錢炳萬

摘 要：混淆行為是不正當競爭的行為的一種，其表現(xiàn)形式多樣造成法律對其界定的困難。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多的新的行為的出現(xiàn)，原來所明確的混淆行為的范圍想要包含新出現(xiàn)的行為已經(jīng)有些捉襟見肘。面對現(xiàn)實生活中層出不窮的混淆行為，我國《反不正當競爭法》已不能良好的規(guī)制混淆行為，需要進行修改和完善。

關(guān)鍵詞：混淆行為；界定；法律規(guī)制；完善

一、我國國內(nèi)關(guān)于混淆行為的界定

界定市場混淆行為應(yīng)主要從市場混淆行為的構(gòu)成特征來逐一加以規(guī)范，具體如下：

（一）市場混淆行為的主體

市場混淆行為的主體是沒有限制的，任何人（包括自然人、法人、其他組織）只要有市場混淆的行為，都是市場混淆行為的主體，并且主體之間不要求有競爭關(guān)系。

市場混淆行為涉及的主體有三方：即混淆行為人、被混淆行為人、消費者?；煜袨槿酥笇嵤┦袌龌煜袨榈娜?；被混淆行為人是指其合法權(quán)益被混淆行為所侵害的經(jīng)營者；而消費者是指混淆行為人所仿冒的商品或服務(wù)的購買（已經(jīng)購買或者可能購買）者，并不完全等同于《消費者權(quán)益保護著》所定義的“消費者”。鑒于混淆行為人是市場混淆行為最關(guān)鍵、最核心的主體，本文僅對混淆行為人進行研究。

我國《反不正當競爭法》關(guān)于混淆行為人的規(guī)定有其不當之處：

1.將混淆行為局限于經(jīng)營者

第2條規(guī)定混淆行為為“經(jīng)營者”，即是指從事商品經(jīng)營或者營業(yè)性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人就該定義而言，經(jīng)營者即混淆行為人，必須“從事商品經(jīng)營或者營業(yè)性服務(wù)”，這一界定不僅使混淆行為人的范圍受到極大限制，而且也給執(zhí)法部門在行為的認定上增加了難度。同時，根據(jù)國際立法趨勢，也沒有把“以營利為目的”作為界定混淆行為人的有關(guān)要件。例如，《示范條款》的注釋明確規(guī)定，就示范條款的目的而言，個人或者企業(yè)的活動是否以營利為目的，無關(guān)緊要。因此，參照國際上對混淆行為人采取缺省主體規(guī)定的慣例，在《反不正當競爭法》的修改上，可以參照缺省主體的方式，對市場混淆行為人加以界定。

2.市場混淆行為主體之間不應(yīng)以競爭關(guān)系為要件

將混淆行為人局限于競爭者，會導(dǎo)致縱容為獲取競爭優(yōu)勢而嚴重損害其他經(jīng)營者的不正當經(jīng)營行為。多數(shù)國家在反不正當競爭法中，對混淆行為的主體之間不要求競爭關(guān)系。

（二）市場混淆行為的客體

市場混淆行為的客體是知名的商業(yè)標示及營業(yè)、服務(wù)的相關(guān)設(shè)施與活動。

1.營業(yè)、服務(wù)的設(shè)施或活動

我國《反不正當競爭法》尚無相關(guān)的規(guī)定，其內(nèi)容可以從《巴黎公約》及《示范條款》的相關(guān)條文找到依據(jù)，在反不正當競爭法中文明規(guī)定混淆行為客體包括營業(yè)、服務(wù)的設(shè)施或活動的，包括日本、韓國、我國臺灣地區(qū)。臺灣公平交易委員會在1994年的司法解釋明確“設(shè)施與活動”是指事業(yè)的營業(yè)設(shè)備與活動，凡是事業(yè)營業(yè)所需的設(shè)備及采取的措施，例如營業(yè)場所之擺設(shè)、色彩、符號等，都屬于該事業(yè)的活動與設(shè)施。

