夏煜琳

（浙江省海寧市人民檢察院，浙江海寧314400）

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無身份人員構(gòu)成瀆職罪共犯問題研究

夏煜琳

（浙江省海寧市人民檢察院，浙江海寧314400）

摘要：在瀆職犯罪司法實(shí)踐中，無身份人員能否與國家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成共同犯罪是頗具特色的難點(diǎn)問題?，F(xiàn)階段針對瀆職罪刑法條文進(jìn)行身份犯與無身份犯共同犯罪問題的研究較為零散，瀆職罪中的共犯關(guān)系、罪名確定等刑法適用問題缺少足夠的理論支撐，由此也無法全面采納貪污賄賂犯罪中的共犯理論。無身份人員可以與國家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成瀆職罪共犯，但應(yīng)予以嚴(yán)格限定。

關(guān)鍵詞：無身份人員；瀆職罪；共犯；限定

歡迎按以下方式引用：夏煜琳.無身份人員構(gòu)成瀆職罪共犯問題研究［J］.克拉瑪依學(xué)刊，2016（3）65-69.

在當(dāng)前刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界對于無身份人員能否與國家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成瀆職罪的共犯一直存在爭議。2012年12月7日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理瀆職刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）。該《解釋》第4條①對國家機(jī)關(guān)工作人員是否構(gòu)成無身份人員其他犯罪共犯問題做出了明確規(guī)定，由此解決了國家機(jī)關(guān)工作人員的行為性質(zhì)認(rèn)定問題，但該《解釋》對于無身份人員能否與國家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成瀆職罪共犯問題仍未做出明確規(guī)定，使得這一爭議性問題繼續(xù)困擾司法實(shí)務(wù)部門。筆者力圖對這一爭議性的問題進(jìn)行分析、探討，希冀對司法實(shí)務(wù)部門有所裨益。

一、無身份人員可以構(gòu)成瀆職罪共犯之理由

1.從刑法共同犯罪理論的角度看

首先，根據(jù)我國刑法理論，某一行為構(gòu)成犯罪必須具備犯罪主客觀要件，即犯罪構(gòu)成。除包括基本犯罪構(gòu)成外，還包括修正的犯罪構(gòu)成，而共犯的構(gòu)成屬于修正的犯罪構(gòu)成。在共同犯罪中，教唆犯、幫助犯并非不具備犯罪構(gòu)成，而是不具備刑法分則所規(guī)定具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成，但它們具備修正的犯罪構(gòu)成，這就是共犯承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。其次，共同犯罪并無要求與身份相關(guān)，身份的機(jī)能在于它反映了行為主體侵犯特定客體的客觀可能性。無身份者雖然不享有法律身份帶來的權(quán)利，但卻負(fù)有“不得勾結(jié)身份者破壞其法律義務(wù)”［1］11的義務(wù)。我國《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪故意是共同犯罪中主觀方面的內(nèi)容，而身份屬于犯罪主體的因素?？梢?，共同犯罪與身份之間沒有必然聯(lián)系。瀆職犯罪中的身份要素，僅當(dāng)共犯中存在無身份人員時(shí)才具有評(píng)價(jià)的意義。瀆職犯罪是以行為人對國家機(jī)關(guān)工作人員之職務(wù)或職權(quán)的不法利用或行使為客觀方面構(gòu)成要件的犯罪。顯然無身份人員可通過與國家機(jī)關(guān)工作人員相勾結(jié)，采取教唆或者幫助方式，最終達(dá)到利用國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)或職權(quán)的目的。

2.從相關(guān)刑事司法規(guī)范性文件的角度看

雖然我國刑法條款及司法解釋中缺乏對瀆職犯罪共犯的規(guī)定，但是對貪污賄賂犯罪中有關(guān)身份犯與無身份人員構(gòu)成貪污賄賂的共同犯罪有明確依據(jù)。例如：《刑法》第382條第3款規(guī)定，“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”；《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰”；《刑法》第248條第2款規(guī)定，“監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人員毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人員的，依照監(jiān)管人員虐待被監(jiān)管人員罪處罰”；此外，最高人民檢察院出臺(tái)的《關(guān)于非司法工作人員是否可以構(gòu)成徇私枉法共犯問題的答復(fù)》中規(guī)定，“非司法工作人員與司法工作人員勾結(jié)，共同實(shí)施徇私枉法行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪的共犯追究刑事責(zé)任”。刑法條文及相關(guān)司法解釋規(guī)定某些職務(wù)犯罪可以由普通主體構(gòu)成，表明刑法保護(hù)社會(huì)秩序的價(jià)值傾向，目的是禁止國家機(jī)關(guān)工作人員與無身份人員相勾結(jié)實(shí)施職務(wù)犯罪的行為，為瀆職犯罪中無身份人員可以構(gòu)成瀆職罪共犯提供了肯定性依據(jù)。

