黃群峰

摘要：民族地區(qū)習(xí)慣法在長(zhǎng)期的歷史時(shí)期里，在規(guī)范人們的行為、解決糾紛、維護(hù)民族地區(qū)社會(huì)秩序上扮演著重要角色。在處理少數(shù)民族地區(qū)某些糾紛的過(guò)程中，民事習(xí)慣具有不可替代性的作用。在法治中國(guó)建設(shè)背景下的當(dāng)代社會(huì)，民族習(xí)慣法仍可以發(fā)揮其當(dāng)代價(jià)值。

關(guān)鍵詞：民族習(xí)慣法；國(guó)家制定法；法治中國(guó)

一、問(wèn)題的提出

近百多年來(lái)，關(guān)于人治與法治的討論，在中國(guó)社會(huì)一直是一個(gè)炙手可熱的話題。自黨的十八大以來(lái)，隨著《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》以及《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》等一系列重要文件的提出，法治成為創(chuàng)新國(guó)家治理的主要方式，與此同時(shí)，法治中國(guó)已經(jīng)成為當(dāng)下中國(guó)社會(huì)的熱頻語(yǔ)詞。與此同時(shí)，在法學(xué)理論界，關(guān)于民族習(xí)慣法的研究依然呈現(xiàn)方興未艾之勢(shì)。毋庸置疑，法治作為現(xiàn)代性話語(yǔ)，其內(nèi)在要求制度的理性化、統(tǒng)一化、規(guī)范化。這與民族習(xí)慣法的地方性、多樣性、復(fù)雜性等特點(diǎn)形成鮮明對(duì)比。為此，在當(dāng)下法治中國(guó)的建設(shè)進(jìn)程中，民族習(xí)慣法[1]是否仍然應(yīng)當(dāng)存在，其如何與當(dāng)代中國(guó)的法治實(shí)踐相調(diào)適等問(wèn)題就成為民族法學(xué)研究中必須面對(duì)的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，法治的內(nèi)涵不僅僅在于形式上的依法而治，更在于實(shí)質(zhì)上以公平正義為最高追求。從正義的面向來(lái)講，民族習(xí)慣法在追求實(shí)質(zhì)正義，促進(jìn)實(shí)質(zhì)平等的過(guò)程中，正是對(duì)法治的最佳詮釋。因此，對(duì)于當(dāng)代中國(guó)而言，民族習(xí)慣法不僅不應(yīng)當(dāng)淹沒(méi)于制度建設(shè)的浪潮中，更應(yīng)當(dāng)在法治實(shí)踐中尋找民族習(xí)慣法存在的當(dāng)代價(jià)值。而要證立這一結(jié)論，我們首先需要對(duì)法治的應(yīng)有之義作出考察。

二、法治中國(guó)時(shí)代背景下的法治話語(yǔ)

我國(guó)《憲法》第五條明確規(guī)定中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)正義法治國(guó)家。黨的十八屆三中全會(huì)審議通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》明確提出了建設(shè)法治中國(guó)的方針。從概念上看，無(wú)論是法治中國(guó)還是法治國(guó)家，其根本指向都是實(shí)行法治，以法治作為國(guó)家治理的方式。盡管學(xué)術(shù)界曾一度圍繞法治中國(guó)、法治國(guó)家等概念而進(jìn)行過(guò)許多討論，但在筆者看來(lái)，與概念的準(zhǔn)確界定相比，更值得注意的是，我們提出的這些概念是否能反映法治的真正內(nèi)涵？

綜觀當(dāng)今世界，有關(guān)法治模式的版本不一而足。在塔瑪納哈看來(lái)，依法治國(guó)可以說(shuō)是一種較低層次的法治。[2]他認(rèn)為在這種法治模式下，法作為社會(huì)之調(diào)控手段，僅僅只是國(guó)家管理公共事務(wù)、配置權(quán)利和義務(wù)的工具。為了避免這種認(rèn)知，法治中國(guó)時(shí)代背景下的法治不僅是依法而治，而應(yīng)當(dāng)揭示法治的內(nèi)涵，既要注重形式層面的合法性，又要以實(shí)現(xiàn)人的自由、尊嚴(yán)、正義等為實(shí)質(zhì)目標(biāo)。民族習(xí)慣法作為與國(guó)家制定法相對(duì)的民間法，是少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)過(guò)千百年來(lái)的實(shí)踐的治理經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。法律的生命是經(jīng)驗(yàn)，是社會(huì)需求的壓力[3]。在國(guó)家制定法強(qiáng)勢(shì)滲透的今天，其存在并不僅僅是基于“存在即合理”的假設(shè)，更是因?yàn)槊褡辶?xí)慣法在實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義上的特殊貢獻(xiàn)。

