也反映出公證機構(gòu)在對待爭議性問題上人云亦云，缺乏自身的獨立判斷。

必須承認(rèn)的是，公證機構(gòu)作為中立、獨立的證明機構(gòu)，在業(yè)務(wù)開展過程中，一定會受到行政機關(guān)、審判機關(guān)思維潛移默化的影響，而公證機構(gòu)弱勢的地位，又不得不深受這種影響的控制，然而我們更應(yīng)承認(rèn)，既然法律賦予了公證機構(gòu)對被證對象真實性、合法性予以證明的職責(zé)，公證機構(gòu)就應(yīng)具備勇于表達(dá)并堅持自身觀點的氣質(zhì)，當(dāng)然這種氣質(zhì)是建立在自身對法律思維、業(yè)務(wù)素養(yǎng)充分完善的基礎(chǔ)之上。

在筆者進(jìn)入公證行業(yè)后不久就發(fā)現(xiàn)，同為法律工作者的公證員和律師，在看待同一問題的角度是大相徑庭，律師需要堅決維護(hù)一方當(dāng)事人的利益，他們可以從一個極小的點出發(fā)，無限放大對自己有利的理由，而對自己不利的理由則極力弱化，或者模糊化，他們在面對案件的時候采用的是排除法，只需要找到對方的一個否定的點即可。而公證員站的角度是中立者，公證的終極目的是追求被證明對象的真實性、合法性，他們需要對面臨的公證申請采用窮盡法，窮盡所有可能違法、不真實的情形，并將其一一剔除，才能最終做出一個全面、綜合的判斷。這樣的角度下，對一些極富爭議的問題要求公證做出合法的判斷這是非常困難的，對于期房轉(zhuǎn)讓即如是。然而隨著社會的向前發(fā)展，在公證被推入市場競爭之后，各種帶有爭議性的新型公證類型撲面而來，公證機構(gòu)在面對這些社會需求時，如若墨守陳規(guī)，缺乏開拓氣質(zhì)和探索精神，那么這樣的公證機構(gòu)往往會被市場所淘汰，在面對爭議性業(yè)務(wù)的時候，一并采用拒絕的態(tài)度，那么公證的業(yè)務(wù)范圍將越走越窄。

可能有些人會認(rèn)為這些爭議性業(yè)務(wù)是屬于公證的邊緣業(yè)務(wù)，公證應(yīng)極力維系不動產(chǎn)的核心業(yè)務(wù)，而不應(yīng)在邊緣業(yè)務(wù)上過多浪費精力。然而需要注意的是，物權(quán)法已經(jīng)摒棄了公證，公證在不動產(chǎn)領(lǐng)域的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)也在不停受到社會民眾的質(zhì)疑（2007年發(fā)生于昆明的房屋強制公證風(fēng)波可見一斑），公證的核心傳統(tǒng)業(yè)務(wù)還能維持多久，作為從業(yè)人員的我們自己心里也沒有底。姑且不去爭論對于核心業(yè)務(wù)和邊緣業(yè)務(wù)應(yīng)該揚誰棄誰的問題，作為肩負(fù)社會責(zé)任感的公證機構(gòu)，在面對所有社會需求之時，完全應(yīng)該多一點創(chuàng)新，少一點保守，多一些勇氣，少一些怯弱。

回到期房轉(zhuǎn)讓合法性之爭上，可能期房轉(zhuǎn)讓會被認(rèn)定無效，也可能會被認(rèn)定有效，既然誰是誰非難以判斷，那么公證機構(gòu)就應(yīng)當(dāng)勇于承擔(dān)社會責(zé)任和風(fēng)險，在充分論證的基礎(chǔ)之上，接受這樣的挑戰(zhàn)。這樣的做法不是左傾冒險主義，而是中國公證對未來發(fā)展的大膽抉擇，公證的成長道路上會有這樣那樣的陣痛，但是多一些這樣的陣痛未必會是壞事！