扈艷

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）

權(quán)利位階在中國司法中的運用與克制

扈艷

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）

權(quán)利位階討論在我國學(xué)界的興起與我國民法20世紀80年代強調(diào)義務(wù)本位，90年代回歸權(quán)利本位的學(xué)術(shù)大環(huán)境相映成趣。權(quán)利位階理論對于立法、司法均有重要作用。立法將立法者業(yè)已形成的價值判斷通過法律進行固化。權(quán)利位階理論在立法層面的運用多體現(xiàn)在立法過程中和立法者的價值判斷形成中，其在司法層面的適用可根據(jù)是否有法可依分為在法律解釋中的適用與在個案平衡中的適用，適用中要保持克制。在現(xiàn)實中，通過對立法目的解釋的充分尊重，對法律解釋中得出的結(jié)論謹慎類推，對個案平衡得出的結(jié)論原則上僅適用于個案等多種途徑實現(xiàn)權(quán)利位階在司法中適用的克制。

權(quán)利位階；司法適用；法律解釋；個案衡量；克制

權(quán)利位階討論在我國學(xué)界的興起與我國民法20世紀80年代強調(diào)義務(wù)本位，90年代回歸權(quán)利本位的學(xué)術(shù)大環(huán)境相映成趣。不同權(quán)利之間是否存在沖突，權(quán)利位階是否存在？本文從權(quán)利位階討論在我國學(xué)界的興起與演進出發(fā)，梳理法界是否存在權(quán)利沖突以及權(quán)利位階的代表觀點，肯定權(quán)利位階在立法司法中發(fā)揮的重要作用；結(jié)合民法淵源理論嘗試對權(quán)利位階的具體運用方式進行類型化，結(jié)合實際案例，在類型化的框架下展現(xiàn)權(quán)利位階的運用方式，并指出權(quán)利位階在司法中運用需謹慎克制的相應(yīng)情形。

一、權(quán)利位階討論在我國學(xué)界的興起與演進

在我國，關(guān)于權(quán)利位階問題在學(xué)界引起較大關(guān)注的集中討論可以追溯至2000年前后。在這次關(guān)于權(quán)利位階問題的討論中，學(xué)者的學(xué)術(shù)交鋒主要集中在兩個問題上：其一，是否存在權(quán)利沖突；其二，是否存在權(quán)利位階以及其如何形成。

（一）是否存在權(quán)利沖突

“權(quán)利沖突”不僅是法學(xué)的研究對象，經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)的學(xué)者也對該現(xiàn)象有所關(guān)注。美國經(jīng)濟學(xué)家羅納德·科斯（Ronald Coase)曾從權(quán)利的相互性角度解釋權(quán)利沖突，提出了泛權(quán)利沖突論?！斑@種觀念下，一個人所失去的正是另一個人所得到的。任何權(quán)利的行使都被抹上了相對性的色彩，也就意味著，凡有權(quán)利行使之處，便是權(quán)利沖突之所在?！雹賲⒁娨x：《人格權(quán)法論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第398-399頁。在科斯的理論下，生產(chǎn)資源具有有限性，若將生產(chǎn)要素視為權(quán)利，行使一種權(quán)利（使用一種生產(chǎn)要素）的成本，正是該行使權(quán)利使別人蒙受的損失。書中表明，這種觀點遭到了兩方面的批判，一方面是其將特定情形下權(quán)利的相對性普遍化；另一方面是其認為權(quán)利邊界完全模糊，認為權(quán)利并非是在當事人之間依法配置的，而是在沖突中重新配置劃定界限的。這種觀點不僅肯定了權(quán)利沖突的存在，更強調(diào)了權(quán)利沖突的無所不在，這種觀點暗含的邏輯是權(quán)利有無限延伸的范圍，個體的權(quán)利在社會生活的交集中重合碰撞，在何種權(quán)利或利益得以優(yōu)先實現(xiàn)的問題上難以達成共識，于是產(chǎn)生糾紛矛盾。