3.從當(dāng)前瀆職犯罪形勢政策發(fā)展的角度看

瀆職犯罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)上的便利或由于職務(wù)上的疏忽而侵害國家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)、致使國家和人民利益遭受重大損失的犯罪。瀆職犯罪具有比一般刑事犯罪更大的社會(huì)危害性，我國刑事法律也始終體現(xiàn)著對瀆職犯罪從嚴(yán)懲處的立法精神。在瀆職犯罪的形態(tài)中活躍著各種無身份人員。他們以有身份人員為依托，利用有身份者的職務(wù)之便，教唆或者幫助有身份者實(shí)施瀆職犯罪行為，是當(dāng)前瀆職犯罪的重要幫兇和推手。如果認(rèn)為無身份者與有身份者共同故意實(shí)施以特殊身份為構(gòu)成要件的犯罪一概不成立共犯，刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定幾近一紙廢文，總則也不能起到指導(dǎo)分則的作用。［2］396具體到瀆職犯罪而言，當(dāng)無身份人員的瀆職教唆、幫助行為在刑法中沒有其他罪名可以評(píng)價(jià)時(shí)，如果否定非身份犯成為瀆職罪等特殊主體犯罪共犯的可能性，那么實(shí)踐中大量不具備特殊身份的主體將被排除在刑法分則之外，刑法總則關(guān)于共同犯罪的內(nèi)容無法規(guī)制非身份犯，等于喪失了很大部分的刑法評(píng)價(jià)功能，極大地削減了刑法條文的規(guī)范收益，［3］8也有違當(dāng)前嚴(yán)厲打擊瀆職犯罪的政策。

二、無身份人員構(gòu)成瀆職罪共犯嚴(yán)格限定之必要性

從刑法理論上講，任何故意犯罪都可能成立共同犯罪，但瀆職犯罪是對犯罪主體身份、職責(zé)要求很高的一種身份犯罪。近年來，雖然一些地方的檢察機(jī)關(guān)查辦了一些無身份人員構(gòu)成瀆職罪共犯的案件，但是對于這些無身份人員在何種情況、什么程度下才可以和相關(guān)國家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成瀆職罪的共犯，司法實(shí)務(wù)中并未形成明確統(tǒng)一的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，這造成了檢察機(jī)關(guān)反瀆職部門在查辦有無身份人員參與瀆職犯罪案件認(rèn)定無身份人員是否構(gòu)成瀆職罪共犯時(shí)產(chǎn)生了困惑。

值得重視的是，目前司法實(shí)務(wù)中存在著過多追究無身份人員瀆職罪共犯刑事責(zé)任的情形。如有些瀆職犯罪案件中，無身份人員的瀆職教唆、幫助行為在刑法中已有專門的罪名予以評(píng)價(jià)，即符合刑法分則相關(guān)罪名的犯罪構(gòu)成要件，此時(shí)如果對這些無身份人員不分情況一概以瀆職罪共犯追究刑事責(zé)任的話，不僅忽略了瀆職罪共犯與其他專門罪名之間的刑罰輕重關(guān)系，可能產(chǎn)生罪刑失衡的結(jié)果，也勢必造成刑法相關(guān)罪名條文的適用性虛置。以吳某等徇私枉法案為例，被告人吳某在辦理犯罪嫌疑人陳某、鄧某、符某涉嫌搶劫案件期間，認(rèn)識(shí)了鄧某的姐夫張某，在張某要求下，吳某將鄧某的4份原始訊問筆錄抽出、復(fù)印并在4份復(fù)印件上進(jìn)行了修改。之后，張某指使被告人錢某模仿辦案人員的筆跡重新抄寫并交給吳某。吳某乘單獨(dú)審訊鄧某之機(jī)將重新抄寫的訊問筆錄交給鄧某簽名、捺印后置于卷內(nèi)。［4］161在該案中，被告人張某指使、授意、策劃實(shí)施了偽造證據(jù)的行為，對整個(gè)犯罪行為具有深度介入，筆者認(rèn)為可以認(rèn)定張某構(gòu)成徇私枉法罪的共犯。但是刑法對被告人張某的行為已有專門的罪名（幫助偽造證據(jù)罪）予以規(guī)定，所以本案中認(rèn)定張某構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪比較適宜。

