朱士闊

一、基本案情

郭某作為A公司（非國有）的工作人員，受該公司指派負責籌建具有獨立法人資格的B公司，并擔任B公司經(jīng)理。在B公司未登記注冊之前，郭某利用負責籌建業(yè)務并支配籌建資金的職務便利虛報會計賬目，將一筆35萬元籌建資金轉(zhuǎn)入個人賬戶，并購買汽車一部登記在其個人名下。

二、分歧意見

第一種意見認為，根據(jù)2000年10月9日最高人民檢察院《關(guān)于挪用尚未注冊成立公司資金的行為適用法律問題的批復》的規(guī)定，挪用尚未注冊成立公司資金的行為按挪用資金罪追究刑事責任。因此，籌建中的公司應當視為公司，對侵占籌建中的公司資金的行為，應以職務侵占罪定罪處罰。行為人郭某作為籌建中的B公司的經(jīng)理，利用職務便利，侵占籌建資金，構(gòu)成職務侵占罪。

第二種意見認為，郭某的行為構(gòu)成職務侵占罪，理由在于郭某作為該A公司的工作人員，利用負責籌建業(yè)務并支配籌建資金的職務便利，實際侵占了出資公司的資金，而非籌建公司的資金。最高人民檢察院《關(guān)于挪用尚未注冊成立公司資金的行為適用法律問題的批復》僅僅針對“挪用”尚未注冊成立公司資金的行為，不能類推適用于“侵占”行為。

三、評析意見

筆者贊同第二種意見。本案的核心問題在于犯罪嫌疑人郭某是籌建中的B公司的經(jīng)理，能否據(jù)此認定為《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司、企業(yè)或其他單位的人員”，即需要判斷尚未登記注冊僅處于籌建階段的B公司能否成為該條款規(guī)定的“公司、企業(yè)或其他單位”？

（一）“籌建中的公司”不屬于《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司、企業(yè)”

對《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司”、“企業(yè)”的理解，實際上涉及到刑法用語與民法、經(jīng)濟法、行政法等其他部門法用語的協(xié)調(diào)問題。由于對刑法與其他部門法關(guān)系的認識不同，對同一法律用語在刑法語境和在其他部門法語境中可能得出不同的解釋結(jié)論。關(guān)于刑法與其他部門法的關(guān)系，有刑法獨立性說和刑法從屬性說的對立。筆者贊同刑法獨立性說。張明楷教授認為，作為刑法規(guī)制對象的犯罪行為，已經(jīng)超出了其他部門法律的規(guī)制范圍。刑法也不是對違反民法、經(jīng)濟法、行政法等所謂一次規(guī)范的行為直接給予刑事處罰，而是根據(jù)自身特有的依據(jù)和標準獨立進行法律制裁。[1]但不管學者持有上述何種立場，都認可刑法是其他部門法的保障法，具有補充性。刑法是最后的手段，只有在其他法律不能充分保護法益的情況下，才可以動用刑罰，從而保障其他部門法的實施。[2]

具體到本案，對《刑法》第271條第1款“公司”、“企業(yè)”之理解，也應注意與公司法、企業(yè)法的協(xié)調(diào)。根據(jù)《公司法》第6條、第7條的規(guī)定，設(shè)立公司必須依法向公司登記注冊機關(guān)申請注冊登記，由登記機關(guān)發(fā)放營業(yè)執(zhí)照，營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期即為公司的成立日期。另外，《公司法》第3條規(guī)定“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)”。由此可見，公司享有民事主體資格，必須經(jīng)過注冊登記并具有獨立財產(chǎn)，這是公司成立的形式要件和實質(zhì)要件。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日作為公司成立的日期，相當于自然人出生日。同樣，企業(yè)也必須依法登記設(shè)立并擁有獨立財產(chǎn)。因此，本案中B公司尚未登記注冊并取得營業(yè)執(zhí)照不能成為《刑法》第271條第1款規(guī)定中的“公司”、“企業(yè)”，否則將是對刑法進行任性的擴大解釋。

有意見認為，最高人民檢察院《關(guān)于挪用尚未注冊成立公司資金的行為適用法律問題的批復》規(guī)定：“籌建公司的工作人員在公司登記注冊前，利用職務上的便利，挪用準備設(shè)立的公司在銀行開設(shè)的臨時賬戶上的資金，歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，應當根據(jù)刑法第二百七十二條的規(guī)定，追究刑事責任?！眳⒄沾艘?guī)定，籌建中的公司也應視為公司。筆者以為，最高人民法院、最高人民檢察院批復針對的是具體案件，而不是類型化的擴大解釋。該批復實際上起到了法律擬制的效果，即對挪用尚未登記注冊成立公司資金的行為，以挪用資金罪定罪處理，但不能作為類推解釋其他問題的依據(jù)。我們要絕對禁止不利于行為人的類推，否則就是對罪刑法定基本原則的違背。