三、國(guó)家制定法與民族習(xí)慣法的互動(dòng)及其實(shí)質(zhì)

作為社會(huì)調(diào)控的手段，法律和習(xí)慣法是其最重要的方式。除此以外，還包括宗教、道德、理性等。然而，國(guó)家制定法本身的能力和實(shí)施的范圍是十分有限的，其不可能也沒(méi)有必要包攬一切，尤其是在少數(shù)民族地區(qū)，國(guó)家制定法僅僅只是人們法律生活的一部分。在這些地區(qū)，習(xí)慣法作為非國(guó)家形態(tài)的“法”，雖然未經(jīng)國(guó)家制定或認(rèn)可，但卻與國(guó)家法一起指導(dǎo)、影響和調(diào)控著人們的日常社會(huì)生活[4]。下面試舉一例：

“賠命價(jià)”習(xí)慣法是生活在我國(guó)青藏高原地區(qū)的藏族、蒙古族、土族等部分少數(shù)民族的一種重要的習(xí)慣法。所謂“賠命價(jià)”，又被稱作“償付殺人命價(jià)”，即在發(fā)生殺人案件后，由部落頭人等出面調(diào)解，由被告人向被害人家屬賠償相當(dāng)數(shù)額的金錢和財(cái)物，從而達(dá)到平息訴訟和免除刑罰處罰的方法。[5]作為國(guó)家制定法層面的刑法，在對(duì)故意殺人者作出應(yīng)有的懲罰時(shí)，往往不能使事件得到完滿的解決。在刑法對(duì)犯罪人予以刑事處罰后，仍需輔以賠償被害人家屬賠命價(jià)的方式了結(jié)案件。顯然，案件的結(jié)果由國(guó)家制定法與民族習(xí)慣法互動(dòng)而促成。

以上事例表明，在我國(guó)許多少數(shù)民族地區(qū)，習(xí)慣法的影響已經(jīng)是根深蒂固，人們對(duì)民俗習(xí)慣的信奉，甚至超過(guò)了對(duì)法律的遵守。如果在司法裁判時(shí)適用習(xí)慣，這既便于當(dāng)事人理解和接受，又為法院裁判案件提供了可行的原則。在這種現(xiàn)實(shí)情況下，如果機(jī)械運(yùn)用法律，不注重民俗習(xí)慣，就會(huì)使判決說(shuō)理無(wú)法服人，判決內(nèi)容無(wú)法執(zhí)行，最終損害司法權(quán)威與司法公信力?？梢?jiàn)，少數(shù)民族民事習(xí)慣法對(duì)案件的處理發(fā)揮著不可替代的作用。

中國(guó)鄉(xiāng)村自古以來(lái)從未有過(guò)完全脫離國(guó)家權(quán)力宏觀干預(yù)的“自生自發(fā)”的“自創(chuàng)生”發(fā)展。[6]從社會(huì)控制的意義上來(lái)說(shuō)，民族習(xí)慣法在本質(zhì)上與國(guó)家制定法具有統(tǒng)一性，它們規(guī)范著人們的行為，維護(hù)著社會(huì)秩序。而從規(guī)范的價(jià)值上看，國(guó)家制定法側(cè)重于維護(hù)社會(huì)的形式平等，法律面前人人平等即使如此；民族習(xí)慣法則側(cè)重于解決實(shí)質(zhì)平等的問(wèn)題，對(duì)案件性質(zhì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷?；诖?，在當(dāng)代法治國(guó)家建設(shè)中，要實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等，民族習(xí)慣法便有其存在的價(jià)值。然而，怎樣構(gòu)建合理的習(xí)慣法運(yùn)用機(jī)制，使其與國(guó)家現(xiàn)有法律運(yùn)行不悖，就成為一個(gè)必須解決的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