2.商業(yè)標識

商業(yè)標識的范疇是廣義的，它包括商品、營業(yè)、服務(wù)標識。

《巴黎公約》第10條之第（3）款第1項規(guī)定的“以任何方式與競爭對手的營業(yè)所、商品或者工商業(yè)活動產(chǎn)生混淆的所有行為”，這個定義包括的商品、營業(yè)、服務(wù)標識范圍極廣，任何新出現(xiàn)的商業(yè)標識都可以包含進去?！斗床徽敻偁幏ā匪Ｗo的注冊商標以及企業(yè)的名稱、姓名有知名的要求，這與《商標法》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》等的相應(yīng)規(guī)定純屬雷同，很難發(fā)現(xiàn)其目的和功能與其他立法有何不同。對同一社會關(guān)系從不同法律層面作出規(guī)定是經(jīng)濟生活多樣性、復(fù)雜性的一個縮影，商業(yè)標識在某種程度上的重疊、交叉自是難免。問題的關(guān)鍵在于，不同層面的立法所追求的目標、解決的問題、發(fā)揮的功能應(yīng)是各有側(cè)重的，唯此才能從總體上發(fā)揮立法產(chǎn)品的“資源互補”；否則，單純的重疊、雷同，只能降低這一立法獨立存在的價值和意義，是資源的無謂浪費。

（三）市場混淆行為的客觀方面

就是對于他人商業(yè)標識為相同或近似之使用，導(dǎo)致市場誤會，但并不要求造成損失為要件。

我國《反不正當競爭法》并未對相同或近似作出界定，“相同”較好理解，就是對所仿冒的商業(yè)標識作一絲不差的“克隆”。在實踐主要是“近似”的標準難以掌握。

我國國家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商標特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第5條有“近似”的認定標準，“即”對使用與知名商標近似的名稱、包裝、裝潢，可以根據(jù)主要部分和整體印象相近，一般購買者已經(jīng)發(fā)生誤認或者混淆的可以認定為近似。”我國臺灣地區(qū)則以三個原則作為判斷的基礎(chǔ)：

（1）具有普通知識經(jīng)驗之相關(guān)事業(yè)或消費者施以普通注意原則。即是否為類似之使用，應(yīng)以一般人施以普通所用之注意為斷不能專以善良管理人之注意義務(wù)作為衡量標準。

（2）通體觀察及比較主要部分原則。商品表征是否構(gòu)成類似之使用，應(yīng)就該商品表征之整體或主要部分加以觀察。主要部分，就是指商品表征最顯著、最易引起購買者注意之部分。

（3）異時異地隔離觀察原則。辨別商品表征是否為類似之使用，并非將該二商品表征置于一處，同時細加對比，而應(yīng)隔離（異時異地）觀察，以為判斷之標準。

我國2002年10月16日施行的《最高人民法院審理商標糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已有類似的規(guī)定，昭示了在將來對《反不正當競爭法》修改的問題上，對相同或類似的認定可能采用三個原則。

二、對混淆行為法律規(guī)制的完善

（一）確定原則性和列舉式相結(jié)合的立法模式

首先規(guī)定一個一般性的條款，對損害到公平誠信、自愿、平等的競爭基本原則但立法又不可能窮盡的混淆行為加以規(guī)范，其次對特別容易發(fā)生混同的事項加以列舉WIPO《反不正當競爭示范條款》第二條對對他人企業(yè)或活動引起混同的不正當競爭行為的規(guī)定就是采用了這種立法例。該條分兩款，第一款規(guī)定了構(gòu)成混淆行為的一般原則，即“在工商業(yè)活動中，對他人企業(yè)或其活動，特別是對企業(yè)提供的產(chǎn)品和服務(wù)，引起或者可能引起混同的任何行為或行徑，應(yīng)構(gòu)成不正當競爭行為”。第二款則列明了混同行為的表現(xiàn)方式，即“混同示例”，列明在商標（無論注冊與否）、商號、商標或商號以外的商業(yè)標志產(chǎn)品外形、產(chǎn)品或服務(wù)的表征知名人士或著名的虛構(gòu)角色等各項中特別可能引起混同。

（二）對造成混淆行為的種類加以細化

擴大假冒、仿冒的范圍。所謂假冒，是指pass off或者palm off，意指采用欺騙手段，使他人將某人產(chǎn)品當作另一人產(chǎn)品的行為。它的表現(xiàn)形式主要有：冒充他人商品標志或采用廣告或出示他人產(chǎn)品的形式使他人將其產(chǎn)品當作另一人產(chǎn)品；反向假冒，將他人的商品貼上自己的商標或購買他人商品但不貼任何標志出售。狹義上的假冒主要指冒充注冊商標的商品。根據(jù)關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判通過的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)（包括假冒商品貿(mào)易）協(xié)議》（草案）的規(guī)定，假冒商品是指任何這樣的商品，包括包裝，它們在未經(jīng)同意下使用了與這種商品的有效注冊商標相同的商標，或者使用了其實質(zhì)性部分與有效注冊商標下不能形成區(qū)別的商標，因而根據(jù)進口國的法律侵犯了該商標所有者的權(quán)利。”這是狹義上的假冒，即冒充注冊商標的商品。我國反不正當競爭法只規(guī)定了以自己的非法注冊商標商品假冒他人注冊商標商品和采用虛假或引人誤解的廣告造成混淆的假冒行為，而對向假冒沒有明文規(guī)定，所以“楓葉訴鱷魚”反向假冒案，最終只是以違反《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的違反自愿、平等、公平、誠實信用的原則、符合不正當競爭的特征而結(jié)案，而沒有明確、具體的法律可以依循。廣義上的假冒，則不僅是對注冊商標的假冒，還包括對任何包括任何對足以引起混淆的商品原產(chǎn)地、商號、商標或商號以外的商業(yè)標志、產(chǎn)品外形、產(chǎn)品或服務(wù)的表征等的假冒行為。對引起工業(yè)設(shè)計的混同，無論注冊與否，皆可納入反不正當競爭法禁止的混淆行為。