（二）“籌建中的公司”亦不能視為《刑法》第271條第1款規(guī)定的“其他單位”

“其他單位”是一個概括性的刑法術(shù)語，學界和實踐部門對其內(nèi)涵和外延的理解有很大爭議。有人認為最高人民法院《關(guān)于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》規(guī)定：“對村民小組組長利用職務上的便利，將村民小組集體財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應當依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務侵占罪定罪處罰?！边@里的村民小組顯然不屬于公司、企業(yè)，但可以歸類于“其他單位”。根據(jù)該“批復”，其他單位的認定只需要具備獨立財產(chǎn)這一實質(zhì)要件即可，無需經(jīng)依法設(shè)立登記等形式要件。并且從打擊單位內(nèi)部犯罪的立法目的和現(xiàn)實需要出發(fā)，也不應該對“其他單位”的外延理解過窄。筆者認為，該“批復”同樣是對具體問題的解釋，不能作為解釋《刑法》第271條第1款“其他單位”的立論基礎(chǔ)。目的解釋雖然是刑法解釋的基本方法，但立法目的和立法原意的探尋本身也是一件極其冒險的事情。為了適應“打擊犯罪”的目的需要，可能會產(chǎn)生將一切具有聚合性特點的組織都放入“其他單位”這個口袋的風險。另外，法律如何適應規(guī)制社會行為的需要，也是立法者的任務，而不是司法者的擔當，司法者只能遵循罪刑法定原則適用法律。

從歷史解釋的角度出發(fā)，我們發(fā)現(xiàn)職務侵占罪和貪污罪在客觀方面沒有質(zhì)的不同。1979年刑法沒有規(guī)定職務侵占罪，而是涉及職務侵占的行為都規(guī)定在了貪污罪當中。中間經(jīng)歷1988年全國人大常委會制定的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》、1995年全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，直到1997年刑法徹底將職務侵占罪和貪污罪分離。另外，《刑法》第271條第2款規(guī)定國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照貪污罪定罪處罰。從體系解釋的角度出發(fā)，結(jié)合《刑法》第93條的規(guī)定來看，該第271條第2款是一項注意規(guī)定，其內(nèi)容完全可以包含在《刑法》第382條、第383條之中。

由此可見，職務侵占罪與貪污罪在客觀方面具有一致性，二者的區(qū)別在于行為人是否具國有主體身份。因此，從立法歷史淵源和刑法體系的協(xié)調(diào)來說，《刑法》第271條第1款中“公司、企業(yè)或其他單位”與《刑法》第93條、第382條“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”以及第271條第2款“國有公司、企業(yè)或國有單位”相對應，即系非國有公司、企業(yè)或其他單位?！笆聵I(yè)單位”或“國有單位”當然需要依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)成立，才能享有民事主體資格。同樣，《刑法》第271條第1款中的非國有“其他單位”也必須依法成立，即要具備成立的形式和實質(zhì)要件。因此，本案中尚未登記注冊的B公司也不屬于《刑法》第271條第1款規(guī)定的“其他單位”。犯罪嫌疑人郭某以籌建中的B公司經(jīng)理的身份不能成為職務侵占罪的犯罪主體。

（三）對侵占籌建公司資金行為的定性

筆者贊同這樣一種思路，即籌建中的公司、企業(yè)或其他組織的人員能否成為職務侵占罪的主體，關(guān)鍵要看籌建公司的出資人。如果籌建公司的出資人是單位，行為人受單位指派或者臨時聘用負責籌建工作，利用職務便利侵占籌建資金的，應認定為職務侵占罪。如果出資人是自然人，行為人受該自然人委托負責籌建公司，侵占籌建資金的，應認定為侵占罪等其他相應的犯罪。[3]

本案之中，犯罪嫌疑人郭某作為非國有A公司的工作人員，受該公司委派，利用負責籌建B公司并支配籌建資金的職務便利，將35萬元資金非法占為己有。行為人郭某的行為實際上是利用出資公司A公司賦予的職權(quán)，侵占了A公司的巨額資金。因此，郭某的行為成立職務侵占罪立論根據(jù)在此。如果郭某受其他自然人的委托，則只能依其他相應罪名而非職務侵占罪論處。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法在法律體系中的地位——兼論刑法的補充性與法律體系的概念》，載《法學研究》1994年第6期。

[2]參見肖中華：《經(jīng)濟犯罪的規(guī)范解釋》，載《法學研究》2006年第5期。

[3]參見郭澤強：《關(guān)于職務侵占罪主體問題的思考——以對“利用職務上的便利”之理解為基點》，載《法學評論》2008年第6期。