1996年，蘇力教授發(fā)表《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》一文，該文對言論自由與名譽權(quán)發(fā)生沖突時的何種權(quán)利該得到優(yōu)先實現(xiàn)進行了論證。他對權(quán)利沖突的存在持當然的肯定態(tài)度，認為這是“社會生活的必然”[1]65-79。其后，劉作翔研究員在2002年發(fā)表《權(quán)利沖突的幾個理論問題》一文中，指出只有合法權(quán)利才存在沖突的問題，違法行為不導(dǎo)致權(quán)利沖突問題。也正是在這一劃定中，證明了其認同權(quán)利沖突的存在[2]56-71。這兩位學(xué)者雖未言明權(quán)利沖突存在的原因，但在其全文的論述中可以發(fā)現(xiàn)其亦蘊含權(quán)利邊界難以清晰界定，必然出現(xiàn)交織沖突的邏輯。在反對者中，郝鐵川先生的觀點較有代表性。其2004年發(fā)表的《權(quán)利沖突：一個不成為問題的問題》一文，成功將問題回溯到是否存在權(quán)利沖突的階段②之前學(xué)者對于存在權(quán)利沖突這一問題基本達成共識。。其認為權(quán)利沖突是個偽命題，是20世紀80年代民法對義務(wù)本位的強調(diào)導(dǎo)致的權(quán)利本位的反撲[3]3-6。

此后，學(xué)界對該問題的討論繼續(xù)持續(xù)，也從法理學(xué)界延伸至憲法學(xué)中對基本權(quán)利保障范圍的討論之中，即憲法中的“外部理論”與“內(nèi)部理論”之爭。所謂“外部理論”，簡而言之是將“權(quán)利和權(quán)利的限制當做兩個問題來處理”[4]399-400。首先解決權(quán)利的構(gòu)成，即確定主體和保障對象（行為），權(quán)力本身（right in itself）基本權(quán)利的“初步保障范圍”，這時候權(quán)利保障范圍是寬泛和沒有邊界的。然后考慮權(quán)利的限制問題，通過對衡量公共利益、他人權(quán)利、國家功能等現(xiàn)實因素進行確定，用“基本權(quán)利＋限制”的方式確定權(quán)利（基本權(quán)利的實際保障范圍）[5]94-102。而“內(nèi)部理論”是指，權(quán)利自始至終都有其“固定范圍”[4]399-400。當確定一個權(quán)利是什么的時候，就同時確定了權(quán)利的限制是什么，二者互為表里。

綜上可知，學(xué)者對權(quán)利沖突是否存在的意見分歧根源于其對權(quán)利邊界認識的不同。若認為權(quán)利的邊界模糊不清，甚至根本沒有邊界，那么由于社會資源的有限性與個體需求的多元性，權(quán)利沖突現(xiàn)象必然存在；若認為各權(quán)利的邊界清晰，則所謂的權(quán)利沖突則理論上不復(fù)存在，因為各權(quán)利的行使范圍依然在立法中得以充分規(guī)范。而對于權(quán)利邊界的認識不同則需追溯到其對權(quán)利形成或是權(quán)利保障范圍的形成方式之不同。

（二）是否存在權(quán)利位階

關(guān)于權(quán)利位階是否存在的意見分歧主要集中在權(quán)利的平等性以及權(quán)利位階本身性質(zhì)的問題上。蘇力教授在《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》中雖然沒有直接提出權(quán)利位階的概念，但是在其論證說理過程中，已然暗含了不同類型的權(quán)利可以被分類被排序的邏輯前提③其在權(quán)利沖突后進行論證取舍價值判斷的過程本身就是對權(quán)利位階的運用與肯定。。