再者，在有些瀆職犯罪案件中，無身份人員與國家機(jī)關(guān)工作人員事前并未存在明顯的瀆職犯罪共謀、或者說無身份人員的瀆職教唆、幫助行為尚未深度介入有身份者的整個(gè)瀆職犯罪行為，此時(shí)如果仍以瀆職罪共犯的形式追究無身份人員瀆職罪共犯刑事責(zé)任的話，在一定程度上造成打擊面過大，有違相關(guān)瀆職犯罪應(yīng)以打擊國家機(jī)關(guān)工作人員為主的刑事政策。以馬某濫用職權(quán)案為例，被告人馬某原系某區(qū)經(jīng)信局業(yè)務(wù)科科長，負(fù)責(zé)全區(qū)節(jié)能減排項(xiàng)目扶持資金申報(bào)審核工作。2012 年7月，俞某通過虛構(gòu)事實(shí)、編造虛假材料等方法，將其不符合申報(bào)條件的公司申請節(jié)能減排項(xiàng)目扶持資金，并請馬某幫忙。馬某為徇私利接受俞某的吃請，明知俞某提供材料系虛假，其公司不符合申報(bào)項(xiàng)目扶持資金的條件，仍幫助其公司審核上報(bào)并通過驗(yàn)收，使得俞某的公司非法獲得了省級(jí)節(jié)能項(xiàng)目資金30萬元。［5］125在本案中，對俞某和馬某是否存在瀆職犯罪共謀存在一定的爭議。筆者認(rèn)為俞某和馬某并未存在明顯的瀆職犯罪共謀。本案中，俞某和馬某二人并沒有就如何申報(bào)材料騙取節(jié)能減排項(xiàng)目扶持資金進(jìn)行充分的謀劃溝通。俞某只是自己虛構(gòu)事實(shí)，編造假的申報(bào)材料騙取專項(xiàng)資金，其并不具備國家機(jī)關(guān)工作人員的身份，也沒有教唆馬某濫用職權(quán)，而僅僅是請托馬某給予幫助，缺乏共同犯罪中“共謀”所需具備的深度犯罪溝通這一條件，因此，不宜對俞某的行為以濫用職權(quán)罪共犯進(jìn)行評(píng)價(jià)。本案最終經(jīng)法院審理后，認(rèn)定馬某構(gòu)成濫用職權(quán)罪，而認(rèn)定俞某構(gòu)成詐騙罪，并判處相應(yīng)的刑罰。

因此，在當(dāng)前相關(guān)法律及司法解釋尚未對無身份人員構(gòu)成瀆職罪共犯問題做出明確規(guī)定的情況下，要兼顧瀆職犯罪的特殊性及實(shí)踐打擊的需要，應(yīng)在認(rèn)定無身份人員構(gòu)成瀆職罪共犯時(shí)予以嚴(yán)格限定。

三、無身份人員構(gòu)成瀆職罪共犯之限定條件

在肯定無身份人員可構(gòu)成瀆職罪共犯時(shí)，應(yīng)對無身份人員構(gòu)成瀆職罪共犯的適用條件從如下幾個(gè)方面予以嚴(yán)格限定：