增加對印刷標志符、廣告短語等商業(yè)標志的保護規(guī)定。商業(yè)標志指可用以傳遞有關(guān)企業(yè)信息或企業(yè)產(chǎn)品與服務(wù)的符號、徽章、印刷標志符、廣告短語等一系列標志。在“杭州娃哈哈集團公司訴珠海巨人高科技集團公司”不正當競爭案中，被告珠海巨人高科技集團公司仿冒杭州娃哈哈集團公司“喝了娃哈哈，吃飯就是香”的廣告詞，將自己的與娃哈哈集團公司“娃哈哈營養(yǎng)液”相類似的產(chǎn)品命名為“巨人吃飯香”，實質(zhì)通過借用他人的廣告短語而達到混淆商品的目的。但我國目前對此并沒有規(guī)定。我國對印刷標志符的假冒、仿冒行為也沒有規(guī)定。

擴大對未注冊商標的保護。馳名商標具有很高的信譽和聲譽，如果基于為注冊商標不予保護的基本原則，則那些沒有注冊的馳名商標被他人冒用、搶注則給實際的商標所有人、廣大消費者造成損害，也違反了誠實信用的競爭原則，因此混淆行為也應(yīng)包括對未注冊商標的保護。正因如此，反不正當競爭法才能更好的彌補商標法只側(cè)重于注冊商標保護的缺陷。加大對產(chǎn)品外形既與產(chǎn)品本身無關(guān)的產(chǎn)品的包裝、形狀、色彩或者其他非功能性特征的保護，對商品特有名稱、包裝、裝演的假冒和仿冒不應(yīng)只局限知名商品。

對“淡化”馳名商標的混淆行為在法律上進行明確規(guī)定，不僅禁止使用與他人相同或類似的著名商品標志作為自己的商品標志，還禁止將使用該商品標志的商品予以轉(zhuǎn)讓、交付，以及為轉(zhuǎn)讓、交付而展覽、輸出或輸入的行為。對引起工業(yè)設(shè)計的混同，無論注冊與否，皆可納入反不正當競爭法禁止的混淆行為。

（三）擴大構(gòu)成不正當競爭的適用范圍

其范圍不應(yīng)只局限于有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間，還應(yīng)包括沒有直接關(guān)系但實質(zhì)該行為也造成混淆的后果的場合。

依《保護知識產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的規(guī)定，不正當競爭只適用于有直接競爭關(guān)系的競爭者之間。但在現(xiàn)實生活中，存在著很多盡管沒有直接的競爭關(guān)系但仍構(gòu)成混淆，給消費者、經(jīng)營者和社會利益造成損害的行為。商標的商標侵權(quán)規(guī)定不足以規(guī)制“淡化”馳名商標的行為，運用反不正當競爭法對其加以規(guī)范，可以基于反不正當競爭法著眼于社會利益的保護和誠信原則的貫徹的宗旨，達到保護馳名商標的社會價值和經(jīng)濟價值的目的。正是在對馳名商標的反淡化保護中，逐步確立了不正當競爭適用于沒有直接關(guān)系但實質(zhì)該行為也造成混淆的后果的場合的原則。因此，WIPO《反不正當競爭示范條款》沒有明確規(guī)定不正當競爭適用于直接競爭者之間，因為它明了不正當競爭也可能發(fā)生在并無直接競爭關(guān)系或?qū)嶋H競爭關(guān)系的場合。我國的反不正當競爭法也應(yīng)適應(yīng)該理論發(fā)展趨勢和現(xiàn)實情況，明確不正當競爭行為不僅可以發(fā)生在有競爭關(guān)系的競爭者之間，也可以發(fā)生在競爭關(guān)系的競爭者之間。

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