反對者中，劉作翔先生與郝鐵川先生的觀點較為突出。劉作翔研究員認為平等原則是法律的重要原則，主體的平等性是民法約束力正當性的重要支撐，權(quán)利是由主體行使的，為權(quán)利進行排序形成不同位階，是對平等原則的違反，所以不應(yīng)用權(quán)利位階的方式解決權(quán)利沖突[2]56-71。如今看來，該觀點的可商榷性是顯而易見的，在其之后也的確有學(xué)者對該觀點進行了較為尖銳猛烈的回應(yīng)，但時至當下，劉作翔研究員仍堅持該觀點[6]。郝鐵川先生認為劃定權(quán)利位階是徒勞無益的。因為權(quán)利沖突包含的是利益沖突，利益沖突背后是價值沖突，而價值是最為多元的，是當時處于改革開放初期的中國正在經(jīng)歷深刻變革而無法科學(xué)反映的，因此難以達成價值的共識，所以所謂的權(quán)利位階便無法形成。也正是因為位階無法形成，所以應(yīng)該將矛盾的化解求之于劃定清晰的權(quán)利的邊界。他贊同劉作翔研究員提出的所謂權(quán)利沖突是合法權(quán)利的沖突的劃定，認為權(quán)利邊界清晰了自然就不會存在沖突。時至今日，我們同樣不難發(fā)現(xiàn)，該學(xué)說也有待商榷。因為所謂明確權(quán)利邊界的行為本身就是在進行立法層面的權(quán)利位階的應(yīng)用[7]。

面對社會組織和生活方式的重大變遷，利益的多元化程度加深，權(quán)利和利益邊界模糊性的實際存在，新生權(quán)利類型的不斷生發(fā)以及權(quán)利沖突背后價值目標的沖突日益激烈都要求法律對以上沖突作出必要的回應(yīng)[3]3-6。權(quán)利位階理論作為一種理論模型，其存在意義既在于立法層面對需要法律調(diào)整的社會關(guān)系中存在的沖突矛盾進行高效類型化地規(guī)制，將立法者對權(quán)利沖突作出的既有判斷通過法律進行固化；又在于將該理論運用于司法之中，在有法可依但有解釋空間的情況下，運用權(quán)利位階理論進行合理解釋，在無法可依的空白狀態(tài)下，參考既有的權(quán)利位階體系結(jié)合個案作出利益平衡。

權(quán)利位階理論之所以遭受質(zhì)疑，與其本身的權(quán)限確有關(guān)聯(lián)。根據(jù)對權(quán)利概念的通說可知，權(quán)利是被法律確定的利益、法力或意思。無論用何種解釋，都意味著權(quán)利還有其下位概念。王利明教授在2014年發(fā)表的《民法上的利益位階及其考量》一文中闡述了利益位階的概念，利益相對單一的類型化給予了利益位階更強的確定性。以上討論可以以圖1簡要概括：

圖1 權(quán)利沖突與權(quán)利位階學(xué)說分布圖

二、權(quán)利位階的作用方式

權(quán)利位階的作用方式滲透于法律淵源形成及作用的各階段與階層，權(quán)利位階存在的意義是立法和司法兩方面的，其具體的適用方式也可以從這兩方面分類。

（一）立法層面的運用

面對紛繁復(fù)雜的社會沖突，立法的功能就在于理性化一次性地解決一類問題，將立法者業(yè)已形成的價值判斷通過法律進行固化。權(quán)利位階理論在立法層面的適用多體現(xiàn)在立法過程及立法者的價值判斷形成中。王利明教授曾提出“在法律沒有明確規(guī)定的情況下，借鑒比較法上的做法，并結(jié)合我國司法實踐經(jīng)驗，可以考慮從如下幾個方面進行考量：第一，與基本法律價值相聯(lián)系的有關(guān)個人的生命、健康的聯(lián)系程度。第二，與人格尊嚴的聯(lián)系程度。第三，與社會全體成員的關(guān)系度。既是因為大多數(shù)人是公共利益的組成主要部分，又因為奧爾森的集體行動理論提出人越多越難行動。第四，經(jīng)濟秩序的關(guān)聯(lián)度。第五，法律是否明確列舉?！惫P者認為，雖然該確定方式的前兩者本身基本就蘊含著某種價值判斷，但這是無法避免之必然，因為人類在作出任何價值判斷時必然依循某些先驗的價值，無論這種先驗是因為世代積累而演變成所謂顛撲不破的真理還是自然法、宗教意義上的當然和必然。該學(xué)說為我們提供了面對規(guī)范空白時處理權(quán)利沖突的方法，即考慮和已有重要價值結(jié)論的關(guān)聯(lián)程度從而得出綜合判斷。