1.無身份人員構(gòu)成瀆職罪共犯應(yīng)限定在無身份人員與國家機(jī)關(guān)工作人員形成“事前共謀”“事中共謀”的場合

根據(jù)共同犯罪理論，認(rèn)定無身份人員與國家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成瀆職罪共犯，雙方需存在共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，即共謀。共謀可分為事前、事中、事后共謀。根據(jù)瀆職犯罪司法實(shí)踐，事前共謀是指無身份人員與國家機(jī)關(guān)工作人員事先通謀，由無身份人員實(shí)施相關(guān)犯罪，國家機(jī)關(guān)工作人員利用其職務(wù)便利與之相互配合，放縱犯罪。在事前共謀的情形下，無身份人員一方面構(gòu)成其他相關(guān)犯罪，同時(shí)也構(gòu)成相應(yīng)瀆職罪的共犯，屬于一個(gè)行為觸犯兩個(gè)罪名，根據(jù)想象競合犯的處罰原則擇一重罪處罰即可。事中共謀一般是指無身份人員在實(shí)施某特定犯罪過程中被相關(guān)國家機(jī)關(guān)工作人員查獲，無身份人員通過說情、賄賂等手段后，國家機(jī)關(guān)工作人員予以瀆職放縱。此時(shí)，因無身份人員與有身份者存在瀆職犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，故無身份人員一方面構(gòu)成瀆職犯罪的共犯，同時(shí)還構(gòu)成其他相關(guān)犯罪，即無身份人員實(shí)施了兩個(gè)獨(dú)立的行為，應(yīng)予以數(shù)罪并罰。事后共謀是指無身份人員先實(shí)施了一個(gè)犯罪行為并已構(gòu)成相關(guān)犯罪（此處稱為前罪），為逃避刑事追訴，無身份人員教唆國家機(jī)關(guān)工作人員幫助其逃避刑事追訴。筆者認(rèn)為，此處無身份人員的瀆職教唆行為屬于前罪實(shí)施完畢后的不可罰事后行為，并未侵犯新的法益，而是對不法狀態(tài)的繼續(xù)性利用或延展性保持。因該事后行為缺乏適法行為的期待可能性，故不能將之認(rèn)定為后續(xù)瀆職犯罪的幫助犯、教唆犯等共犯形式。所以，在前罪到達(dá)了犯罪既遂、未遂、中止等狀態(tài)之后，無身份人員作為共犯共謀參與國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的瀆職犯罪時(shí)，無身份人員不構(gòu)成瀆職罪共犯，而僅構(gòu)成前罪一個(gè)罪名，國家機(jī)關(guān)工作人員則構(gòu)成相應(yīng)的瀆職犯罪。

2.無身份人員構(gòu)成瀆職罪共犯的前提是其實(shí)施的瀆職教唆、幫助行為在刑法中沒有相應(yīng)的罪名可以評(píng)價(jià)

具體表現(xiàn)為無身份人員為了自身利益教唆或者幫助國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施瀆職犯罪行為。此時(shí)如果無身份人員的瀆職教唆、幫助行為在刑法中無相關(guān)罪名可以規(guī)制，對無身份人員可直接以瀆職罪共犯進(jìn)行刑事歸責(zé)。比如對于故意泄露國家秘密罪而言，如果無身份人員教唆、幫助國家機(jī)關(guān)工作人員違反國家保密法規(guī)定泄露國家秘密，此時(shí)由于無身份人員的瀆職教唆、幫助行為在刑法中并沒有相應(yīng)的罪名可以評(píng)價(jià)，這種情況下就可認(rèn)定無身份人員構(gòu)成故意泄露國家秘密罪的共犯。值得探討的是無身份人員實(shí)施的瀆職教唆、幫助行為在刑法中有相應(yīng)的罪名可以評(píng)價(jià)、規(guī)制時(shí)，此時(shí)對無身份人員該如何定罪？有觀點(diǎn)認(rèn)為，為司法實(shí)踐簡捷操作，此情形下對無身份人員應(yīng)一律以瀆職罪共犯追究刑事責(zé)任。顯然，這無疑會(huì)將刑法中特定的犯罪法條束之高閣，有違立法之原意。況且，不能單純?yōu)榱俗非笏痉▽?shí)踐的簡捷操作而放棄對精確定性的要求。筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)根據(jù)法條競合犯、想象競合犯、牽連犯等理論對無身份人員的瀆職教唆、幫助行為予以準(zhǔn)確定性。例如：稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員甲在稅收征收管理中認(rèn)識(shí)了納稅人乙。乙為達(dá)到偷稅目的，主動(dòng)教唆甲采取弄虛作假的手段幫助其少征稅款或者干脆不征稅款，最終致使國家稅收遭受重大損失。對該稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員甲而言，其行為既構(gòu)成徇私舞弊不征或少征稅款罪，也符合偷稅罪的共犯條件，處理時(shí)應(yīng)當(dāng)以少征未征的稅款實(shí)際數(shù)額為依據(jù)，根據(jù)《解釋》第4條“國家機(jī)關(guān)工作人員與他人共謀，利用其職務(wù)行為幫助他人實(shí)施其他犯罪行為，同時(shí)構(gòu)成瀆職犯罪和共謀實(shí)施的其他犯罪共犯的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，應(yīng)在徇私舞弊不征少征稅款罪和偷稅罪二罪擇一較重的罪定罪處罰；對該納稅人乙而言，其行為也同時(shí)構(gòu)成偷稅罪和徇私舞弊不征少征稅款罪，處理時(shí)也應(yīng)比照該款規(guī)定擇一重罪處斷。