四、構(gòu)建合理的民族習(xí)慣法運(yùn)行機(jī)制

前文敘述了民族習(xí)慣法在當(dāng)下社會(huì)的重要性，“如何善待民族習(xí)慣法”則是當(dāng)下法理學(xué)和民族法學(xué)領(lǐng)域必須解決的問(wèn)題，也是推進(jìn)民族自治地方法治建設(shè)的重大理論問(wèn)題。筆者認(rèn)為，采用立法和司法的手段將少數(shù)民族習(xí)慣法納入現(xiàn)有的法律體系，是解決民族習(xí)慣法的最好途徑。

（一）立法手段

1.將少數(shù)民族民事習(xí)慣確認(rèn)為民法的法律淵源。民事習(xí)慣的特征決定了它可以彌補(bǔ)民事立法的某些漏洞。同時(shí)，可以設(shè)立相應(yīng)的特別條款，即在少數(shù)民族自治地區(qū)，可以將少數(shù)民族民事習(xí)慣作為民法的法律淵源，以符合特定少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣。

2.以少數(shù)民族習(xí)慣為基礎(chǔ)制定符合少數(shù)民族本身的民事單行法。以民事習(xí)慣為基礎(chǔ)建立相應(yīng)的民事法律制度，即將民事習(xí)慣吸納為民法上的具體的民事法律制度，此時(shí)民事習(xí)慣已不再是民族習(xí)慣法，而已上升為國(guó)家制定法。這樣更能保障民族習(xí)慣法的運(yùn)行。

（二）司法手段

1.在審判過(guò)程中加強(qiáng)對(duì)民族習(xí)慣法的運(yùn)用力度。少數(shù)民族習(xí)慣法是解決民間糾紛的重要手段。在司法審判活動(dòng)中，應(yīng)充分尊重少數(shù)民族習(xí)慣，以民族習(xí)慣法對(duì)案件的性質(zhì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，然后依據(jù)國(guó)家制定法與民族習(xí)慣法的綜合作用作出判決結(jié)果。同時(shí)，建立合理的運(yùn)行機(jī)制，確保司法審判的有序進(jìn)行。

2.建立當(dāng)?shù)厝嗣衽銓彊C(jī)制。對(duì)于少數(shù)民族地區(qū)村落中有較高威望的人，可以讓其成為人民陪審員，參與司法審判活動(dòng)。這樣既能征得他們有關(guān)民事習(xí)慣法的建議，也提高了司法審判的真正公正性和權(quán)威性。

五、結(jié)語(yǔ)

正如蘇力教授所說(shuō)，習(xí)慣將繼續(xù)存在，將繼續(xù)隨著人們追求自己利益的過(guò)程不斷地重新塑造和改變自身[7]。民族習(xí)慣法在解決糾紛中的優(yōu)越性使其必將長(zhǎng)期存在于民眾的生活中。尊重和保障少數(shù)民族習(xí)慣法的運(yùn)行，不僅是對(duì)“本土資源”的利用，也是實(shí)現(xiàn)法治中國(guó)的內(nèi)在需要。

參考文獻(xiàn)：

[1]在理論界，關(guān)于民族習(xí)慣法的界定大致分為三種。本文所指民族習(xí)慣法，是獨(dú)立于國(guó)家制定法之外，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，具有一定強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。

[2]參見(jiàn)：（美）布雷恩·Z.塔瑪納哈著.李桂林譯.《論法治：歷史政治和理論》[M]，武漢：武漢大學(xué)出版社.2010。

[3]蘇力：《關(guān)于能動(dòng)司法》[J]，載《法律適用》，2010年第2、3期。

[4]厲盡國(guó)：《法治視野中的習(xí)慣法：理論與實(shí)踐》[M]，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2010，第126頁(yè)。

[5]參見(jiàn)辛國(guó)祥，毛曉杰：《賠命價(jià)習(xí)慣與刑事法律沖突及立法對(duì)策探討》[A]；張濟(jì)民：《諸說(shuō)求真——藏族部落習(xí)慣法專論》[C]，西寧：青海人民出版社2002。

[6]周尚君：《鄉(xiāng)村治理的法律規(guī)制及其限度——兼以云南德宏某村“村規(guī)民約”為參照》[J]，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2008年11月，總第101期。