1927年的國際協(xié)議，決定用自然鎘（Cd）的紅色譜線作為光譜學(xué)的長度標準，這是科學(xué)家找到的第一個可用來定義“米”的非實物標準。后來又發(fā)現(xiàn)，氪（86Kr）的橙色譜線比鎘紅線還要優(yōu)越，故于1960年決定用氪（86Kr）橙線代替鎘紅線對“米”進行定義。

（二）司法層面的運用

權(quán)利位階在司法方面的適用可以根據(jù)有無法律可依分為法律解釋中的適用和個案平衡中的適用。

1.法律解釋中的適用。權(quán)利位階在法律解釋中的適用體現(xiàn)在兩個方面：一是在有法可依且解釋路徑明確的情況下，將固化在立法之中的價值判斷具體化到個案之中；二是在有法可依但解釋路徑不明確的情況下，運用權(quán)利位階理論進行合理解釋。

2.個案平衡中的適用。在個案中適用的前提是無法可依，即在實際案例中通過對個案涉及利益的類型化后參照一般意義的權(quán)利位階規(guī)則，結(jié)合案情進行利益平衡。這里需要注意的是，即使在有法可依時通過權(quán)利位階理論的運用沒有得出統(tǒng)一的解釋，但此時的沒有結(jié)果也是一種結(jié)果，依然要嚴格遵循先檢索法律的步驟。有學(xué)者指出，在此過程中要充分體現(xiàn)對既有權(quán)利位階的尊重，“突破利益位階規(guī)則應(yīng)當承擔(dān)論證負擔(dān)，法律沒有規(guī)定利益位階時，訴諸比例原則”[8]79-90。權(quán)利位階的具體適用方式可簡化為圖2。

圖2 權(quán)利位階的具體作用方式圖

三、權(quán)利位階在司法個案中的運用

早在2003年，就有學(xué)者指出“大規(guī)模的立法時代將告終結(jié)，司法國家的時代必然到來”[9]104-116。相比法律立法層面規(guī)范配置的宏大與綜合，權(quán)利位階在司法中的適用只有在個案的分析中才能厘清其運行機理。筆者通過對2009年《最高人民法院公報》第12期(總第158期)刊登的“李維祥訴李格梅繼承權(quán)糾紛案”，具體闡釋權(quán)利位階理論在個案中的運用。

（一）案情簡介

被告李格梅與原告李維祥系姐弟關(guān)系。農(nóng)村土地實行第一輪家庭承包經(jīng)營時，原、被告及其父李圣云、母周桂香共同生活。當時，李圣云家庭取得了6.68畝土地的承包經(jīng)營權(quán)。此后李格梅、李維祥相繼結(jié)婚并各自組建家庭。至1995年農(nóng)村土地實行第二輪家庭承包經(jīng)營時，當?shù)剞r(nóng)村集體經(jīng)濟組織對李圣云家庭原有6.68畝土地的承包經(jīng)營權(quán)進行了重新劃分，李維祥家庭取得了1.8畝土地的承包經(jīng)營權(quán)，李格梅家庭取得了3.34畝土地的承包經(jīng)營權(quán)，李圣云家庭取得了1.54畝土地的承包經(jīng)營權(quán)，三個家庭均取得了相應(yīng)的承包經(jīng)營權(quán)證書。1998年2月，李圣云將其承包的1.54畝土地流轉(zhuǎn)給本村村民芮國寧經(jīng)營，流轉(zhuǎn)協(xié)議由李格梅代簽。2004年11月3日和2005年4月4日，李圣云、周桂香夫婦相繼去世。此后，李圣云家庭原承包的1.54畝土地的流轉(zhuǎn)收益被李格梅占有。原告曾多次與李格梅協(xié)商，李格梅均不同意返還。請求判令原告對該3.08畝土地中的1.54畝土地享有繼承權(quán)，判令被告向原告交付該部分土地。