3.無身份人員的瀆職教唆、幫助行為必須達(dá)到一定的重要程度

這種重要程度的判斷，筆者認(rèn)為，可以參考《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中關(guān)于挪用公款罪共犯的認(rèn)定意見，即“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰”。對瀆職犯罪而言，只有當(dāng)無身份人員與國家機(jī)關(guān)工作人員共謀，指使或者參與策劃國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施濫用職權(quán)行為的，才可以瀆職共犯論處。此處的共謀、指使、參與、策劃是指無身份人員深度介入了整個(gè)瀆職犯罪行為，積極追求瀆職犯罪結(jié)果的發(fā)生，并對瀆職犯罪結(jié)果的發(fā)生起了重要作用；或者說無身份人員主觀上認(rèn)識(shí)、意欲的內(nèi)容，客觀上與有身份人員商量的表現(xiàn)，都呈現(xiàn)出更深入、更緊密地共同性，更積極、更主動(dòng)地參與性，而不是比較松散、隨意的僅具有消極性、被動(dòng)性的附和、同意。以王某、陳某動(dòng)植物檢疫徇私舞弊案為例，王某案發(fā)前是某市動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督所的檢疫人員，陳某是生豬中介商。陳某為謀取非法利益，請求王某為其虛開多份動(dòng)物檢疫合格證明。王某徇私情，在未見到生豬并未經(jīng)檢疫的情況下，為陳某虛開了多份動(dòng)物檢疫合格證明。本案中，陳某雖不具有國家機(jī)關(guān)工作人員的身份，但其與具有國家機(jī)關(guān)工作人員身份和職權(quán)的王某事前有通謀。具體表現(xiàn)為陳某主動(dòng)授意、教唆王某按照其要求虛開檢疫證，并且對于如何開具檢疫證陳某和王某有深入地意思聯(lián)絡(luò)，后王某按照陳某的要求為其虛開了數(shù)份檢疫證?？v觀此案，陳某教唆王某的行為呈現(xiàn)出更積極、主動(dòng)的參與性，深度介入了王某的整個(gè)瀆職犯罪行為，陳某的行為已達(dá)到一定的重要程度，需追究刑事責(zé)任，但陳某教唆王某虛開檢疫證的行為在刑法分則中并沒有相關(guān)罪名可以評(píng)價(jià)，故對陳某以構(gòu)成動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪共犯進(jìn)行追訴是合適的。

無身份人員能否構(gòu)成瀆職罪共犯在刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界一直存有爭議。在目前尚未有司法解釋明確規(guī)定無身份人員可以構(gòu)成瀆職罪共犯的情況下，司法實(shí)務(wù)部門可根據(jù)刑法共同犯罪理論并結(jié)合瀆職犯罪的特殊性及當(dāng)前瀆職犯罪刑事政策，在認(rèn)定無身份人員構(gòu)成瀆職罪共犯時(shí)予以嚴(yán)格限定。

注釋：

①《關(guān)于辦理瀆職刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）》第4條規(guī)定，“國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施瀆職行為，放縱他人犯罪或者幫助他人逃避刑事處罰，構(gòu)成犯罪的，依照瀆職罪的規(guī)定定罪處罰。國家機(jī)關(guān)工作人員與他人共謀，利用其職務(wù)行為幫助他人實(shí)施其他犯罪行為，同時(shí)構(gòu)成瀆職犯罪和共謀實(shí)施的其他犯罪共犯的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。國家機(jī)關(guān)工作人員與他人共謀，既利用其職務(wù)行為幫助他人實(shí)施其他犯罪，又以非職務(wù)行為與他人共同實(shí)施該其他犯罪行為，同時(shí)構(gòu)成瀆職犯罪和其他犯罪的共犯的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

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中圖分類號(hào)：D1941

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2016.03.13

收稿日期：2016-02-17

作者簡介：夏煜琳，浙江省海寧市人民檢察院反瀆職侵權(quán)局副局長，研究方向：刑事法學(xué)。