（二）該案中權(quán)利位階理論的運用

表1 李維祥訴李格梅繼承權(quán)糾紛案現(xiàn)行法檢索結(jié)果

通過對以上法律的梳理我們可以得出結(jié)論：

第一，該案中涉及的權(quán)利沖突是國家所有權(quán)和公民繼承權(quán)（如果將繼承權(quán)理解為所有權(quán)的延伸，則是國家所有權(quán)和公民所有權(quán)）之間的沖突，這兩種權(quán)利均屬合法權(quán)利。

第二，該案屬于有法可依的情況。根據(jù)現(xiàn)行立法可知：其一，我國農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。以土地的使用性能作為區(qū)分標準，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)首先可以類型化為四荒地的承包經(jīng)營權(quán)和非四荒地的承包經(jīng)營權(quán)，非四荒地的承包經(jīng)營權(quán)又可以細分為一般農(nóng)用地的承包經(jīng)營權(quán)①有學(xué)者將其概括為耕地，有內(nèi)涵過窄之嫌。參見汪洋：《土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題研究——對現(xiàn)行規(guī)范的法構(gòu)造闡釋與法政策考慮》，《清華法學(xué)》2014年第4期。（包括耕地、草地、養(yǎng)殖等）和林地的承包經(jīng)營權(quán)。以經(jīng)營方式作為區(qū)分標準，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可以類型化為家庭承包方式的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)和招拍掛方式的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。其二，家庭承包是我國當下農(nóng)村承包經(jīng)營的主要方式，招拍掛形式雖不僅限于四荒地但非四荒地實行招拍掛的在實踐中適用較少。其三，我國現(xiàn)行有效的各層級法律及規(guī)范性文件內(nèi)容上基本一致，有個別抵牾之處也有可以進行合理解釋的空間。其四，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的承包方以戶為主體。雖然有學(xué)者指出應(yīng)區(qū)分承包方主體和農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的主體，《物權(quán)法》已經(jīng)完成了對農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)主體為農(nóng)民個人的確認；且《民法通則》中“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”的含義也與承包方所謂的“農(nóng)戶”含義不同[10]5-13。但目前而言，除了學(xué)者個人提出的這種解釋可能性以外，并沒有具有法律效力的任何文件加以證明，而農(nóng)戶的表述在各級立法實踐中均有所體現(xiàn)，所以筆者認為不應(yīng)輕易得出該學(xué)者之結(jié)論。既然我國家庭承包以戶為主體，則如果可以繼承的話，繼承的開始時間為該戶全部成員均已死亡，即絕戶的情況，否則應(yīng)秉承“增人不增地，減人不減地”的原則。我國現(xiàn)行法中對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是否能被繼承的規(guī)范結(jié)果可歸納為表2。

表2 我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)現(xiàn)行繼承規(guī)則

第三，通過對現(xiàn)行立法的分析，可以得出清晰法律解釋，即在該案中農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)不可繼承。這與法院的最終判決也是一致的。該案的裁判要旨為：“根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第十五條的規(guī)定，農(nóng)村土地家庭承包的，承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，其本質(zhì)特征是以本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)戶家庭為單位實行農(nóng)村土地承包經(jīng)營。家庭承包方式的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)屬于農(nóng)戶家庭，而不屬于某一個家庭成員。根據(jù)《中華人民共和國繼承法》第三條的規(guī)定，遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)不屬于個人財產(chǎn)，故不發(fā)生繼承問題。除林地外的家庭承包，當承包農(nóng)地的農(nóng)戶家庭中的一人或幾人死亡，承包經(jīng)營仍然是以戶為單位，承包地仍由該農(nóng)戶的其他家庭成員繼續(xù)承包經(jīng)營；當承包經(jīng)營農(nóng)戶家庭的成員全部死亡，由于承包經(jīng)營權(quán)的取得是以集體成員權(quán)為基礎(chǔ)，該土地承包經(jīng)營權(quán)歸于消滅，不能由該農(nóng)戶家庭成員的繼承人繼續(xù)承包經(jīng)營，更不能作為該農(nóng)戶家庭成員的遺產(chǎn)處理?！贝藭r應(yīng)特別注意，對于具有時代性的問題，立法的滯后性有可能導(dǎo)致對現(xiàn)行法的價值判斷已不符合現(xiàn)實沖突解決的需求，但是此時司法者卻必須保持克制，尊重立法者的價值判斷。

四、權(quán)利位階在司法中運用的克制

至此，我們發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實生活中，司法中權(quán)利位階在運用時常需要保持克制，這對法律的整體運行是至關(guān)重要的。

（一）權(quán)利位階在司法中適用需要克制

要強調(diào)對權(quán)利位階在司法適用中保持克制，本身就隱藏著這樣一個邏輯思路：因為權(quán)利位階在司法中的適用容易出現(xiàn)不受控制的傾向，而這種傾向又是危險的，所以需要克制。這種傾向是由于權(quán)利位階的不確定性導(dǎo)致的。即使強調(diào)主張用權(quán)利位階理論解決問題的學(xué)者，也多數(shù)認可，無論在立法或者司法中，并不存在確定的權(quán)利位階。其原因在于：

第一，權(quán)利位階常常過于抽象，在解釋論層面有很大的發(fā)揮空間。第二，概念構(gòu)造的不允許，利益并不是權(quán)利，而是權(quán)利本質(zhì)構(gòu)成中的一個重要因素，是個體自主地位的物化[11]28-37。權(quán)利往往包含多重利益，單一的利益可以排列出位階，但是包含多個利益的權(quán)利卻很難排列衡量。第三，立法在不同的時期有不同的側(cè)重，不同時期政策不同，背后是價值的多元與發(fā)展，尋求共識的難度與成本越來越大。第四，立法具有不可避免的滯后性，必須通過法律解釋，所以權(quán)利的位階也具有不確定性。第五，權(quán)利位階具有個案屬性，每個個案最終總需要一個結(jié)果，但是這個結(jié)果絕大程度上是個性的。這些原因既表明了權(quán)利位階具有不確定性，也從側(cè)面印證了法官在運用權(quán)利位階過程中需要謹慎判斷。

（二）克制的具體方式

結(jié)合上文分析，筆者認為權(quán)利位階在司法中適用的克制可以通過如下途徑實現(xiàn)：

1.對立法目的解釋的尊重。對于立法目的的解釋在個案中很大程度上體現(xiàn)在對現(xiàn)行法中規(guī)則的甄別與篩選。以上案為例，在初步檢索到的規(guī)則中，有不同效力層級的規(guī)范出現(xiàn)，甚至有些規(guī)范是沒有法律約束力不能被作為裁判規(guī)范的（例如律師協(xié)會出臺的行業(yè)規(guī)范性文件），這些需要剔除。與此相似的還應(yīng)關(guān)注規(guī)則的時間效力。在此類基礎(chǔ)性形式上的甄別后，就應(yīng)該對規(guī)則進行立法目的的解釋。首先找到規(guī)則所規(guī)范的沖突權(quán)利的類型，如該案中國家所有權(quán)與繼承權(quán)（個人所有權(quán)）；然后理解現(xiàn)有規(guī)范的立法目的，如現(xiàn)行立法具備一定過渡性，是實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的配套立法，現(xiàn)實中以戶作為單位更為常見等，都是對立法目的進行合理解釋的必要考慮。

2.對于法律解釋中得出的結(jié)論謹慎類推。針對相同的權(quán)利沖突類型，對于現(xiàn)有立法中相似的價值判斷結(jié)論要謹慎類推。如同在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的問題上，就有學(xué)者指出，我國對于林地的制度設(shè)計是可以被繼承的，所以對耕地和其他農(nóng)用土地理應(yīng)類推適用這樣的規(guī)則[12]19-23。但是我們必須考慮到，在現(xiàn)行法的規(guī)范之下，不能繼承是原則，可以繼承是例外。原則和例外必須謹慎辨別。

3.對于個案平衡得出的結(jié)論原則上僅適用于個案。以上兩點均適用與有法可依的情況下，在無法可依之時，第一，針對既有的權(quán)利位階，起到的是重要的參照作用，在考慮個案公平時可以被突破；第二，在個案中突破既有權(quán)利位階，尤其是有較大共識的權(quán)利位階時，應(yīng)該持謹慎態(tài)度，必須持有充分正當?shù)睦碛?；第三，在個案中得出的新的權(quán)利位階僅適用于個案之中，這是其自身屬性決定的，原則上不宜類推適用。

[1]蘇力.《秋菊打官》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由[J].法學(xué)研究，1996，（3）.

[2]劉作翔.權(quán)利沖突的幾個理論問題[J].中國法學(xué)，2002，（2）．

[3]郝鐵川.權(quán)利沖突：一個不成為問題的問題[J].法學(xué)，2004，（9）.

[4]姚輝.人格權(quán)法論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011．

[5]張翔.基本權(quán)利沖突的規(guī)范結(jié)構(gòu)與解決模式[J].法商研究，2006，（4）．

[6]劉作翔.“權(quán)利位階”：一個未能證實的虛幻命題[N].人民法院報，2014-05-16(007)；

[7]王利明.民法上的利益位階及其考量[J].法學(xué)家，2014，（1）．

[8]王軼.民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐為背景[J].中國社會科學(xué)，2004，（6）．

[9]林來梵.論權(quán)利沖突中的權(quán)利位階[J].浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2003，（6）．

[10]朱廣新.論土地承包經(jīng)營權(quán)的主體、期限和繼承[J].吉林大學(xué)(社會科學(xué)學(xué)報),2014,（4）.

[11]葛洪義.論法律權(quán)利的本質(zhì)[J].當代法學(xué)，1988，（3）2014，（4）.

[12]郭明瑞.也談農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題——兼與劉保玉教授商榷[J].北方法學(xué)，2014，（2）.

（責(zé)任編輯：任屹立）

Application and Restraint of Rights Order in Justice of China

HU Yan
（Law School，Renmin University of China，Beijing 100872，China）

The rise of the discussion of right order in Chinese academic circles is related to the academic environment，which is occupied by the obligation standard in the 1980s and is back to the mainstream of the rights in the 1990s.The theory of right order plays an important role in legislation and justice.The value judgment that the legislator has formed is solidified in the legislation.The application of the theory of right order in the legislative aspect is reflected in the legislative process and the value judgment of the legislator. According to whether there is a law basis，the application of the theory of right order in the judicial aspect can be divided into the application of thelegal interpretation and case measure.The application of right order in the judicial process should be restrained：full respect for the purpose of legislation is needed；the conclusions drawn from the legal interpretation should be interpreted with caution；the conclusions drawn from the case measure are only applicable to these cases in principle.

right order；judicial application；legal interpretation；case measure；restraint

D920.0

A

1671-0304(2016)04-0055-07

2015-04-19

時間］2016-08-21 20:03

扈艷，女，山東濟南人，中國人民大學(xué)法學(xué)院《人大法律評論》編輯，主要從事民法研究。

URI：http://www.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20160821.2003.026.html